时间:2023-12-01 来源: 责任编辑:秘书处
主办单位:中国法学会环境资源法学研究会、昆明理工大学
会议时间:2023年10月29日16:00-17:40
会议地点:昆明银园会务中心
第五分议题 统筹推进国内法治与涉外法治
目录
1.孙法柏 山东科技大学文法学院教授
题目:《国际环境法的新动向:气候变化的人权径路,程序性权利的进展——基于近年国际司法与案例的研究》
2.任洪涛 海南大学法学院副教授
题目:《“日本核污水排海”的海洋生态损害责任论析》
3.张燕雪丹 上海海洋大学大海洋文化与法律学院副教授
题目:《生物多样性主流化在水生动植物贸易中的现状与趋势》
4.孙成龙 合肥工业大学文法学院讲师
题目:《国际碳交易机制环境完整性风险及其规制》
5.那力 山东科技大学文法学院特聘教授
题目:《〈与武装冲突有关的环境保护原则草案〉对国际环境法原则的话语更新论纲》
第五分议题由中国法学会环境资源法学研究会副会长、福州大学法学院黄辉教授主持,由西南政法大学经济法学院徐以祥教授、重庆大学法学院胡德胜教授担任与谈人。
01
主持人:黄辉(中国法学会环境资源法学研究会副会长、福州大学法学院教授)
本单元主题是“统筹推进国内法治与涉外法治”,共有五位发言人。有请第一位发言人,山东科技大学文法学院孙法柏教授。报告题目是《国际环境法的新动向:气候变化的人权径路,程序性权利的进展——基于近年国际司法与案例的研究》。
孙法柏(山东科技大学文法学院教授):
气候变化领域近年来的典型案件反映了国际环境法的新进展和动向。主要是两大主题,一个主题是气候变化的人权径路,另一个主题是国际环境法程序性权利进展。
第一个案例是一家农户,因为农业污染,以及水资源、土地等污染,使整个家庭受到很大损害,提起诉讼。这个案子先是被当地法院驳回。在2013年9月,根据公约议定书允许个人诉国家的规定,此案诉诸联合国人权委员会,称违反公约保护的多项权利。人权委员会确认了公约第6项“生命权”与第17项“隐私权与家庭生活权”为适用条款。这个案例的主要创新是没有通过民法上的民事侵权,而是直接适用《欧洲人权公约》有关人权条款。
第二个案例是有重大影响的气候变化第一案——乌尔根达案。2012年名叫“乌尔根达基金会”的非政府组织要求荷兰政府减排40%,被政府拒绝。2015年又再次诉至荷兰法院。关于这个案件,海牙区域法院的判决有利于原告,要求国家要尽照管义务,英文叫做duty of care,到2022年政府在1990年的基础上减排达到25%。这个案件的目标被称为乌尔根达目标。这个案件政府曾经上诉,但是法院没有给予支持。这个案件的意义在于荷兰法院对气候变化在司法领域的立案,通过司法方式支持非政府组织对政府的减排要求。荷兰最高法院重申《欧洲人权公约》第2条、第8条适用于气候变化问题。第2条说的是强调任何人的生命权应当受到法律保护。第8条说人权,人人有权享有使自己的私人和家庭生活住宿和通信得到尊重的权利。这为气候变化开辟了尊重和保护人权的新路径,使得人权保护有助于环保。
第三个案例是法国核废料储存案。这个案件的被诉对象:法国核废物处理部门,建议在东部区域建立一个核废料储存设施。环保组织对政府建议的部分信息表示质疑,法国法院提出由于该环保组织在其章程中没有明确表示其目的包括关切核安全问题,所以拒绝环保组织的诉求。环保组织就将这个案件诉至欧洲人权法院。2021年7月1日,欧洲人权法院作出判决,部分支持环保组织的主张。欧洲人权法院认为根据《欧洲人权公约》第6条第1款,法国法院的裁决违反了环保组织享有的获得司法救济权,并认为该组织有关文件中提及的环保目的,不必强行要求其关切核安全问题。此案还涉及知情权问题,虽然《欧洲人权公约》没有明确规定知情权,但是知情权的含义在某些情况下,包含在《欧洲人权公约》第10条的表达自由中,即规定人人有自由表达的权利。这样把知情权解释进来。
再一个案例是生态透明全国运动诉保加利亚案。这个案件主要是关于诉讼费用问题,在保加利亚核电厂问题上,环保组织对其提起申请要求加入环评,但这个要求被政府拒绝,称不需要环评。该组织的诉求后来又被最高行政法院拒绝。2016年该组织试图重启由私人法官组成的国家立案最高行政法院审理程序,但是同年又被驳回。这使该组织面临支付高额诉讼费用。这个案件后来提交到欧洲人权法院。法院审理案件时,重点考察了与诉讼费有关的法律问题,特别是与《欧洲人权公约》议定书第1条的关系问题。在整个审理中引用了著名的《奥胡斯公约》。这个案件表明《欧洲人权公约》本身有弘扬《奥胡斯公约》目标的潜力。公约议定书第1条可以解释为确保环境诉讼费用的公平与符合法律规则。
