文章来源:本文为节选，全文刊发在《中国土地科学》2022年12期

　　作者简介：郭志京1，蒋仁开2，陈静3

　　单位：1.天津大学中国绿色发展研究院

　　    2.中国国土勘测规划院

　　    3.自然资源部信息中心

　　1.引言

　　中共十八大以来，中央出台一系列针对自然资源基本制度的改革举措，其中对全民所有自然资源资产行使所有权与行使监管权的分离（以下简称“两权”分离）改革成为所有自然资源基本制度改革的关键和突破口。2015年中央印发《生态文明体制改革总体方案》明确提出“坚持自然资源资产的公有性质，创新产权制度，落实所有权，区分自然资源资产所有者权利和管理者权力”的基本原则。2022年3月中办国办印发《全民所有自然资源资产所有权委托代理机制试点方案》（以下简称《方案》），进一步提出建立全民所有自然资源资产所有权委托代理机制（以下简称委托行使）试点工作的基本框架。如何理解和落实《方案》成为当前理论和实务中的重大课题，其中如何理解对全民所有自然资源资产行使所有权与行使监管权（以下简称“两权”）成为所有权委托行使的前提和基础。可以说委托代理机制的核心在于“两权”的分离，其难点在于具体工作中如何区分“两权”，如何实现“两权”分离。

　　2.“两权”分离的必要性

　　虽然中央文件一再强调“两权”分离的重要性，但“两权”为何要分离？其必要性何在？仍然存在争议，需要从“两权”分离的背景和理性基础两方面作出回答。

　　2.1“两权”分离的背景

　　长期以来，我国管理实践中“两权”是不分的，究其原因：一是自然资源的市场化实现和自然资源有偿使用制度的形成时间较晚，作为交易基础的全民所有自然资源资产所有权的独立地位不清晰，加之自然资源单行法偏重资源监管，较少涉及自然资源资产管理和所有权行使。二是行使主体的高度重合。我国对全民所有自然资源资产行使所有权与行使监管权的主体一直都是各级政府机构，而且“两权”行使主体往往高度合一，导致“两权”的差异被忽略，行使所有权与行使监管权混为一体。

　　为解决上述问题，中共十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出“健全国家自然资源资产管理体制，统一行使全民所有自然资源资产所有者职责；完善自然资源监管体制，统一行使所有国土空间用途管制职责。”明确了行使所有者权利和行使行政监管权分开的改革思路。落实这一改革思路，就要改变“两权”混在一起的状况，分离“两权”，实现所有权统一行使，政府对无论全民所有的还是集体所有的自然资源，均按统一的规则进行监管。

　　2.2“两权”分离的理性基础

　　首先，“两权”分离的实质理性基础是长期以来二者不分所导致的一系列现实问题。鉴于全民所有自然资源资产所有权行使主体的特殊性，作为所有权行使主体的各级政府同时履行资产管理、行政监管等多重职能，事实上同时行使所有权和监管权，比如以审批、许可等行政手段行使所有权，导致“两权”行使混为一体。这种政府部门集“运动员”与“裁判员”于一身，行政权力主导所有权行使的后果是：一方面限制了要素市场化配置以及产权的流转，不仅造成对市场经济平等原则的破坏，而且所有权行使效率极其低下，不利于资源的节约集约利用，同时也偏离了自然资源全民所有的宗旨；另一方面，这种行使模式下，普遍存在政府部门自己监督自己的情形，导致监管权力缺乏有效规范、监管责任难以落实、监管失效等突出问题。因此，为了实现国家所有权的真正有效行使，必须将“两权”彻底分离。

　　其次，“两权”分离的形式理性基础是所有权与监管权存在实质区别。美国学者普遍认为自然资源所有权和自然资源管理权（监管权）属于两个不同的权利或权力。在我国，由于全民所有自然资源资产所有权与监管权在权利属性、行使目的、权利内容、行使方式等方面存在巨大差异（详见后文），因而两种权利的行使应当分离。只有将“两权”分开行使，才能从实质上解决前述所有权行使中的现实问题，才能真正落实统一代表、委托行使所有权的改革路线。

　　3.“两权”分离的可行性

　　上述分析说明，“两权”分离是必要的，但“两权”分离的前提是二者在技术上能够区分，即区分的可行性，这是更为关键的问题。“两权”区分首先要明确其内涵之差异，在此基础上分别从一般事项区分和特别事项区分两个方面展开论述。

