本文是全国政协社会和法制委员会驻会副主任、中国法学会环境资源法学会负责人吕忠梅教授在中国人民大学第460期民商法前沿论上的演讲。演讲以“绿色原则”与民法分则编纂为主题，对“绿色原则”在民法典分则中的贯彻与实现进行了阐发。王轶教授担任此次论坛的主持人，张新宝教授、李艳芳教授、竺效教授、刘超教授、巩固副教授、刘长兴副教授、曹炜助理教授、韩立余教授作为与谈嘉宾参与此次论坛。本期将主旨演讲和与谈发言一并推送，以飨读者。所有发言文字稿均由论坛组委会编审，经授权转载。

  一、问题的提出

  二、民法基本原则是民法回应环境问题的有效机制

  三、我们如何理解绿色原则？

  四、物权编如何促进“绿色发展”

  五、合同编对“绿色原则”的贯彻

  六、拓展侵权责任编的环保功能

  七、结语

  非常感谢人民大学民商法前沿论坛给我们这样的一个机会，来跟大家分享一下这段时间我们对于民法典编纂方面的一些研究成果和思考。我今天讲五个问题：一是我们如何看待民法的基本原则对环境问题的回应？二是环境法学者如何思考和理解绿色原则？三是物权编应该如何贯彻绿色原则？四是合同编能够体现绿色原则吗？五是侵权责任编如何在贯彻绿色原则方面更加完美？核心是我们对绿色原则在民法典分则中如何贯彻的总体设想？今天讲的内容是我和环境法学者共同承担的中国法学会研究课题的成果。首先要感谢张新宝教授给我们出了这样一个好题目。

  一、问题的提出

  （一）“绿色执政”为中国未来发展赋予“绿色属性”

  十九大报告在“社会主义现代化强国”里面增加了一个词，就是“美丽”，这和我们的五大发展理念是相契合的，五大发展理念对应的是“现代化强国”里面的这五个词。“美丽”对应的是绿色发展理念，否则，现代化强国目标中就缺乏“绿色”。我将其理解为中国共产党用“绿色执政”来引领中国“强起来”。十八大以来，生态文明建设的地位得到了前所未有的提高，措施也前所未有的密集和强硬。大家几乎每天都能看到有环保督察公告，连新疆西藏都有了，实现了全国全覆盖，并且督察会不止一次地进行。说生态文明建设的力度非常之大，一点也不夸张。

  在这些密集而强硬的措施中，环境法能起到多大的作用？环境法是不是能够独自承担好保护环境的职责？环境保护是否仅靠运动式的行政执法，不断的监督检查或者督察就能完成？身为环境法学者的我们，不无疑问。我们认为，单靠环境执法本身不足以解决所有的环境问题，生态文明建设也不可能靠环境法独自完成。最重要的是必须把环境保护的理念、制度融入相应的法律，综合运用各种法律手段来保护环境。环境法和民法，可能是在环境保护方面联系最密切，既有对立和冲突又必须相互协调、相互促进的两类法律。

  （二）“绿色原则”有被“虚置”之忧

  绿色原则来之不易。绿色原则是指《民法总则》第九条。我们知道，这一条写进去的过程非常艰难，一波三折。《民法总则草案》的一审稿、二审稿有绿色原则，到三审稿时因为人大常委会的一些委员反对，被拿掉了。后来，经过多方面的艰苦努力，在提请人大会审议的草案中才加进去。《民法总则》通过后，环境法的学者们都很兴奋，认为民法总则里有了绿色的原则，分则应该会贯彻得比较顺利。

  但学者们解读分歧很大，且语焉不详者居多。我们看到了各种有关民法总则的解读，大多数对第九条一笔带过，为数不多进行的解读分歧很大。从第九条叫“绿色原则”、“环保原则”、“生态保护原则”等等，莫衷一是；到第九条是不是民法基本原则，众说纷纭。如有人认为是倡导性原则，不能实施；有人认为第九条不是独立的原则，只是公序良俗原则的一个组成部分，等等。

  民法典编纂各工作小组提出的分则草案中，涉及“绿色原则”的条款很少。到今年六七月份，我们陆续看到了民法典分则工作小组拿出来的草案稿或者建议稿。不客气的说，在我们看到的稿子里，侵权责任编在贯彻绿色原则方面是最好的，合同编基本没有涉及，物权编中基本保留了《物权法》的相关内容，没有大的进展或者新的突破。虽然崔建远老师在《中国法学》年初发表的文章里提到了一些设想，但这些设想在草案稿里面都没有出现。这种现象，令人担忧，绿色原则会不会被虚置？会不会真的变成一个空洞的口号，只是说说而已？

  （三）成立“绿色原则在民法分则中的制度化研究”课题组

  基于这样的考虑，我们成立了一个课题组。刚才王轶老师介绍的几位青年学者，包括竺效老师、刘超老师、巩固老师、刘长兴老师，都是课题组成员，也是今天的与谈者。我们将这个课题的命名为“绿色原则在民法分则中的制度化研究”。