总结这些案例,国际环境法在气候变化方面的两大发展和径路表现为:一个是气候变化司法的人权径路,另一个是环境生态保护司法中的程序法问题及其发展进步。应对气候变化与人权保护之间是一个系统关系。应对气候变化是对享有人权的一个保证。保护人权是应对气候变化的重要维度。《联合国工商业与人权指导原则》近年来非常引人瞩目,它确定了企业环境责任与尊重保护人权之间的基本关系,重点在强调企业在全球供应链中的人权尽责。在气候变化与人权尽责的语境中,一个新的更直接的提法“气候尽责”呼之欲出,加入并助力于遏制气候变化的努力。此外,气候变化司法之所以转向人权径路,很重要的原因是启动程序问题,是诉由问题。如果不使用人权法径路,而在传统民事法律中使用侵权责任法,往往找不到合适的诉由,比如说证据、因果关系、风险预防等都是很大的问题。通过人权路径,气候变化致使人的生命权等权利受损害,再加上清洁、健康、可持续的环境权作为人权的一项内容,给气候变化诉讼立了一个诉由,能够得以展开。诉由是一个程序法问题,在很多情况下程序也会决定实质问题的展开。
02
主持人:
谢谢孙教授。通过国外的一些案例提到气候变化应对过程中的人权路径,介绍国外出现用人权法来代替侵权法作为司法判决的基础,在程序上也强调通过诉讼费用的合理化来降低公众参与的门槛等等。这些案例对于国内在应对气候变化过程中有哪些启示,希望有更进一步的说明。下面我们有请海南大学法学院的任洪涛副教授,报告题目是《“日本核污水排海”的海洋生态损害责任论析》。
任洪涛(海南大学法学院副教授):
我的报告分为四个方面:一是日本排海的是核污水还是核废水;二是排海行为的国际违法性;三是排海行为的海洋生态损害责任;四是我国的应对。
从概念上来看,核污水是被核燃料所污染的水,具有很强的放射性;而核废水是从核电站排出的含有放射性同位素的水,与核污水相比具有较低的放射性强度。二者的差别还在于处理工艺。对核污水的处理,一种是化学沉淀法,一种是离子交换、吸附蒸发等等。核废水除了沉淀过滤,还有反渗透法等这些。可以看到,日本政府现在所采用的方法不在这上面任何一种。环境影响评价及风险评估方面,对于核污水和核废水也不同。日本政府所举例证明的观点,是认为他们跟法国等国家核废水的处理方法一致。但其实不一致,核污水与核废水处理的国际环境法基本原则也不同。其排海不构成国际惯例。
日本的排海行为主要违反了几个公约。第一个是《联合国海洋法公约》,日本违反缔约国应该保护和保全海洋环境的一般义务,违反采取措施控制海洋环境污染和禁止转移污染的义务性规定,以及缔约国对即将发生的损害或实际损害的通知义务。第二个是《核安全公约》。该公约规定缔约国有义务通过立法、监督及行政措施保证核能利用;有义务制定与核设施安全管理相关的立法和监管制度。第三个是《伦敦倾废公约》及其有关议定书。第四个是《及早通报核事故公约》。第五个是《乏燃料管理安全和放射性废物管理安全联合公约》。还违反关于核废料处置设施选址的一个相关规定。
在此背景下,日本核污水排海行为是否应当承担海洋生态损害责任?主要涉及四个方面,第一是责任如何认定,第二是适用什么规则,第三是责任主体在哪里,最后是责任追究的机制。责任认定是门槛,在认定过程中要遵循因果联系原则、责任处罚相当原则,以及责任自负原则。日本东京电力公司已经国有化,应当承担国家责任。在国际法机制下如何证明这个问题,还有很多困难。首先是因果关系,因果关系是逻辑关系,其证明却是一个问题。因果关系是侵权责任的构成要件,但核污染主要是后发损害,如何在时间上和空间上找到这种联系,是比较难的。其次是量化污染损害结果。最后是国家责任的回避,即日本政府一再推脱,认为这跟国家责任无关。
在这个事件中,我国首先要完善安全监管机制,比如需要共同努力去提高这个事件的信息透明度或者充分进行传播。同时要推动地区合作,建立区域核安全机制,包括监管的专业性和透明化。其次是完善海洋跨界环境影响评价制度。最后是建立国际海洋生态损害赔偿责任。这需要多方共同努力。
