副标题|基于大陆法系法典对美国环保地役权的继受与发展

　　作者简介：徐国栋，厦门大学法学院南强重点岗位教授，博士生导师

　　文章来源:《学术论坛》2022年第5期

　　内容提要：环保地役权制度发源于美国，设立环保地役权意味着立法者通过私法途径探索实现环保目的有效途径。环保地役权制度在美国的成功实践也推动了其他国家对其的继受与发展，以大陆法系国家为例，对其继受与发展主要有民法典继受模式和环境法（典）继受模式两种。其中的民法典继受模式主要有《智利民法典》《瑞士民法典》《加泰罗尼亚民法典》等，但在其继受时遭遇了大陆法系的传统役权概念与美国法中的役权概念不兼容问题。为了解决这一问题，大陆法系民法典主要通过对其役权制度进行相应的调整，由此继受并发展了美国环保地役权制度。环境法（典）继受模式主要有《法国环境法典》、墨西哥三个州的环境法、《波多黎各环境法》等。环保地役权在上述民法典中的设立证明，民法典除了以“全部动员”的模式承担环保功能，还可以“局部动员”的模式完成环保功能加载，即只课加物权法环保职责的模式。文章认为，从环保地役权实质来看，其是一种准人役权，具有美景、分享和环保三大功能。鉴于《中华人民共和国民法典》刚颁布实施不久不便修订增添，而目前热议的环境法典编纂设计者们又未考虑包纳环保地役权，故建议可采用单行法形式借鉴参考美国的环保地役权制度，在制度设计的过程中，可以充分借鉴大陆法系国家和地区对美国的环保地役权制度的调试与发展经验。

　　关键词：环保地役权；无地者共有权；准人役权；积极义务；绿色原则

　　目次

　　一、从美景到环保——环保地役权在美国的确立

　　二、大陆法系民法典的继受模式

　　三、大陆法系环境法典的继受模式

　　四、结论和余论

　　一、从美景到环保——环保地役权在美国的确立

　　美国1981年《统一环保地役权法》（Uniform Conservation Easement Act）第1条第1款对环保地役权进行了定义：“环保地役权是指权利持有者对于不动产施加限制或积极性义务的一种非占有性利益，其目的包括保留或保护不动产的自然、风景或者开放空间价值，确保该不动产可以被用于在农业、林业、娱乐或开放空间等用途，保护自然资源，维护或提高空气和水的质量，或者保护不动产的历史、建筑、考古或文化价值。”该定义中的“权利持有者”一般是指政府机关、慈善团体和享有执行权的第三人（third party right of enforcement），并非需役地所有人，在设立环保地役权后，供役地所有人往往把此等役权转让给这些持有者，然后自己以该役权允许的方式使用有关不动产。因此，此等持有者对于供役地享有非占有性利益。此等利益主要为生态利益和景观利益，但持有者无需占有供役地来实现。简言之，环保地役权就是权利持有者让供役地所有人通过不作为（“限制”，如不建工厂）和作为（“积极性义务”，如植树造林）来保护供役地的自然资源、生态要素和人文环境（如保护不动产的历史、建筑、考古或文化价值）。它解决的并非两个不动产间的关系，因为在这种法律关系中无需役地，因此它与大陆法系传统的地役权不同，更接近信托。另一不同在于供役地所有人要承担积极义务。

　　环保地役权（conservation easement）的术语由城市规划师威廉·怀特（William Whyte）于1959年提出，其时，他发表了《确保美国城市开放空间的环保地役权》（“Securing Open Space for Urban America:Conservation Easements”）一文，从此文的标题可见，作者用此语建议当局通过控制私人对其土地的使用达成风景的保存。所谓的“开放空间”，就是无人工营造物的空间，由此人们可获得良好的视野。威廉·怀特的建议已包含了环保地役权的内涵，但他表达的观念早已有其实践形式。在20世纪三四十年代，美国国家公园管理局就已在弗吉尼亚、北卡罗来纳购买课加于私人土地的地役权保护蓝岭山脉公园路（Blue Ridge Parkway）的景观，购买课加于密西西比、阿拉巴马、田纳西的私人土地的地役权保护纳奇兹小道公园路（Natchez Trace Parkway）的景观。到了20世纪50年代，美国联邦政府停止了购买地役权以保护这些公园路风景的行为，但环保地役权的观念仍得以留存。到了1965年，美国联邦政府鼓励各州制定法律保护公路沿途风景，并制定了《联邦公路美化法》（Federal Highway Beautification Act），限制在公路两侧200米以内的地方设置户外广告，并在每一财年拨给特定州3%的公路建设资金用于景观美化，未作美化的不予资助。这一法律启发了各州制定州法设立公路风景地役权。进而，各州把这种地役权扩张到公路风景以外的范围。加利福尼亚州于1959年制定了这方面的法律，1960年纽约州做了同样的事情。到了1979年，美国有40个州制定了这方面的相关法律，其中，有的侧重于保护自然环境，有的侧重于保护人文环境。为了达成统一，1981年美国统一州法委员会制定了《统一环保地役权法》，到目前，有23个州采用该法。

　　环保地役权的最大特点在于它是一种easement in gross，如何翻译此词，成为把握其内涵的关键。《元照英美法词典》把它翻译为“人役权”，并解释为：“指为某人而非特定土地之便利而存在的役权，是该人在他人土地上的权益，或使用他人土地的权利。它并不以需役地的存在为前提，权利人实际也通常并不拥有与供役地相毗邻的土地。”但是，人役权在大陆法系的术语体系中有其独特的含义，指为特定人的利益而利用他人的动产或不动产的物权，包括用益权与居住权等。显然，用益权人和居住权人必须占有目标不动产才能实现自己的人役权，而如前所述，环保地役权是非占有性的。因此，把easement in gross翻译为“人役权”不妥。可能正是基于这样的考虑，有学者把easement in gross翻译为“属人性地役权”。但是，这样的译法具有“和稀泥”的性质，既然是地役权，就是一块土地为另一块土地的利益而承受的负担，需役地的所有人因此受益，所以，任何地役权都是属人性的地役权。上述译者采取“属人的”表述，不过是为了解决环保地役权的设立不需要需役地的问题。既然此等表述达不到译者们的目的，那么就必须另辟蹊径。