  今天在这里，我先把课题组研究的一些成果做一个提纲式的介绍，待会儿他们各位可以就各自承担的部分做一些补充。今天，我们到人民大学与民法学者一起交流这个问题。是希望能够让民法学者听到环境法的声音，并在民法典编纂过程中考虑这些问题。当然，最好是能够接受我们的建议，把有关制度写进民法典。

  二、民法基本原则是民法回应环境问题的有效机制

  我讲的第一个问题，是我们如何看待民法基本原则对环境问题的回应。

  （一）民法在应对生态环境问题中演进

  民法应对环境问题经历过曲折。古代没有现代意义上的环境问题，不存在回应环境问题的使命。民法发展到近代时已经相对成熟，欧洲各国经过制定民法典获得了定型化的民法概念、原则、制度、理论和思想体系，但没有回应环境问题的准备。工业革命以后，尤其是20世纪50年代以后，环境问题大规模爆发，民法的困境开始呈现。

  1.民法对环境问题的最初反应是什么？

  面对环境问题，民法有反应。因为环境污染导致人群健康受害或者公害病事件都引发了诉讼，如日本水俣病事件、痛痛病事件等，案件进入法院后，法官们想尽了办法，最终发现无法用传统的侵权规则来解决这些纠纷。这里面有很多问题，如因果关系证明困难、非利害关系人提起诉讼等。像水俣病事件，几十公里外的上游工厂排污，受害者不仅在下游，并且几十年以后损害后果才开始显现，这里面涉及许多过去的法律从来没有考虑过、现实中也没有发生过的问题。

  我们发现，民法在应对环境案件时，出现了很多问题。这些问题可能也是民法自身无法解决的。我们知道，民法是基于平等性和互换性的基本判断，以形式正义为理念、法的安定性为价值建立起来的规则体系，它不考虑资源配置所付出的环境代价。各种环境污染事件的背后，都有对资源的大规模利用或者不合理利用。伦敦烟雾、多诺拉烟雾、洛杉矶光化学烟雾、四日市哮喘等八大公害事件都是如此。

  2.传统民法为什么不能应对环境问题？

  第一个就是意思自治原则。民法的意思自治原则是基于自由意志来进行民事活动，这是民法最核心的理念。如果完全的意思自治，进行废弃物、有毒有害物质的交易也应该受到保护而不被禁限，因为买卖双方都是真实的意思表示。但是，在环境法看来，这种行为如果可能污染或破坏环境，必须受到法律的限制甚至禁止。

  第二个是所有权理论。传统的所有权理论，非常经典定义的对世权、绝对权，强调独占性和排他性。这种绝对的权利如果不受到限制，也必然会带来环境的污染和破坏。我在自己所有的土地上储存有毒有害废物或者砍伐林木，都是我行使所有权的方式，法律不得干涉。但是在环境法看来，你储存的危险废物可能带来公共利益的损害。还有，树木是你的财产，但树木所具有的生态功能是公共的，你砍树就可能会对生态环境带来破坏。资源是当代人和子孙后代的，不能简单归属于个人并且享有独占的、绝对排他的权利。

  第三个是过失责任原则。过失责任原则强调只对自己的行为负责，并且要有过错。为什么公害病爆发后诉讼到法院，难以得到有效救济？过失责任原则难辞其咎。因为在环境污染案件中，可能无法证明上游的工厂故意排污，甚至可能没有过失，因为这是在正常生产过程必然发生的，我们不能对其作出否定性的价值判断。还有，环境污染可能是人类认知水平局限的结果，属于“好心办坏事”。最典型的例子是“DDT”的发明和使用，诺贝尔奖之所以颁给“DDT”发明者，是因为它强大的杀虫能力，可以让全世界的粮食产量极大的增长，从而解决了世界上数以千万人的吃饭问题。DDT在世界范围内使用几十年以后，才发现它不仅可以杀死害虫，对人体也会产生毒害。一旦进入人体就会储存在脂肪里，生物毒性半衰期为50年，而且可以通过母乳传递给婴儿。像这种行为，你怎么去判断它是不是有故意和过失呢？如果适用过错责任，结果只能是无法使受害者得到救济。

  3.民法为应对环境问题发生了哪些变化？

  民法从来不是一个封闭的体系，民法典同样如此。西方国家环境问题大规模爆发，引发了民法理论和制度的变革，许多国家在修订民法典或制定民法典时，都将环境保护的相关内容作为重要议题。如果说，民法在开始应对环境问题的时候捉襟现肘；那么，从20世纪60年代以后，各国通过修订民法典来适应新的需求。比如，我们经常会说到的《德国民法典》第90条修订，明确规定动物不是物，赋予了动物特殊客体地位，更加有利于动物福利和动物保护。其实，奥地利、德国、法国、俄罗斯、瑞士民法典将动物规定为特殊客体，要求加以特别保护。还有一个走得更远的例子是1996年《乌克兰民法典》第二编为“自然人的非财产性权利”，第293条直接规定了“环境安全权”。