03
主持人:
任洪涛教授对于日本核污水排海的海洋生态损害责任的分析,按逻辑来论证,日本的核污水排海违反了相关的四个公约,然后分析其生态损害责任、认定规则、还有责任主体和追究方式等等。是不是可以这样考虑,既然是违反了相关公约,得介绍相关公约对于认定规则和责任主体追究上面是否有相关规定。如果没有介绍相关规定,称违反了公约,进而分析认定这一部分的内容,这两部分之间的逻辑联系,就可能会稍微显得薄弱一些。这个是我从洪教授介绍中学习到的,可以再进一步探讨,谢谢。下面我们来有请上海海洋大学的张燕雪丹教授来做《生物多样性主流化在水生动植物贸易中的现状与趋势》的报告。
张燕雪丹(上海海洋大学大海洋文化与法律学院副教授):
关于“主流化”,虽然国内文献基本看不到这一概念,但实际上国际社会早已提出“生物多样性主流化”。《生物多样性公约》对生物多样性主流化给出了基本定义,指将生物多样性保护融合到其他相关部门和相关领域的政策法规和项目中,但是并没有特别明确融合到哪些部门,或者是对保护基因多样性、物种多样性,还是生态系统多样性的融合,以及是在全球层面还是国家层面的融合。因为《生物多样性》的履约方式主要是国家提供履约报告,所以可以理解为主要是指国家层面的措施。全球环境基金(GEF)研究认为,“生物多样性主流化”是指在对生物多样性造成影响或依赖于生物多样性的关键性公共和个人活动的政策、战略和实践种融入生物多样性主流化目标,表现在注重对生物多样性的可持续利用和保护。然而直至今日,对“生物多样性主流化”的定义还是没有被完全明确。
“生物多样性主流化”的核心议题包括:第一,它是一般性方法(general approach),还是各部门不同的方法;第二,通过哪些关键路径纳入;第三,主要分为哪几个层面实现主流化目标;最后是如何评价其纳入程度。
以水生动植物贸易领域为例,把生物多样性目标纳入贸易活动规范,首先在全球层面:比如WTO体系下,一个是GATT环境例外条款,即国家可以基于环境保护目的,采取一定不利于贸易活动的措施;另一个是《渔业补贴协定》,其在市场方面融入了一定的生物多样性保护目标。此外,包括MSC推出的生态标签项目,以及BBNJ、CITES等。这些都是通过上述手段把生物多样性纳入相关政策、决定中。其次在区域层面:第一个RCEP不是很典型,但是很重要,因为这是我国唯一一个已经加入并具有较强主导力的多边贸易协定。第二个是CPTPP,里面专门有一章环境章节是关于贸易活动中如何保护海洋生物等的规则。最后一个是USMCA。这一协定的出台替代了原《北美自由贸易协定》,也有与CPTPP相似的环境专章。此外,EU的许多措施作为规章条例,其实施接近于国家政策。美国《海洋动物保护法》(MMPA)从今年开始实施。这一法案在一定程度行将限制我们向美国出口部分水产品。
通过把这些条款抽取出来研究,可以发现对于水生动植物保护并没有一般性的统一方式,同时保护范畴也比较单一。可能只是保护物种,可能只是保护鱼类,也有可能只是保护基因多样性。这三个层面的不同做法可以被总结为以下几点:一是像GATT一般通过设置例外条款去限制一定的贸易活动;二是通过经济手段,如设置补贴规则;三是像CITES一样把原有商业化鱼类转化为保护名录中的保护物种,从而限制相关贸易活动,也包括颁布法规条例;四是像美国MMPA通过对水产品生产活动作出责任明确;最后是以CBD为代表的对各缔约方设立一般性义务。
中国面临哪些挑战?目前中国在国际和区域层面还是处于相对弱势地位,主要表现在规则制定方面的话语权较弱。同时,我们对环境保护的关注仍有不足,例如RCEP中没有完全纳入环境保护规则。此外,我们还没有加入PSMA以及其他一些重要且关键的多边环境公约。在国内法方面,生物多样性保护相关法律和有关贸易类法律仍属于两个完全不同的制度体系。如何做好两者的衔接也是一大挑战。
04
主持人:
国内学者关心的是,研究国外规定和作法之后,中国要如何应对,用什么态度去应对。刚才张燕雪丹教授讲到,如何面对遗传资源这个数字序列的取得或者是如何保护的问题。作为研究者可以提出自己的观点,哪怕讨论不一定很全面,或者说可能最后证明是错误的,但是有这样的讨论,会给管理机构或者是科研机构提供一种有用参考。谢谢。接下来是合肥工业大学孙成龙老师。报告题目是《国际碳交易机制环境完整性风险及其规制》。