　　《第四次美国财产法重述·役权编（草案）》把役权分为appurtenant的和in gross的。appurtenant的意思是“从属的”，因此黄泷一将in gross翻译为“独立的”。从逻辑上讲，这样的译法没错，但还是难以引导读者理解环保地役权制度。从属性地役权的本质是基于土地占有关系的地役权，因此，appurtenant easement应译为“基于土地占有关系的地役权”，相应地，easement in gross应译为“不基于土地占有关系的地役权”。这样译诚然不错，但该术语中的in gross却被忽略掉了。

　　in gross是什么意思？在普通法中，有common in gross制度。要想理解其中的in gross，必先理解其中的common。该词有两层含义：其一是“公地”，即集体所有的森林、牧场、草地、沼泽、泥塘、荒地或者采石场、渔场等，每个集体成员都可在规定的额度内利用它们；其二是共有权（common rights），即拿走或者使用他人土地产出的东西之一部分的权利，如拾取已被收割之他人麦田里的麦穗，拾取他人森林中的枯枝。共有权中包括放牧权，此权利又可细分为全面放牧权（common appendant）、次生放牧权（common appurtenant）和无地者放牧权（common in gross）等。全面放牧权是村社内占有可耕地者在庄园内的空地上放牧牲畜之权，是依时效取得的权利。次生放牧权（不限于可耕地）是在他人土地上放牧的权利，除了时效的取得方式，还可被授予。无地者放牧权是不持有土地者因为在本村社居住而享有的在一定公共区域内的放牧权，可以依合同授予，也可依时效取得。上述三种权利都体现了“自己活，让人活”的分享主义哲学。无地者放牧权尤其照顾无土地的穷人，让其获得起码的生存资料。表达它的术语中的in gross，有人译为“一般”，相应地，将common in gross译为“一般共享权”。此译诚然不错，但“一般”究竟何指，仍然不清楚。因此，笔者在三种放牧权的比较中把in gross译为“无地者”，理由是gross一词有“无扣减”（without deductions）的含义。笔者认为，在本文的语境中，该词是“一个不少地享有，不管他有无土地”的意思。由此，无地者共有权使人可以分享他人土地的利益，是一种成员权。

　　确实，无地者共有权是一种罗马法传统中没有的权利，由于主体一方是无地者，它当然不能归入地役权，而又由于权利人不能持续地占有提供共享收益的土地，它也不能归入人役权。正因为这样，1942年《德国刑法典》曾打破日耳曼法中存在的允许非所有人行使森林役权（Waldservituten）的传统规定，穷人到富人所有的森林中捡拾枯枝构成盗窃，但依英国法却能为穷人的此等行为提供合法性。马克思看了莱茵省议会讨论1942年《德国刑法典》上述条文的记录后认为，枯枝和林木占有者之间没有任何有机的或人为的联系，枯枝并不是林木所有者的财产。多个世纪以来，穷人都在捡拾枯枝这一自然产物，因此，这是他们天然的习惯权利，是一种合法的占有。但现在，林木占有者为了自己的利益，要求把捡拾枯枝与盗窃林木等同起来。这是为了幼树的权利而牺牲人的权利，为了枯死的树枝，不惜把许多无辜的贫苦群众“从活生生的道德之树上砍下来，把他们当作枯树抛入犯罪、耻辱和贫困的地狱”，可以说，这是在损害穷人的习惯权利。此处马克思所言“穷人的习惯权利”就是森林役权。尽管马克思当年的反对没有产生效果，但可以让他含笑九泉的是，当代德国法仍然承认这种穷人的习惯性的权利。《联邦森林法》和一些州的《森林法》认可城镇居民每年到他人森林无偿伐取一定数量柴火的权利以及任何人进入森林采集浆果与蘑菇的权利。在属于罗马法传统的物权客体体系中，找不到枯枝这样的客体的位置，很难把它说成森林的孳息。孳息的本来含义是果实，是母物生命力的体现，而枯枝相反，是母物生命力衰退的体现。

　　理解好了common in gross，再来理解easement in gross就容易了，即easement in gross是common in gross的具体化。换言之，无地者共有权也是一种地役权，承役地是产生牲口食物的他人土地，不过，easement in gross的范围比common in gross大，不以承受放牧为限，而是承受为他人利用。“利用”比“放牧”的范围广得多，利用的方式有：使用穿过邻居树林的小路到达自己的房产，在你的湖泊上泛舟、钓鱼，通过你的土地架设管线，水电公司进入你的房产查看他们提供服务所用的水管或电缆。但两者也有共同点，那就是限制他人的所有权。因此，美国马萨诸塞州把环保地役权称为“出于保留目的的限制”（conservation restrictions）。这是两者基于common的共同点，两者基于in gross的共同点是两者中的权利人都不必拥有土地。

　　在英国，无地者地役权被运用于一个共同体的狭小环境中，美国人却把它运用于更大的环境中。首先，有开放牧场（open range）制度，即允许私人在国有或其他私人所有的土地上放牧自己的牲口的制度，此时，承牧地实际上承受了一种无地者地役权。该制度产生于路易斯安那购地案后的美国西部地区，由美国联邦最高法院1890年的判例予以确认。如果土地所有人不愿承受他人的放牧役权，他们可以圈围自己的土地。但是，随着美国西部地区土地的产权界限变得明晰以及人口变得稠密，这一制度最终消亡。其次，用来保护国家之一部的景观或生态的环保地役权制度，该制度赋予无地者地役权新的含义，即“无地者”被两分。一方面，权利持有者，如上文所述，他们是政府机关、慈善团体、享有执行权的第三人；另一方面，权利享有者，在《联邦公路美化法》的语境中，他们是不特定的驾车或步行通过公路的公众，通过环保地役权享受到沿途看美景、视线不受广告干扰的利益。而在英国式的无地者地役权中，权利持有人与权利享受人是同一人，而且他们是特定的人。