　　3.1“两权”的内涵与区分标准

　　3.1.1.“两权”内涵之区分

　　全民所有自然资源资产所有权，从法律上来看，是全民所有自然资源的市场化实现方式在私法上的反映，其目的是为了借助传统私权所支撑的市场化交易机制，达到更有效地利用全民所有的自然资源，提高公有资源配置效率，最大化实现全民所有自然资源的保值增值。在这一语境下，国家所有权仅指全民所有自然资源的市场化实现形式，行使所有权主要表现为出让、划拨、出租等设定使用权的行为，或者出资入股等收益行为。但理论和实务上往往不区分所有制与所有权，混同使用全民所有自然资源与国家所有权，导致国家所有权的范围扩展至全民所有自然资源的非市场化实现形式（广义国家所有权），比如全民所有自然资源的管护、公共资源分配等行为。广义国家所有权语境下，行使所有权，就是通过这些市场化或非市场化形式，实现全民所有自然资源的保值增值和公平合理利用。

　　对自然资源行使监管权则是国家作为公共事务管理者对国土范围内利用自然资源的行为所进行的行政监督管理权力，其出发点是社会公共利益，扮演市场“守夜人”角色。行使监管权主要表现为空间规划、用途管制、生态修复、执法监察等行政监管行为，通过对全民所有自然资源利用行为外部效应的管控，显化全民所有自然资源资产的经济价值、生态价值和社会价值，以符合社会公共利益。

　　“两权”内涵的这种差异意味着，行使所有权与行使监管权在权利/权力来源、行使目标、法律关系的性质和要素（主体、客体、内容）、行使方式（管理方式）和司法救济等方面存在较大差别，如果其行使不能实现分离，势必影响“两权”行使的效果，因而需要将二者区分并实现“两权”行使的分离。

　　3.1.2.“两权”区分标准

　　比较行使所有权与行使监管权，两者既有显著区别，又有密切联系，要实现两者区分，首先要确定区分标准，即“两权”区分需要考虑的因素或者依据。

　　一是行使依据是否属于行使主体的固有职责。除极少数由法律直接授权地方政府行使所有权的情形外，行使所有权绝大部分情况下都不是行使主体固有的权利，在统一代表行使——委托行使的框架下，行使所有权通常都是基于受托而行使，行使何种权利取决于委托协议，因而权利范围、权利内容、行使方式等都具有可变性；而行使监管权通常是各级政府的固有权力，其行使限度取决于这一权力是否属于各级政府职权的范围。由于这一权力属于行政主体职权范围内的法定职责，因而具有相对的确定性与稳定性，行使监管权必须遵循依法行政的原则。

　　二是行使过程是否必然体现自然资源本身的特点。行使所有权仅针对自然资源这一特定对象，必然体现自然资源自身特色，行使行为和行使对象离不开自然资源本身；行使监管权并不必然体现自然资源特色，空间规划、用途管制、执法监察等行为不只是针对自然资源，其行使对象要宽泛得多，相关当事人都是受监管方。

　　3.2针对一般事项的“两权”之区分

　　“两权”区分标准明确了区分需要考虑的基本因素，鉴于这些因素较为抽象，试点实践中，针对一般事项区分“两权”还需要将这些标准从具体方面予以展开才能落地。

　　一是目标不同。由于自然资源全民所有的实现可以分为市场化利用和非市场化利用两种方式，相应的行使所有权的目标也有所不同。市场化行使方式的目标是通过市场化配置，借助市场手段实现全民所有自然资源的节约集约利用，确保自然资源的保值增值；非市场化行使方式的目标是实现全民所有自然资源的公平合理利用，最大化满足公众对公用物的利用需求。监管权则侧重自然资源本身及其利用过程中的保护和合理开发利用行为，目的是维护自然资源的生态价值或是满足社会公共利益的需求，实现全民所有自然资源的合理利用。

　　二是行使的依据和原理不同。所有权具有私法属性，行使所有权的基本原理是运用传统民法所有权理论和私法私权机制实现全民所有的自然资源通过市场化交易优化配置的目的。因此，行使所有权意味着要按照私法所有权的基本原理设计所有权行使规则和行使方式。监管权具有较明显的公法属性，是公权力的体现，其基本原理是通过行政机关在其职权范围内履行监管职责，确保全民所有自然资源利用符合公共利益和全民所有的宗旨。因此，其行使需要按照依法行政的基本原理和既有的行政体制设计行使规则和行使方式。