孙成龙(合肥工业大学文法学院讲师):
我的报告主要有四个部分,第一部分讲国际碳交易机制环境完整性风险是怎么产生的。第二部分讲京都期间的环境完整性风险状况。第三部分讲《巴黎协定》下的国际碳交易既面临旧有风险,还有着新的挑战。最后提出方案建议。
IPCC有很多预测气候变化的模型。为了解决气候变化风险,经济学引入市场机制,即碳交易机制来降低成本,促进低碳转型。国际碳交易机制运行过程中,因为碳市场具有碳金融和环境的双重属性,而国际碳市场监管起初大部分都集中于金融方面,环境方面监管比较少,这导致交易一吨不一定真正等于减排一吨,从而可能使国际碳交易机制反而造成碳排放量整体增加,破坏大气安全。也就是说,为解决气候变化这种现代风险,引入碳市场机制,结果碳市场机制本身又增加了现代社会风险,即环境完整性风险。
《京都议定书》期间环境完整性风险的主要表现:一是清洁发展机制有额外性,例如在CDM机制以内产生的减排和并非CDM机制内产生的减排,都计入减排量。又如森林碳减排是否具有永久性的问题,再如东欧联合履约机制的“热空气”问题,以及碳泄漏问题等等。在京都后期,因为要向《巴黎协定》过渡,进而产生规则的碎片化,加上不透明的一些原因,以及验证困难等,造成碳权良莠不齐、重复使用,甚至产生欺诈。环境完整性风险愈加凸显。
《巴黎协定》时期,除旧有风险外,又产生新挑战。首先是环境完整性风险的含义或者说发展中的含义产生了变化。我们虽然多次强调环境完整性,但无论是《联合国气候变化框架公约》还是《巴黎协定》都没有对其进行明确定义。京都期间的减排量相对是静态的,但随着《巴黎协定》的产生,特别是2021年实施细则出台后,其运行机制比京都时期更为复杂,很多学者将其称为SDM,即可持续发展机制。至此,国际碳交易机制环境完整性已经变成动态的。NDCs,即国家自主贡献随时间进行动态调整。对此,之前单一、静态的定义不能完全满足环境完整性风险规制的要求。这个定义要随着NDCs的逐步迭代,将减排目标从静态变成相对动态的周期状态。在这种定义变化的情况下,环境完整性风险的规制方案也更加复杂。一是《京都议定书》期间更加注重减排机制的经济属性,《巴黎协定》以来则更加强调环境属性。二是《巴黎协定》“自下而上”的多模式和自主贡献的多样性,使International Transferred Mitigation Outcomes,即国际可转让的减缓成果的定量碳单位更难以衡量。三是主体范围不断扩大,发达国家和发展中国家的全面参与增加双重核算风险,以及NDCs多样性对核算规则的制定产生更大挑战。
规制方案建议方面,最主要的宏观目标是实现环境完整性和经济有效性二者平衡。首先国际层面“自下而上”的合作方法相对松散,因此CMA,即缔约方会议虽然只能给出建议,但是也要加强监管力度,特别是劝诫力度。可以通过给出建议的优选标准等软治理模式,对国际上比较好的标准进行推广,并加强国家之间互认标准的合作。其次是防止对政府和企业形成不正当激励,比如有的国家为实现碳交易的经济性,故意降低国家自主贡献目标。再次是加强额外性测试,但这更偏重技术性。同时需要提高基准,明晰要求,比如可持续发展机制是否要包含“避免”类排放信用等。最后是要尽快建立监管机构。
那么从国内碳市场角度,如何规制上述相关风险?在法律规则方面,一是严惩数据造假,严格企业和第三方审核机构责任。二是规则制定要与电力法、能源法相协调,避免双重核算。三是试点碳市场向全国碳市场过渡进程中要防止碳泄漏。四是避免碳减排机制中效益的重复核算。最后就是域外条款的规制。此外,还应建立相关人才培养体系。
综上,减排总体取决于科学的方法,健全的治理组织结构与完善的法律体系。但是除经济灵活性和环境完整性的平衡之外,在有关机制的创设实践过程中,还要注重捍卫国家主权,不能盲从他国政策。
05
主持人:
孙老师介绍了新的碳交易国际机制,尤其最后一部分谈到我国的应对,对巴黎协定之后国际碳交易机制的变化做了很多介绍,但是这个变化对我国现有碳交易机制的影响在哪些方面?如果加上这些内容,将对我们的应对有更好的学习和借鉴。谢谢。最后发言的是那力老师。报告题目是《<与武装冲突有关的环境保护原则草案>对国际环境法原则的话语更新论纲》。那老师是国际环境法的老前辈,有请那力老师。