　　把观景与地役权挂钩，罗马法中就有，典型的例子是眺望权（servitus ne prospectus officiatur），即需役地的所有人要求邻居不得实施遮挡从自己土地向外观望的视线行为的权利。此等景观权的权利人占有土地，是特定的人，因此，罗马法中的景观权保护的是私益，而美国法中的环保地役权保护的是公益。

　　非独此也，罗马法中的地役权具有消极性，“役权不能表现为要求作为”（servitus in faciendo consistere nequit）的法谚简要地说明了这一点。供役地人的义务是容忍需役地人的作为或不行使自己的某些权利，但美国法中的环保地役权的供役地所有人承担了积极义务（affirmative obligation）。如同本文开头提出的环保地役权定义所指出的，供役地所有人既承担“限制”，也承担“积极性义务”。例如，建筑物外墙地役权（facade easement）的义务人可被要求恢复建筑物外墙的原貌。

　　同时，在大陆法系国家，合同是设立地役权的首选方式，因此地役权通常是有期限的。即使合同中未规定地役权的存续期限，地役权也会因合同当事人的死亡而消灭。而美国法中的环保地役权通常为永久性的。根据美国《统一环保地役权法》第2条第3款的规定，环保地役权在存续期间上无限制，有相反的法律规定或约定的除外。据此，即使供役地所有人死亡或转让供役地，其权利后手仍将成为新的供役地所有人。这样的安排坐实了环保地役权的物权性，但未免会影响供役地的流通性。

　　环保地役权制度创立后，分化出许多类型，主要有森林保存地役权、农地保存地役权、湿地保存地役权、风景保存地役权等，这些权利类型离美国环保地役权的公路建设的附带美景目的渐行渐远，离初始的为沿路风景保护也渐行渐远，越来越趋向于保护环境要素。

　　环保地役权具有可以低成本达成环保目的的特点，因此在美国取得了成功。根据土地信托联盟（Land Trust Alliance）2010年的统计报告，目前，全美境内设定环保地役权的土地面积已接近364万公顷，占州际和地区性土地信托组织总保育面积的55%，此等役权是各个土地信托组织非常依赖的环境保育法律工具。环保地役权制度在美国成功后，被世界上不少国家继受，本文不考虑英美法国家的继受情况，而是从法系融合的角度考察大陆法系国家和地区继受该制度的情况，以为作为大陆法系成员的我国参考。下文分别从民法典继受和环保法（典）继受两个领域来介绍继受的情况。

　　二、大陆法系民法典的继受模式

　　（一）《智利民法典》的继受

　　大陆法系国家实行物权法定主义，属于该法系的智利1855年的《智利民法典》第577条规定：（1）对物权为相对于不特定的人对某物享有的权利。（2）所有权、遗产继承权、用益权、使用或居住权、积极役权、质权和抵押权，均为对物权。该法条对物权类型进行列举，但不包括环保地役权，因为在《智利民法典》诞生的时代，尽管工业革命已经开启，但智利尚不存在突出的环保问题。

　　智利于20世纪30年代实现了工业化，环保问题在智利凸显约在一个世纪后。到了奥古斯托·皮诺切特（1915—2006）执政时期，智利的经济实行了市场化改革，创造了经济上的智利奇迹。但经济的快速发展与对环境污染治理的滞后形成矛盾，智利首都圣地亚哥成为世界上环境污染最严重的城市之一。立法者不得不改采经济发展与环境保护相协调的方式，由此，智利发起并签署了1972年的《联合国人类环境宣言》（又称《斯德哥尔摩人类环境会议宣言》）。《联合国人类环境宣言》总结的第六点共识指出，现在已达到历史上这样一个时刻：我们在决定世界各地的行动的时候，必须更加审慎地考虑它们对环境产生的后果。由于无知或不关心，我们可能给我们的生活和幸福所依靠的地球环境造成巨大的无法挽回的损害；反之，有了比较充分的知识和采取比较明智的行动，我们就可能使我们自己和我们的后代在一个比较符合人类需要和希望的环境中过着较好的生活。此共识昭示了人类活动具有外部环境效应，此等效应有好有坏，坏的效应不仅危害本代人，而且危害未来世代人的生活，从而提出了可持续发展的理念。为了落实《联合国人类环境宣言》，智利于1980年进行了宪法修订，新增第19条第8款，其规定：“本宪法保障所有的人享有生活在免受污染的环境中的权利。国家的义务是保障此等权利不受侵害并保护自然的留存。为了保护环境，法律可对一定权利或自由的行使课加特别的限制。”此条文确立了公民的环境权以及国家的保障义务，并规定了国家履行自己此等义务的方式，尤其是其中的“法律可对一定权利或自由的行使课加特别的限制”一语，完全符合环保地役权的“限制”特征。

　　2008年4月17日，智利帕特里学·洛佩斯（Patricio Vallespín López）等9名众议员提出设立环保地役权（derecho real de conservación medioambiental）的议案，该议案包括理由和草案两部分内容。主要理由是谋求可持续发展，协调经济发展利益与合理使用自然资源、保护风景、生态系统和环境的利益，并援引了美国的成功先例。草案部分提出了23个建议条文，其中的定义条款（第2条）规定：“保存权由不动产所有人以自愿的方式设立，据以让不动产承受某些负担以利于保护环境，其行使应专门委托给特定的法人。”但此条规定过于简略，未能揭示美国法中的环保地役权的丰富内容，因此后来进行了修改。出现这样的问题，也表明帕特里学·洛佩斯等众议员对环保地役权的性质认识不深。这样的缺陷也体现在“存续期限”条款（第8条）上，其规定，环保地役权的最低存续期限是20年，也可以是永久性的。而美国法上的环保地役权则相反，原则上是永久性的，附期限设立此权属于例外情形。