　　三是法律关系的性质和要素不同。行使所有权的方式较为多元，不一定需要建立确定的法律关系，例如资源维护管护行为；即使是资产的市场化实现需要通过建立明确的民事法律关系，其客体也直接指向自然资源本身，内容为基于设定使用权而形成的权利义务关系；行使监管权是通过建立行政法律关系，必须有明确的行政相对方，客体针对的是资产利用行为而非自然资源本身，法律关系的内容为基于资源利用行为而形成的权利义务关系。

　　四是行使的主动性、自由度和效果不同。行使所有权既可以是主动的（例如自然资源维护管理），也可以是被动的（例如依申请设定使用权等）。但所有权行使主体大多具有较大的自由决定权，所有权人可以决定是否设定自然资源使用权、可以决定无偿或有偿使用、可以决定使用期限等。其行使效果是自然资源通过公众无偿利用而实现其价值或通过有偿利用而收益。而行使监管权必须主动行使，自由裁量的余地较小。其行使效果是自然资源利用行为符合公共利益（纠正违法违规利用行为）。

　　五是行为方式和法律适用不同。行使所有权是基于全民所有自然资源的保值增值或公平使用，主要是通过市场化或非市场化手段，实现从所有权到使用权的转化（如设定矿业权等）；行为方式主要表现为出让、出资入股、出租、特许经营等市场行为，或自然资源的维护管护、公平分配等非市场化行为；主要适用私法（民商事法律）调整相关法律关系或解决纠纷。行使监管权，则是基于行政权力依法对国土空间范围内自然资源的保护和开发利用活动进行监督管理，行为方式表现为空间规划、用途管制、市场准入许可、执法监督、行政强制或行政处罚等行政行为；主要适用行政法等公法调整相关法律关系或解决纠纷。

　　3.3针对特殊事项的“两权”之区分

　　对于实践中存在的特殊事项，如何区分“两权”需要具体研究。

　　自然资源确权登记既不属于行使所有权的行为，也不属于行使监管权的行为，只能归结为一种单独的行为。这种行为既支撑所有权的行使，也服务于监管权的行使。

　　关于生态修复，往往是行使所有权的后续行为，属于一种独立的行为，不宜将其归入行使所有权或行使监管权的范畴。关于资产看护（例如对于森林的防火防虫）本来是行使所有权的表现形式，但实践中，有一部分所谓的对于自然资源的管护实际上具有行使监管权的内容，例如基于公共安全的森林防火等行为。但严格意义上，这种行为并不是资产看护行为，因为这种行为并不是针对全民所有自然资源的独有行为。在以往“两权”不分的情况下，二者必然混合行使，但依据前述标准，真正的资产看护行为原则上可以归入行使所有权的行为。

　　总之，在区分“两权”时，需要注意三点：一是上述所谓的“两权”难以区分或界限不清的行为如果混杂行使并不会导致前述一系列问题，因而即使不能区分也并不影响全民所有之实现的情况下，实践中可不需要刻意区分，只要能够明确行使主体，避免权利或职责不清即可。二是当“两权”区分的界限难以界定时，应当坚持狭义监管的原则，即将行使监管权的行为限于具有明确监管对象的行为范围之内，像国有森林养护、湿地保护、森林及陆地野生动植物自然保护区的建设和管理行为均应归入行使所有权的范畴。三是有些行为则需要依据具体情况予以确定，例如调查监测、确权登记、生态修复等，具有相对独立性，不宜将其归属于行使“两权”的任何一种行为，而是行使“两权”的辅助行为。

　　4.“两权”分离的制度效应和实现路径

　　4.1分离后所有权的行使模式——所有权统一行使+委托行使

　　如前所述，“两权”分离是委托行使的前提和基础，“两权”分离首先要将所有权从监管权中分离出来作为统一行使——委托行使的对象，所有权的行使模式为代表行使→统一代表行使→委托行使的层级结构。国务院既可以直接行使，也可以委托其他主体行使所有权，因而国务院统一代表行使所有权、委托行使所有权成为“两权”分离之后所有权行使的基本模式。