那力(山东科技大学文法学院特聘教授):
为什么要说与武装冲突有关的环境问题,这要看长远。国际法是从战争法开始的。格劳秀斯的《战争与和平法》,说文明与野蛮,战争也要有法律也有合法之说。原来叫战争法,现在叫国际人道法。
国际法委员会去年起草了一个原则草案,并征求意见。中国需要对此表态,这是一个很重要的事情。国际法本身是碎片化、不成体系的,很多重要法规都靠国际法委员会编篡。这个报告很长,分成5部分,包括前言和27条原则,还有大量评注。文件中提到一些很重要的观点,我认为它明确确认、提升、发展了国际环境法的一些最基本的东西。比如说,它提出环境法与人权法的互动,这是这些年国际环境法的一个驱动力,而且特别有成效。它指出国际法保护环境的急迫性,urgent needs,即紧急的需要,就是说保护环境已经成为一个非常急迫的任务。这需要人类命运共同体的共同面对,这是共同目标。
作为法学来说,基于环境的价值,环境保护的观念应该优先,那么环境法的核心机制是什么?以赔偿责任追究为核心肯定不行。现在好多主张都是要追究赔偿责任,但赔偿责任不是唯一的,更不是首要的。听了刚才几位同志的发言,我有一些想法,比如日本核污水问题,第一位的是责任问题吗?不是,是义务。权利和义务相对应,责任则是下一个层面的问题。违背国际法义务才产生国际责任问题。环境不是一种抽象,它代表生活空间、生命质量和健康等。在国际法委员会的这个原则草案中还提到环境应该受到尊重和保护。环境应该受到尊重,这跟以前的话语也不一样,它承认环境的相对独立主体地位,或称人格;但是环境不是人,称人格不太确切。环境并不仅仅是保护对象,它有它存在的理由。现在生态中心主义和人类中心主义又有点重启,实际上跟这个是有关系的。一种思潮、一个理念,从原则上定下来,然后逐步落实到制度。尊重环境,与我们中国的传统思想有异曲同工之妙。我们的说法是敬畏自然。再如,两次联合国环境大会都承认环境保护贡献于人类福祉与人权享用,这都是非常重要的。这些表述凝聚了我们对环境问题的共识,提升了认知水平,也划出了对环境认识的进步的轨迹。
环境保护及其法律的任务与内涵,归纳来说是对环境的保全、恢复和可持续使用。采取的措施是防治、减轻和补救。国际环境法不可能有国内环境法才有的防治功能,环境的全球治理无法达到防治环境问题。防治是在环境损害早期阶段采取措施。减轻针对已经发生的环境损害,包括恢复环境,这都是相当精辟的。报告中还提出国际法义务。国家有义务在立法、行政、执法及其他领域有效提高与武装冲突有关的环境保护。这涉及国内法与国际法、与国家担负的国际法义务衔接的问题。一般来说,国际法义务是明确的条约义务。国家既然有国际法义务,就要落实到法律制度上,包括立法、行政、执法等方面。有的时候可能从法治层面难以实现,报告就要求国家要采取法外措施。法外和法内都提出来,这是挺重要。从国际法规来说,如果国家并没有国际法义务,但直接采取措施。这是鼓励的。但是不能要求国家在它的国际法义务之外采取措施。国家没有充分赔偿国际责任。什么叫充分赔偿?包括恢复原状、赔偿、补偿等等。这里特别提及对环境本身的赔偿。
还有一个新领域叫工商企业与环境保护,就是国家控制企业,让企业人权尽责。人权尽责中包括对环境保护尽责,特别企业的供应链不能以不可持续的方式购买、获取自然资源。这是非常重要的。工商企业的赔偿责任跟国家什么关系?日本核污水排海是东电的企业行为,国家对此有没有责任?对此《斯德哥尔摩宣言》第21条有言——国家有责任确保其管辖控制下的活动不造成对他国环境和国家管辖以外环境的损害,这是最基本的。它还有一些具体要求,比如要取得充分的赔偿和补偿往往引起诉讼——公益诉讼,那么国家立法就需要有适当的法律,比如诉讼法中的必要规定。
原则草案中的原则12也值得关注。这是一个多年不未启用的条款,叫马顿斯条款。说如果一个行为或者一个活动造成了环境损害,在国际协定未涵盖的情况下,环境仍然受制于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法的保护和支配。也就是说在环境问题上,如果没有条约协定,可以适用习惯国际法。但是,习惯国际法证明起来也不那么容易。这样就提出两个可以运用的原则,人道原则和公众良心。这是环境法价值观的典型体现。