　　前引定义条款中有保存权的“行使应专门委托给特定的法人”的文句。草案第5条对此予以展开，规定“特定的法人”指以下四种机关：其一，国有资产部（El Ministerio de Bienes Nacionales）；其二，国家环境委员会（2010年后改为环境部）；其三，国家林业公司（La Corporación Nacional Forestal）；其四，各个市。除了“其三”为非营利的私法人，其他都是公法人。它们负责行使课加于私人不动产的环保地役权。由于美国法上的环保地役权制度与大陆法上的地役权概念不兼容，为了达成大陆法系国家既有民法典对美国制度的吸纳，议案建议修改《智利民法典》中的以下规定。

　　其一，增补第393条。该条原文为“未经法院事先裁决，监护人或保佐人不得转让被庇护人的不动产或对之设定抵押、岁贡或役权，也不得转让、质押珍贵的或有情感价值的动产；法官仅得因明显的利益或需要核准此等行为”，众议员建议，在“岁贡”后加“环保地役权”。

　　其二，增补第395条。该条第2款原文为“对于在移转于被庇护人时已设定抵押、岁贡或役权之负担的不动产，也无须为此等抵押、岁贡或役权获得法院裁决”，现增加一句：“同样的规则也适用与环保地役权。”

　　其三，修改第577条。该条第2款第一句原文为“所有权、遗产继承权、用益权、使用或居住权、积极役权、质权和抵押权，均为对物权”，现要在“积极役权”后加上“环保地役权”。另外给该条增加第3款，其内容为环保地役权由特别法调整。

　　其四，修改第732条。该条原文为“所有权可以通过下列各种方式得到限制：（1）附条件将所有权移至他人；（2）对他人之物设定用益权、使用权或居住权之负担；（3）设置役权”，现加上第4项：“设置由特别法调整的环保地役权。”

　　其五，增补第1721条第1款。该款的原文为“可以缔结婚姻的未成年人，经有资格对其结婚做出同意的人的许可，可在婚姻财产协议中约定如果他是成年人他会有能力约定的一切事项，但约定乃以抛弃盈利、转让不动产或对此等财产设定抵押、岁贡或役权为目的的，不在此限。缔结此类约定，未成年人总是必须取得法官的授权”，现要在“岁贡”后加上“环保地役权”。

　　其六，增补第1749条。该条的前提是夫妻共同财产由丈夫管理，但进行重要处分时需要得到妻子的批准，否则不对共同财产生效，现要加上一款：“若就共同拥有的不动产设立环保地役权，丈夫须获得妻子的批准。”

　　其七，增补第1754条第1款。该款的原文为“妻之不动产，仅得依妻的意思方可以转让或对之设定负担”，现要在“负担”后加上“或环保地役权”。

　　其八，增补第2498条。该条的原文为“1.凡在人类交易范围内且依法定条件占有的有体的动产或不动产，均可以以时效取得其所有权。2.可以同一方式取得法律未特别排除的其他物权”，现要增加第3款：“环保地役权不可依时效取得。”

　　上述八项修改《智利民法典》相关条文的建议，“其三”为坚持物权法定主义的大陆法原则，把环保地役权纳入法定的物权清单。其他都关于确立环保地役权后对一些私法关系的影响，体现了牵一发动全身的道理。一项物权的新增，会“震荡”到监护法和财产关系法。而这些牵连性处理，对打算在自己的民法典中继受环保地役权的国家具有借鉴意义。此外，上述“其八”具有美国性。英国法允许以时效取得役权，美国法反对这样的安排，至少对消极地役权如此。如此可能为了追求法律关系内容的明确。

　　然而，《智利民法典》与环保地役权不相容的条文并未被草案的提议者完全修改。尽管其第820条为地役权下的定义可容纳环保地役权，系指为他人不动产的利益而对一个不动产所加的负担，但其第821条第1款规定“承受负担的不动产称供役地，接受利益的不动产称需役地”，这不能与环保地役权一方当事人的无地性相容。

　　帕特里学·洛佩斯等人的提案经过了众议院3次，参议院1次的讨论，主要的讨论对象是环保地役权定义的第2条。随着讨论的终结，智利于2016年6月25日颁布的第20.930号法律确立了环保物权。该法共13条，第1条规定准用规范，第2条规定环保地役权的定义，第3条规定特征，第4条规定权利人，第5条规定设立环保地役权的合同，第6条规定此等合同的效力，第7条规定此等合同的必要条款，第8条规定登记事宜，第9条规定环保地役权的转让，第10条规定环保地役权合同的修改，第11条规定环保地役权对不动产的优先地位，第12条规定环保地役权的终止，第13条规定解决适用环保地役权规范产生的冲突的解决程序。

　　让我们看看经过讨论后产生的新的智利环保地役权的定义，按照第20.930号法律第2条第1款，环保地役权是一种物权，其内容包括保护某一地产的环境要素的权能或此等地产的某些属性或功能的权能。此等权利由此等土地的所有人为了特定自然人或法人的利益以自由和自愿的方式设立，设立的方式是合同。合同的内容可以是：（1）限制或禁止将特定不动产用于一种或多种特定的目的，例如房地产开发、商业、旅游、工业、农业、林业或其他。（2）课加相对人维护、清洁、净化、修理、保护、管理或合理使用和开发不动产的义务。（3）课加相对人监督实施设立合同中约定的管理计划的义务，以期在可持续利用的框架内合理使用和开发目标财产上的自然资源。本款首先把环保地役权定性为物权，与下文西班牙《加泰罗尼亚民法典》自始把环保地役权定性为人役权不同，与瑞士、墨西哥的有关州和波多黎各把环保地役权看作既有地役权的类型，也有人役权的类型也不同。该款第一项课加债务人不作为义务，由此保护一个不动产上的生态环境；第二项课加债务人相对积极的义务，由此修复一个受污染的地方的生态环境；第三项赋予环保地役权人监督权，监督供役地所有人履行合同义务。由此可见，智利的环保地役权已背离美国法蓝本的人役权定性，把它看作地役权的一种类型，这见证了智利立法者以大陆法框架吸纳美国法内容的决心，但也将就了这种权利的美国性，因为它们确立的环保地役权的内容既有消极的部分，也有积极的（如维护、清洁、净化、修理、保护、管理或合理使用和开发不动产的义务）部分，由此突破了大陆法系的役权消极性原则。