　　统一行使—委托行使模式意味着：一是权利来源的特定性。全民所有自然资源资产所有权的行使，除了由法律授权相关主体直接行使所有权的情形外，其他主体行使所有权均需要国务院自然资源主管部门的委托。目前地方有关部门如果未经委托而实际上行使所有权，将来则需要经过相应的程序取得委托，或将其行使所有权的职责剥离，由接受委托的其他相关部门行使。二是受托主体的特定性。从《方案》的表述看，受托所有权行使的主体是地方政府（限于省、市两级），但地方政府受托行使所有权最终需要通过其相应职能部门来具体落实。从“两权”分离的体制保障来看，由独立的自然资源资产管理部门（部门独立）行使所有权无疑是最理想的方案。从现有体制出发，地方政府的自然资源主管部门作为政府的组成机构，在地方政府接受国务院自然资源主管部门委托行使后，在其内部设置独立的机构实际上承担所有权行使的主要职责成为较为现实的选择。即通过“机构独立”的方式，一定程度上保障所有权的相对独立行使。

　　这样一来，自然资源主管部门既可以行使所有权，也可以行使监管权，其他职能部门原则上行使监管权。但是地方政府的其他职能部门能否行使所有权是一个需要深入探讨的问题。从统一行使——委托行使机制的本意出发，为了避免曾经分散行使所有权，以及“两权”不分所导致的问题，最理想的方案是其他职能部门只行使监管权，不行使所有权。但实际情况是，其他部门也在行使部分所有权，特别是以非市场化方式行使所有权，例如林业部门对国有林场的非经营性部分的养护防火等资产管护行为等，如果一概将其移交统一的部门行使并不现实。解决方案有两种：一是将所有权的行使坚持市场化路径和非市场化路径的划分，将各种以市场化方式行使所有权的行为归于统一行使，而将各种非市场化方式行使所有权的行为根据具体情况由相应的部门继续行使。二是在目前行使所有权的职能部门内设立独立的所有权行使机构，专门统一行使所有权，包括市场化和非市场化路径。

　　无论采取何种方案，在统一行使——委托行使的语境下，行使所有权必须取得委托。同时，即使自然资源主管部门既可以行使所有权，也可以行使监管权，但两权的行使应当分离，所有权和监管权应由相互独立的部门（人员）统一行使。目前的情况是“两权”行使仍然没有分离，这是试点工作探索改革的重点。

　　4.2分离后监管权的行使

　　在实现“两权”分离后，行使监管权的主要变化是，监管权由自然资源主管部门和其他部门共同行使，可在适当统一的前提下，做到在各相关部门之间的分工合作，避免监管权行使的交叉重叠或缺位。从贯彻“两统一”的角度出发，重新分工的基本原则是，其他部门在其职责范围内行使监管权，界限不清的监管权由自然资源主管部门统一行使。

　　4.3实现“两权”分离的体制保障

　　从深层次看，两权分离的真正难题不在于两权无法区别，而在于两权行使主体高度同一，其所引发的一系列现实问题正是“两权”分离的实质理性基础。因此，为了实现两权的真正分离，首先应当从所有权的行使体制上予以保障。就中央直接行使所有权的自然资源（例如国家公园）而言，也必须设置独立行使所有权的相应部门（机构），以与行使监管权的部门在职能上相分离。例如2017年，东北虎豹国家公园和三江源国家公园国有自然资源资产管理局挂牌成立，同时加挂国家公园管理局牌子，就是“两权”行使主体分离的积极探索。就委托代理行使的自然资源而言，受托之后所有权具体行使应当坚持“行使部门独立，统一行使”的原则，各地可根据本地实际设置独立的统一行使所有权的部门。从理论上看，统一行使的部门层级越高越有利于实现“两权”行使的分离，如果不能在较高层级实现“部门统一”的情况下，也至少应当在具体行使部门设置独立统一行使所有权的机构。但无论在哪一个层级设置具体行使所有权的部门，独立统一行使所有权的主体是必须的，因而不能认为在“两权”行使主体不可分离的情况下，也可以通过区别对待“两权”行使的办法实现两权分离。

　　当然，应该认识到，除了从体制上保障“两权”行使能够分离外，更重要的是从行使机制上保障“两权”行使的真正分离，这是一个更复杂的问题，需要单独深入研究。

　　声明

　　本网站刊载的部分文字、图片、音频、视频以及网页版式设计等来源于网络。

　　原作者如不愿意在本网站号刊登其内容，请及时通知本站，本站将予以删除。在此，特向原作者和机构致谢!