原则草案原则20要求以对环境最小化的方式可持续使用自然资源。这里有两个限定条件:可持续使用与环境损失最小化,这提出了相当具体的标准。
下一个问题是国家的尽职与免责标准。刚才听到日本核污水问题也提到这块。在这个问题上,尤其当不是国家本身、政府本身的活动造成他国或国家管辖外区域的环境损害,而是它管辖控制下的人和企业造成的,那么国家对此负不负责任,负什么责任,负多大责任,能不能免责?实际上国际法对此是有标准的。这个标准就是due diligence。翻译过来为恪尽职守,简称尽职。国家尽到应尽义务、责任,恪尽职守,可以免责,可以不负国家责任。这在国际法上有很明确的论述。它是一种作为义务,是obligation of action,而不是一种结果责任,obligation of result。现在不仅在国际环境法上,在新的工商企业人权尽责上,也提到尽职概念并且作为重要的原则。还有构成环境损害的起点、门坎问题。过去主要是significant的标准,辅助能够觉察得到的,detectable,现在草案里讲了一个叫做广泛、长期、严重。
信息共享与信息提供问题,是一个很重要的内容。对国家对政府来说,一个是信息共享,但是信息提供,需要弄清有没有国际法上的义务进行信息提供。国际法上有好多类似案例,著名的荷花号案就是其中之一。某国明知某处水域有水雷,它不告诉将通过这片水域的船只,结果船被炸毁。这就与通知义务、信息共享不合。但是,信息提供是不是义务,是有问题的。这个条款不一定能通得过。因为武装冲突期间,情报非常重要。环境信息可能是情报的组成部分,各国很难接受将提供信息作为义务来规定。鼓励信息共享,这与现在国际环境法上通知义务和磋商义务基本上差不多少,但是信息提供义务没有。
最后是环评问题。因为时间关系就不多说了。原则草案说的是环境评价,而不是环境影响评价。它针对的是战后恢复,因此必须了解环境情况,包括战争造成的环境损害与破坏。
与谈评议阶段:
主持人:
谢谢那力老师。全面介绍了与武装冲突有关的国际环保领域最进更新的具体规定。下面我们进入与谈阶段,首先有请重庆大学法学院的胡德胜教授。
与谈人:胡德胜(重庆大学法学院教授):
根据以祥教授和我商量的分工,我就先发言。主要是结合我的学习和研究心得,包括参与涉外法律实务的经历,谈谈个人看法。首先,学者追求实现理想的精神无可厚非。从古至今,人类一直在追求实现各种美好理想。在法律领域,特别在环境保护或者说生态环境保护领域,也有很多理想。但是,应该理性地认识到,理想和现实与人类不同时代的科技发展水平、与一个国家不同时代的科技发展水平都是有关联的。我2018年发表在《国外社会科学》第1期上的《西方国家生态文明政策法律的演进》一文,可以构成这一观点在生态文明政策法律领域的证成。相应地,反映在无论是国际、还是国内政策法律上都是一样。就应对气候变化而言,过去我国总体上是比较消极应对的,现在则积极树立负责任的大国形象;这取决于我国的经济社会发展进程、我国的技术发展状况以及我国国际地位的变化。这是我要说的第一点。
我要说的第二点是,我们研究法律,特别是研究国际法,必须要特别注意一些最基本的术语和概念的考究或者考证。我注意到。我们许多学者研究国际法时,特别在研究国际条约或者条约草案、示范文件等的文本的时候,往往查看的是中文文本。非常遗憾的是,许多或者大量中文文本是有问题的。例如,中文文本中“义务”与“责任”密切相关。在具有法律意义的国际文件中,“责任”的英语有多种表述或者词汇,例如responsibility,be responsible for,duty,obligation,liability等。这几种表述并不都意指汉语法律语言中的法律义务或者负有法律上的义务性责任。然而,国内学者往往以中文文本中的“义务”与“责任”为根据,误认为都意指汉语法律语言中的法律义务或者负有法律上的义务性责任。又如,对于法律意义完全不同的shall和should,中文文本几乎都不加区别地翻译为“应”。但是,国内学者几乎都将“应”理解为主体有法律义务作为或者不作为。再如,英文文本中,有时使用“shall/must+take appropriate measures to do sth.”