　　相比于第一次草案中简略的第2条，最终定稿的第2条要繁复得多，但可以让人一望而知环保地役权的各项具体内容。这样的繁复性也见证了智利立法者对环保地役权认识的不断深入。作为一个大陆法系国家，智利将美国法上的环保地役权移植到其民法典中，实现了两大法系的局部融合。由此可见，要把美国式的环保地役权移植到罗马法传统的国家，至少需要解决三大问题。首先，解决不以相邻不动产关系为条件的问题。在上述智利的环保地役权定义中，有“此等权利由此等土地的所有人为了特定自然人或法人的利益以自由和自愿的方式设立”的表述，表明环保地役权的当事人只有一方是土地所有人，另一方则不是，从而突破了罗马法传下来的地役权构成要件。其次，解决供役地所有人承担积极义务的问题。在上述智利的环保地役权定义中，有“课加相对人维护、清洁、净化、修理、保护、管理或合理使用和开发不动产的义务”的文句，其中罗列者皆为积极义务，从而也突破了罗马法传下来的地役权的构成要件。最后，解决地役权的永久性问题。第20.930号法律第3条第2款最后一句规定，“环保地役权是无限期的，双方另有约定的除外”，从而满足了美国法的要件。

　　（二）《瑞士民法典》的继受

　　瑞士通过2009年12月11日颁布的《关于抵押登记证明和其他物权修改的法律》局部修改其《瑞士民法典》中既有的关于土地负担（charge foncière）的制度确立了环保地役权。《瑞士民法典》原第782条规定：“（1）土地负担之设立，使土地现所有人承担义务用其不动产向第三人为某种给付。（2）可以在此土地的现所有人与其他土地间设立此等负担。（3）除了依据土地租约之规定和公法设立的土地负担外，上述给付应与供役地的经济性质相关，或从属于需役地的经济需要。”2009年12月11日的《关于抵押登记证明和其他物权修改的法律》删除了《瑞士民法典》第782条第3款中的“土地租约之规定”，另外废除了规定为担保目的设立的土地负担的第785条。这样，土地负担设立的原因就排除了租赁和设立担保。虽然修改后的《瑞士民法典》第782条不包含“环保”字样，但完全可以容纳环保地役权的内涵。按照《瑞士民法典》第782条第1款，土地所有人按照第三人的要求就自己的土地设定负担，负担的内容可以是维持环境，而且设立这样的役权不需要有需役地，有“第三人”就可以了。显然，此款规定的是环保人役权。按照《瑞士民法典》第782条第2款，甲土地所有人可要求乙土地所有人承受地役权，例如不加高自己房屋以免影响眺望的役权，这个例子无关环保，但改为要求乙土地所有人不得在自己土地上设立有造成环境污染的工厂就有关环保了。显然，此款规定的是环保地役权。按照《瑞士民法典》第3款，公法也可作为设立环保役权的原因，在适用此款的情形，既有供役地，也有需役地，役权内容具有经济性。通过这样的操作，瑞士立法者利用《瑞士民法典》中有关规定的独特优点，如第782条第1款不要求有需役地，略加删减就达到了把摩登的环保地役权纳入已有百年多历史的老民法典的目的，不可谓不高妙。

　　（三）《加泰罗尼亚民法典》的继受

　　加泰罗尼亚是西班牙的一个自治区，享有独立的民法典制定权。2002—2017年，加泰罗尼亚立法机关采用分步走的方式制定了六编制的民法典，是世界上最新的民法典之一，这种地位使它可能规定具有时代精神的环保地役权。确实，该民法典第563-1-4条规定了部分取益权（derechos de aprovechamiento parcial）。按照其定义，部分取益权是物权，为某人的利益以他人的不动地为客体设立，此等权利完全不以不动产之间的关系为基础，其内容是管理并获得森林收益，以换取恢复和保护自然和景观资源、保护其上的动物群落及其生态系统、放牧牛羊群、修剪树木和砍伐灌木、安装广告、海报、看台、眺望台和其他类似设施，此等权利在相容的范围内，也适用调整用益物权的规范。该定义明确强调部分取益权不是地役权，类似于用益权（人役权的一种），即部分利用他人不动产的权利。可细分为：（1）环保性管理他人森林权；（2）放牧权；（3）环保—景观性的打柴权；（4）在他人土地或建筑上设立广告等设施权。这四项权利非常混杂，其两项权利被笔者描述为“环保性的”。就第一项“环保性管理他人森林权”规定而言，它兼有环保性和用益性，用益性体现为权利人可取得森林的收益，环保性体现为权利人要恢复和保护依托于此等森林的自然和景观资源，并保护森林中的动物群落和生态系统。就第三项“环保—景观性的打柴权”规定而言，环保性体现为权利人可通过修剪控制树木和灌木的形状和高度，用益性体现为权利人可取得作为修剪副产品的木柴。此外，第四项“在他人土地或建筑上设立广告等设施权”规定也兼具景观性和用益性，设立看台、眺望台属于前者，安装广告、海报属于后者，而且，第四项的规定为开放性列举，有“其他设施”的用语可容纳其他安排，例如接受权利人的LED灯（即发光二极管）的安放形成宣传材料（含商业广告）甚至纯粹的景观性图像的安排。可见，《加泰罗尼亚民法典》规定的部分取益权把本文标题中的“美景、环保、分享”三个准人役权内容一并网罗，分享尤其体现为其放牧权中。在笔者看来，智利学者努内斯（Rodrigo Míguez Núñez）把《加泰罗尼亚民法典》规定的这一权利说成是对美国的环保地役权的接受并不确切，其比美国环保地役权规定更广。而且，它的权利人就是权利享有者，不存在权利持有者,同时，其不是永久性的。按照《加泰罗尼亚民法典》第563-2条第3-4款的规定，部分取益权的期限是30年，另有约定的除外，但最长不超过99年，这一点也不符合美国法蓝本。可以说，加泰罗尼亚的立法者创造性地继受了环保地役权制度，连名称都进行了修改。