的文句,有时候后边还跟着“according to its/their available resources”。这种情况下,还是不是具有我们汉语中(特别传统法律概念中)的“obligation”的意思呢?我的观点是,希望国内学者在研究国际文件的中文文本的时候,还要认真查看一下英文文本,认真分析有关表述是否真正构成国内法学界研究话语上的国家“obligation”;这非常关键。为什么说非常关键呢?例如最近几年我做一些部委项目或者接受咨询的时候,由于不少学者动不动就引用国际条约中文文本(乃至条款草案,尚未生效的条约)中并不构成国家“义务(obligation)”的所谓条款,导致对条款含义出现了很多理解上的错误。但是,认真查看作为源语的英文文本,它使用的是should,后边还跟着according to available resources、take appropriate measures。显然,这不构成对国家的强制性义务;没必要那么紧张的事。这就是有时候,我觉得是不少学者太理想化了;如果不结合实在法(或者实定法)意义上的国际法,就可能提出祸国殃民的一些资政建议。关于术语,顺便说一下一丁副教授提及的国际文件“信息”一词的使用问题。现在,不少条约将“数据”(data)和“信息”(information)并列使用,表述为“数据和信息”(data and information);例如,1997年《国际水道非航行使用法公约》。为什么呢?这两个词汇的意思有交叉,单使用哪一个都不太合适,所以我们经常发现,国际条约中往往有对关键术语的界定;在不好界定时,把多个词汇或者表述都用上,尽量避免出现遗漏。
我要说的第三点呢,与前两点、特别是与第二点关系密切。洪涛副教授谈到,由于日本东京电力公司已经被日本政府国有化了,那么日本就应当就核污水排海行为承担国家责任。那么,我要说这一观点是不对的。为什么呢?如果按照这一观点和逻辑,我们中国有那么多的国有企业,中国政府有承担不完的国家责任。因此,我们在进行研究的时候,需要考虑国际共识。国际共识非常关键。那力教授刚才讨论了一国对他国环境和国家管辖范围以外环境不造成损害的义务,否则就要承担法律责任。这一规则或者说原则源于罗马法中的“毋害他人”(alterum non laedere)原则。1972年《斯德哥尔摩宣言》原则21的英文表述是:“States have,in accordance with the Charter of the United Nations and the principles of international law,the sovereign right to exploit their own resources pursuant to their own environmental policies,and the responsibility to ensure that activities within their jurisdiction or control do not cause damage to the environment of other States or of areas beyond the limits of national jurisdiction”。它在主权权利(sovereign right)和责任(responsibility)之间而不是在主权权利(sovereign right)和义务(obligation)之间进行平衡。不损害原则并不是讲不能造成任何损害,而是不应该造成重大损害的问题。著名法理学家、英国学者哈特指出,广义的法律规则是分层次的。那力教授所讨论国际文件中的“principle”(原则),其实是广义的“rule”(规则)。我们在写文章的时候,对于国际文件中的术语需要根据其源语文本乃至形成过程中的源语记录进行理解,搞清楚是在什么含义或者语义上使用的;我觉得这非常关键。对于张燕雪丹副教授讨论的生物多样性“主流化”,我个人觉得“主流化”应该是一个不恰当的翻译。她实际讨论的是需要把生物多样性在不同的部门的政策法律领域中体现出来,而不是汉语意义上的“主流化”的问题。不当之处请大家批评指正。谢谢!