　　三、大陆法系环境法典的继受模式

　　（一）《法国环境法典》的继受

　　大陆法系国家民法典继受美国法上的环保地役权面临物权法定主义、地役权以相邻关系为基础、不承认永久性的权利的障碍。可能是为了回避这些障碍，一些大陆法系国家干脆在其环境法典中直接继受美国的环保地役权制度，法国便为其中的一员。以环境保护法直接继受环保地役权的好处在于不会因为一个无需需役地的新型地役权的引入而动摇其民法典中传统地役权的概念。事实上，古老的《法国民法典》为设立这种非罗马法传统的地役权提供了良好的规范基础。其第369条规定：“役权之发生，或者因场所的自然位置，或者因法律强制规定的义务，或者因诸所有权人之间的约定。”此条把“法律强制规定的义务”作为地役权的发生依据，这样的地役权无需需役地，为环保地役权留下了空间。该法第650条规定：（1）为公共便益或者市镇便益设置的役权，以沿着可通航或可漂流的河流开辟人行通道以及实施其他公共工程或市镇工程为标的；（2）一切与此种役权有关的事项，由法律或特别规章确定之。此条第1款可被解释为允许设立可通航河道两岸的景观地役权，其第2款为下面要讲到的《环境法典》的规定预留了规范空间。法国《环境法典》第一编第三题第L132-3条第1款规定：“不动产所有人可与为保护环境而行动的公共团体、公共机构或私法人签订合同，其内容为课加不动产所有人及其后手所有人负担上述组织看来适当的物权性义务，此等义务以维持、保护、管理或修复生态多样性元素或生态功能为目的。”此款规定了环保地役权的合同式设立，设立人彼此间不必有相邻关系，合同内容是供役地所有人承担物权性义务，因此，不仅签订合同的不动产所有人受其约束，而且即便之后此等不动产易主，后手所有人也受其约束，体现了美国式环保地役权的永久性。

　　（二）墨西哥三个州环境保护法律的继受

　　墨西哥共有31个州，截至目前，至少有韦拉克鲁斯州（Veracruz State）、索诺拉州（Sonora State）、新莱昂州（Nuevo Leon State）3个州相继确立了环保地役权。总体来看，墨西哥三个州环保地役权的规定大同小异。下文以其中最早确立环保地役权的韦拉克鲁斯州《环境保护法》为例说明墨西哥有关州的继受情况。韦拉克鲁斯州《环境保护法》的主要特征是把环保地役权拆分为五类：一是韦拉克鲁斯州《环境保护法》规定的生态地役权（servidumbres ecológicas）。其第77条规定，生态地役权是两个以上的所有者之间的协议，其中至少一个所有者愿意限制或者控制可以对目标不动产上进行的使用的类型和强度，以保护其自然的属性、秀丽的风景或此等不动产的历史、建筑、考古或文化方面。此条款把生态地役权看作两个以上不动产间的关系，其中一个所有人愿意自限所有权以保护自然、风景或古迹。例如，居住在具有历史意义建筑的所有人承诺不改变自己房子的外观。二是韦拉克鲁斯州《环境保护法》第78条规定的私人生态保护地（reservas privadas de conservación），它是私人拥有的土地，由于其生物学条件或由于未受人类的行为改变的原始环境的存在，它们受到自然保护制度的约束，旨在保护对生态平衡和大众福祉至关重要的自然要素。三是韦拉克鲁斯州《环境保护法》第79条规定的乡村保护区（reservas campesinas），它是村社或共同体拥有的土地，由于其生物学条件或由于未受人类的行为改变的原始环境的存在，它们受到自然保护制度的约束，旨在保存、维持和保护公用的土地。四是韦拉克鲁斯州《环境保护法》第80条规定的用于物种保护或提纯复壮的私人花园（jardines privados de conservación o regeneración de especies），它是用于保护或提纯复壮一个地区物种的基因材料的私有财产。五是韦拉克鲁斯州《环境保护法》第81条规定的环保合同，是一种自愿达成的协议，旨在限制对个人私有或公司拥有的土地的使用权，构成作为保护标的的财产上的物上负担，目的是为第三人的利益保全、保存、保护和恢复此等财产的生态或自然属性。上述韦拉克鲁斯州《环境保护法》第77条规定的“生态地役权”不是美国式的环保地役权，因为它是土地所有人之间的关系。其第80条规定的“用于物种保护或提纯复壮的私人花园”也很可能亦然，它规定的对象似乎是育种保种基地，为了达到设立目的，必须有相应的生态条件。其第81条规定的“环保合同”最符合美国式环保地役权的要求，而第78条规定的“私人生态保护地”和第79条规定的“乡村保护区”也是如此，不过环保目的更为具体。由此可见，墨西哥并非简单继受美国的环保地役权制度，而是将其进行了发展。

　　（三）《波多黎各环保地役权法》的继受

　　波多黎各是美国自由联系邦（Estado Libre Asociado），在美国享有准州的地位，因此其亦自然地采用了美国式的环保地役权制度，尽管波多黎各的固有法是西班牙传来的罗马法。波多黎各于2001年12月27日颁布了第183号法律《波多黎各环保地役权法》（Ley de Servidumbre de Conservación de Puerto Rico），其第2条承认，环保地役权可以是人役权，也可以是课加于乡村或都市不动产的地役权。这一规定直面环保地役权的性质问题，坦然承认它可以是人役权，也可以是地役权，由此把墨西哥的韦拉克鲁斯等州法律中列举的5类现象抽象为人役权和地役权两种类型。基于此，该法第4条第1款第1项规定，环保地役权是为了一个人或一块地产的利益课加于一个不动产上的负担，它把义务、权利和条件课加于此等不动产及其所有人，以便保护和保存一个地区的自然的价值或一个所有物上的文化或农业价值。其中，“为了一个人”的，属于人役权；“为了一块地产”的，属于地役权。这一制度规定安排表明波多黎各的立法者不受美国式的无地者地役权的限制，允许地产为环保地役权的受益方，打破了环保地役权无需役地的框架；也阐明了环保地役权的旨在保护有关地区的自然价值、文化价值和农业价值等三大功能，并由该法第4条予以界定。其一，关于何为保存有关地区的自然价值，该法第4条定义为处在自然状态的未城市化的开放地区，具有风景或生态价值的森林区域。以此看来，自然价值是景观价值和生态价值的综合。其二，关于何为保存有关地区的文化价值，该法第4条定义为具有重要特征，具有历史、建筑或考古价值。这基本属于文物保护的范畴。其三，关于何为保存有关地区的农业价值，该法第4条定义为完全适合于农业用途，其保护和保存很重要的地区的价值。

　　为了让《波多黎各环保地役权法》确立的人役权不受罗马法传统下的人役权概念的干扰，其第5条第1款规定，本法确立的人役权不承受《波多黎各民法典》第467条课加的限制。按照1930年版的《波多黎各民法典》第467条第2款的规定，人役权是与权利人不可分离地结合在一起，因而为其利益设立并以其生存为期限的役权，包括用益权、使用权和居住权。后来之所以要摆脱《波多黎各民法典》此条规定的限制，乃因为《波多黎各环保地役权法》规定的人役权可以移转，按照其第6条规定，当原先被授予环保地役权的非营利实体消灭或解散时，环保地役权当然移转给波多黎各自由联系邦。1930年版的《波多黎各民法典》已在2020年被新《波多黎各民法典》取代，前者的第467条被后者的第964条第2款取代，其规定人役权的权利人如为自然人，因其死亡而消亡，即使课加于此等权利的期限尚未届满，条件尚未成就，也不例外。如果权利人是法人且未约定人役权的存续期间，人役权因法人的消灭而消灭。该条文的文句改了，且增加了法人作为人役权人，但意思不变，也即人（权利人）死权灭，然环保地役权并不如此。按照《波多黎各环保地役权法》第12条的规定，环保地役权永久性地设立。总之，波多黎各也并非简单地移植美国式环保地役权，而是加以发展。

　　四、结论和余论

　　环保地役权产生于美国的公路建设的附带美景目的。这里的“美”当动词用，是“美化”的意思。此等环保地役权又发源于英国法中的无地者共有权，体现了“自己活、让人活”的社会团结哲学。美景性的地役权最后发展为环保地役权，这种权利也带有共享精神，即通过限制供役地所有人的权利让不特定的公众享有此等土地上的生态资源或让此等土地免于成为公众享有其他公私土地上的生态资源的障碍。

　　环保地役权在美国的成功推动了其他国家对之继受。首先，有民法典继受模式，《智利民法典》是其代表，《智利民法典》力图克服大陆法系相对个人主义的地役权制度对环保地役权的排异性，但还是留下了民法典中的地役权概念与环保地役权相斥的问题。由此，《加泰罗尼亚民法典》把环保地役权称为部分取益权，允许对其类推适用用益权的规则，实际上承认它是人役权。瑞士、墨西哥的有关州和波多黎各则把环保地役权两分，可以是地役权，也可以是人役权。但波多黎各的立法者敏锐地感到环保性的人役权不同于传统意义上的人役权，故采取两种地役权的制度安排。但这样的安排容易产生混淆，笔者认为不如干脆把环保性的人役权称为“准人役权”。此等权利的特征为可概括为“三无一有”，即无需役地、无役权人占有标的物、存续无期限，供役地所有人有积极义务。不同于但类似于既有的人役权，故以“准”名之。实际上，美国式的环保地役权是单纯的准人役权（easement in gross），翻译为地役权不确切，因此，美国役权制度的专门研究者钟书峰博士先是在翻译罗杰·伯恩哈特的《不动产》时把easement译为地役权，经过反思，在其博士论文《论美国役权法》中改译为役权，又考虑到如此人役权与地役权不分，其在翻译《美国财产法精解》时再改译为便役权。其变化历程，反映了大陆法役权制度与英美法相应制度的不完全兼容性。笔者认为，环保地役权已是我国约定俗成的对“conservation easement”的译法，陡然改变也会引起震荡，而且本文探讨介绍的继受该制度的大陆法系国家，大多已把这一美国来源的制度改造成准人役权与地役权的综合体，故不妨保留。

　　环保地役权也是地役权，而地役权是民法上的制度，因此，设立环保地役权意味着立法者采取了实现环保目的的私法途径，另外有行政法的途径，例如干脆把部分国有土地确立为自然保护区或国家公园以保护环境，或发布命令不得在沿街房屋的阳台上晒衣，以维持重要街道的风景。立法者也可以两种方式并用，采用私法的方式，乃因为国家不能单凭国家土地所有权实现环保目的。另外，这种方式还具有两个优势。其一，执法成本较低。因为国家作为“一”，难以实现对“多”的私法主体的所有权行使是否符合环保要求的监督。把这个任务交给各级政府机关外加公益团体和享有执行权的第三人，监督主体就大大增加了，从而减轻了国家的负担。其二，近乎人情。例如，贵州黎平县有着近千年历史的古老侗族村寨黄岗村于2012年入选“中国传统村落”名录，由此迎来了游客滚滚，村民们达成了一致意见：保持现有原始村落的村容村貌，不能过度开发，结果，村民老汪砍伐自家的树木盖房，被判定违法。这是以行政手段保护美景的方法，但对居住在景区的“老汪”们的生存需要有考虑不足之虞。如果改采设立环保地役权的方式，黄岗村给老汪一笔钱，换得他不砍自家树则更好。民法典承担环境保护功能有两种模式：一是“全部动员”模式，该模式课加民法典整体环境保护职责，如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第九条规定的绿色原则属此；二是“局部动员”模式，该模式只课加物权法环境保护职责，本文研究的环保地役权属于后者。在此意义上可以说，环保地役权是民法中的一项绿色制度。