与谈人:徐以祥(西南政法大学经济法学院教授):
很感谢有机会向大家学习。我们这个主题叫统筹推进国内法治和涉外法治,我理解是因为环境法,特别是在我们现在说国际和国内应该有更多互动和交叉,或者相互影响。包括例如生物多样性这些概念,很多时候是先从国际上开始的。这实际上也给我们进一步体会说,例如我们国家生态和环境保护下一步怎么做,这些具体政策怎么做,先得把国际上这些重要的范畴、理念搞清楚,然后再在国内进行贯彻。
比如张燕雪丹老师说的生物多样性主流化,这个概念应该是很多文件里面非常强调的,应该是一个重中之重的东西,就是要求我们不仅在公约里面提,而是要加以内化。例如不仅野生动物保护有关法律法规里面要规范它,而且相关农业政策、经济政策等等要把生物多样性保护体现进去。这个就很重要。确实因为我的体会是比如说我们国家、我们的物种,比如基因的多样性或者物种多样性,为什么会丧失?例如农业政策如果不加以重视,如果我们对产业化过分推崇,则可能导致本土物种的丧失。这类型的问题。我的体会是一方面搞国际环境法的老师应该能够写非常好的国内环境法文章,因为他/她能够用最新的、国际公认的理念来研究国内问题,换一个视角,可能也挺好的。另一方面我觉得这个研究是非常细的,就是说切入点也非常细,只观察了一个很小很小的一个视角。如果这个文章要投国内的期刊,就不能切口那么细,例如仅研究水生动植物贸易领域,而如果再多研究几个领域的话,可能会更容易发表一些。因为如果这个大的概念在国内都还没有被普遍接受的情况下,写一个非常小的切口可能就不容易说服大家。更关键一点是,有的刊物觉得切口小看的人少,如果文章切口太小会影响到引用率。这是我的一个体会。第二个就是这个遗传字眼、数字序列研究很有价值,看看下一步怎么写出大文章。我觉得因为一个涉及生物多样性保护,又涉及信息即惠益分享,这要不要和数字人权等问题结合起来,包括生物数字信息的权利如何界定,及其相关利益怎么分配等等。这实际是一个非常大的主题。随着信息化时代来临,包括DNA等相关的权利究竟归谁、利益归谁?是归私人吗?过去认为公有的东西就应该成为公共的,但是有的东西如果确实是私人公司开发的,投入了很多研发成本,那权利和惠益如何分配?这些问题只是提出我的疑问。这些问题在国际层面上值得研究,但是在国内法层面其实也非常值得研究,所以我们这个主题叫统筹。其实这些问题在国内和国际应该都是相通的。
下一个是国际碳交易机制问题。孙老师谈的这些问题也是我们国内关心的问题,就是环境完整性。也可以从环境风险视角来看待这个问题,目前碳交易机制中,《京都议定书》在国际上已经基本因为指标分配不下去,所以就落空了。《巴黎协定》是自主协定。自主协定是就各个国家自己完成。因此,在自主协定之下如何建立国际碳交易机制和规则,那就只能是互认。例如中国和欧盟标准互认,然后共同商量一个共同标准。吸引更多地区参加以后,就成立一个更大影响力的标准,但其中最大问题还是指标怎么分配的问题。为什么《京都议定书》难以继续推动,就是因为其是开放的策略。有两种情况,一个开放的策略,二是基于项目的交易。CDM是没有总量的,它就是一个信用减排,所以它的环境风险很大。目前《巴黎协定》所谓自下而上的实施机制,这个可能性有多大?我觉得实际上在国际上完全实现的可能性特别小,那么在国内我们把它怎么做好就是最大的问题。国内最近也在启动CCER市场。基于项目的交易在国内怎么推广,指标怎么购买,以及怎么连接到总量控制上,其实这些问题就是说如果国内的问题搞通了,国际的也搞通了;或者反过来国际问题的搞通了,国内的也就搞通了。其中的道理和事理还是有它的相似性。
主持人:
因为时间也到了,再次感谢今天六位专家贡献的精彩报告,尤其是那力老师,国际环境法的老前辈。记得我2003年开始,就学习那力老师的国际环境法专著,如《WTO与环境保护》。现在二十年之后,那力老师还站在国际环境法的最前沿,给我们提供最新的信息和科研成果。其他几位专家的报告,在这个分议题讨论过程中,我们也学习到很多。我有一个观点跟以祥教授类似,在研究国际环境法的过程中,当然一方面要了解,比如说像碳交易、生物多样性的保护等等这些国外怎么做的;另一方面还要了解这些规则、做法跟国内的现行做法之间会产生什么样的影响,如何应对。研究国际环境法不是仅仅是把国外的做法简单做一个介绍,更主要的是知己知彼,得知道我们如何应对。从过去的消极被动的应对,转向现在的逐步积极主动应对。
谢谢大家的参与,本分议题结束。
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