　　一旦确立环保地役权，意味着所有权的生态义务从自肃阶段发展到了自肃与他肃相结合阶段。例如，我国1982年5月1日的《民法典》草案（第四稿）第七十条代表了“自肃”阶段，其规定：（1）行使所有权，必须符合环境保护和生态平衡的要求，不得妨害社会公共利益和公民的合法权益；（2）行使所有权，不得破坏名胜古迹、国家规定的风景区、游览区、自然保护区和依法保护的寺庙以及其他宗教建筑。此条文课加所有权人绿色行使其所有权的义务，其第一款规定了环保义务，第二款规定了美景义务。然我国《民法典》已经制定实施，此时再建议把环保地役权纳入其中，为时已晚，只能考虑把这种权利纳入学界正在热议编纂的环境法典中或制定单行法。就前种可能性而言，惜乎环境法专家汪劲教授建议编纂的中国环境法典框架体系中不包括环保地役权，可能因为环境法学者主要把环境法学专业仅看作行政法学的一个分支所致。比较可行的方法是像智利那样制定关于环保地役权的单行法，但这样做时，我国立法者可能会遇到《民法典》第三百七十二条的障碍。该条文规定，（1）地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益；（2）前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。该条文第二款设想的供役地与需役地关系不能与环保地役权完全兼容，因此，未来我国的环保地役权单行法制定可以像波多黎各一样，在单行法中专设一条排除我国《民法典》第三百七十二条第二款的适用。另外，环保地役权在特别法中设置，会冲击我国《民法典》中诸多规定，相关立法者应像智利的众议员一样就这些规定的冲击应对提出预案。

　　环保地役权的美景功能还可服务于美丽中国建设。在这方面，我国可做的事情太多。首先是遍布全国各城市小区的防盗网，极大地损害了城市景观。例如2001年，广州市为了开好全运会，命令全市住户拆掉自家房屋上的防盗网，极大地改善了城市景观，但未解决防盗问题，后来改为允许把防盗网设置在门窗、阳台内侧，如此既防盗又不影响景观。这实际上是课加行政性的准人役权。其次是封阳台的做法，造成一栋住宅楼的住户，有的封有的不封，极其影响景观。再次是武汉市曾流行的无烟灶台，即把厨房窗户改造为向外伸展，赢得较大置放灶台的空间，同时安装抽油烟机，使油烟更多地排在户外的一种设计。安装以后，使具有一定建筑风格的建筑物外墙顿时失去美观，楼体外观变得杂乱且肮脏（因为油烟滴答）。最后是一栋住宅楼的各住户在自家的窗户外装雨檐的做法。此等雨檐由易燃的塑料制成，装上后不仅影响大楼的整体外观，而且成为火灾时导致火势迅速蔓延的原因。在2020年1月1日发生于重庆市渝北区加州花园小区的火灾中，火灾起于二层，迅速烧到顶层，全因雨檐“过火”。截至目前，笔者暂未看到我国有以行政役权制度解决封阳台问题、雨檐问题的立法实践。实际上，由楼上的住户向楼下的住户支付一定的费用，买得后者不装雨檐，求得自家的安全，不失为一个私的解决之道。此时，楼下住户承受的，也就是一种役权。

　　实际上还有由业主委员会课加各业主不装外置防盗网、不封阳台、不装无烟灶台役权的选项。美国一些州不许业主外晒衣服，只能烘干的做法广为人知，实际上，课加此等禁令的往往是社区协会（Community Association），也称屋主协会（Homeowners Associations），其理由是户外晒衣影响了小区的景观，进而影响了小区房地产的价值。出于同样的理由，美国有的屋主协会还禁止业主安装太阳能接收器，因为这样的接收器安装在屋顶上，占的面积很大，显得突兀且颜色与周围环境不协调。上述两种情形，均是社区协会课加房主消极的景观役权。但户外晒衣节约使用烘干机的电能，使用太阳能接收器可节约化石能源，由此，役权的环保功能与美景功能可能发生冲突，通常是环保功能获胜。在我国，虽然业主委员会的功能还不健全，讨论让其课加环保（景观性的）地役权为时尚早，但值得倡导这种可能性。如有时物业公司也课加业主不外装防盗网或不封阳台的消极役权，如成都近郊一小区的物业公司就是如此。该公司与业主订立的物业服务协议规定，原则上不封闭阳台，经全体业主表决，户数与面积达到法定条件封闭阳台、露台的，须由建设单位与物业服务企业共同制定封闭方案并公示，且要求做到统一设计、统一材质、统一施工等五个统一。此等规定的目的，还是为了维持小区房屋外观。但某业主违反这一规定封了自家阳台，物业公司起诉他到法院，一审胜诉，法院责令业主拆除封闭物，恢复原状。二审业主胜诉，法院的理由是封闭阳台未害他人。这样的说理表明了有关法官对小区整体美追求的感知迟钝。如果业主委员会和物业公司能课加业主消极役权，这种役权的性质为何？笔者认为应解释为私法自治导致的自我约束。如果采取物权法定主义，这样的物权会受到排斥。因此，研究环保地役权，首先要打破物权法定主义的桎梏。国人出国，往往惊叹欧美小区的美观，与国内的形成对比，实际上，欧美美丽的小区也主要是靠役权制度调理出来的，故此，我国亟待认识役权的这方面功能并充分利用，将之作为提高城市整体风貌的利器。

　　行文至此，笔者已为数不少地谈论了环保地役权的美景、环保功能，而分享功能谈得不多，由此可能导致有人质疑把这一功能列入本文标题的正当性。实际上，只要承认了环保地役权经常是无地者地役权，它的分享功能就可充分发挥。例如，我有一大群羊，而我的草场牧草不足，你的草场牧草有余，两个草场并不相邻，我与你订一个协议，你允许我的羊群到你的草场吃草，同时收取一定的费用，可否认为如此设立了一个草场地役权？此等权利体现了分享原则？笔者的回答是肯定的。如果这样的协议能跨代有效，笔者回答的肯定性就更强了。

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