  4.民法为什么要回应环境问题？

  我比喻为“解铃还须系铃人”。环境问题产生的原因很多，但政治学家和经济学家经过多年研究，一致认为：虽然环境问题可以归结到各种原因，但最根本的原因是决策者对于资源配置可能带来的环境代价的忽视。换句话说，如果配置资源的决策者不考虑环境代价，就必然会带来环境问题。从法律上看，民法是资源配置的基本制度。在民法制度中不考虑资源利用可能带来的环境代价，是导致一个国家或一定范围内环境问题产生的原因。只有在民法制度中慎重考虑资源利用所可能带来的环境代价，一些产生环境问题的根源性矛盾才能得到缓解，新的限制性、禁止性制度才能发挥作用。

  （二）中国环境问题对民法典绿化的需求

  刚才我讲了主要大陆法系国家通过修订民法典方式回应环境问题挑战的情况，前提是环境问题出现时，已经有了民法典。但中国的情况正好相反，法律在应对环境问题方面，中国与这些国家可谓“殊途同归”。

  我们回顾一下。1979年中国颁布《环境保护法（试行）》，《民法通则》还没有。到2015年启动民法典编纂时，我们已经有了31部环境资源方面的法律，并且其中一些法律经过了几次修订。所以我们看到，如果说西方大陆法系国家是先有民法典后有环境法，中国则走的是相反的道路——先有环境法后有民法典。这条不同的道路决定了中国民法典编纂将面对一些别人没有遇到的新问题。

  到现在为止，环境法已经确立了一整套以行政机制为主的规制体系。几乎所有的环境立法都是以行政授权、行政处理、行政处罚为主要形式。目前，环境资源法律授权的除环保部门外，还有发展改革、国土资源、水利、农业、交通、公安等多个部门，各部门在不同范围内、不同程度上获得了环境资源管理权。

  只靠行政规制能够实现环境保护目标吗？我举个例子，秸秆燃烧会带来大气污染，引发各方面的关注。十几年前，环保部就开始每年发布两个文件禁止秸秆燃烧，各地方政府也发类似文件，到现在文件已经数不过来了，但秸秆燃烧依然禁不住。问题出在哪里？从技术上看，秸秆的回收利用手段不仅多而且很先进，国家为开发利用这些技术投入巨大，却基本没有效益。为此，我们去做了调研。国家的禁烧令通过什么方式执行？基本上是包村包户包点，然后实行问责。乡镇干部包的村起火了，卫星很快就能发现，一个火点扣多少钱，超过多少火点罚多少钱。这种执法方式，成本巨大但老百姓不买账。另一方面，我们去看了享受国家环保补贴的生物质能发电厂，从理论上讲，工厂可以消化几乎所有的秸秆。但实际上，他们的原料中秸秆占1/3都不到，还要大量进口原料。我问“为什么会这样？”回答是“太贵了”。现实是，分散的农户从地头把秸秆送到工厂去要赔钱；工厂到千家万户去收秸秆也是成本巨大，生物质能发电上网电价不高，发电厂得不偿失。大家都说，对秸秆燃烧不能“一禁了之”，要给农民出路和利益，这是对的；但仅仅给农民利益，不让电厂获利，也是行不通的。这里面有许多资源配置问题值得思考。

  我们可以简单算个账，秸秆燃烧会造成大气污染、高速公路关闭、机场关闭等系列问题，不仅有人民生命财产和健康影响，而且有直接的经济损失。国家和地方政府为了控制秸秆燃烧，支付了巨大的行政成本，但是效果不佳。如果我们变换思路，运用市场机制配置资源，以让农民和企业都能获利的方式处理秸秆燃烧问题，是不是可以更加有效率呢？这是我们在编纂民法典时需要思考的问题，或者说，在中国先有环境法后有民法典的情况下，在民法典编纂中必须考虑如何回应环境问题或者说如何与已有的环境立法相互衔接，只有这样，才能制定一部“绿色民法典”。我以为，民法典的绿化需求至少有两个方面。

  1.为自然资源权属和监管体制改革奠定基础

  我国实行自然资源全民所有制，但未设立代表国家行使自然资源所有权的独立部门，也没有在法律上严格区分自然资源的占有、使用及其处分关系。虽然《物权法》、《合同法》都不同程度的涉及自然资源权属及其交易制度，但未真正解决宪法上的“国家所有”与民法上的“国家所有”的关系。使得单项自然资源法规定的自然资源使用权制度并不明确。这种将宪法上的“国家所有权”等同于民法上的“国家所有权”，国务院代表国家行使的到底是自然资源所有权还是行政管理权无法区分的现状，《物权法》虽然有自然资源所有权与用益物权制度，但是缺乏对权利主体和行使方式的规定。国家的自然资源权益受到侵犯的时候，也不知道该如何运用民法手段，直接用公权力更快、更顺手。

  因为国家所有权主体“虚位”，导致了实践中种种不利于环境保护的现象。一是自然资源实际上成为了政府行政权的标的，导致自然资源配置的各种不合理现象，我们知道的矿产资源、石油资源开发利用都是这种情况，谁能获得行政审批就能获得巨大的财富。还因为由不同的部门审批，不考虑节约资源、也不考虑保护环境。二是“谁享有许可审批权就归谁所有”，某些地方违法审批、违规审批、分散审批，对相关法律规定置若罔闻，或者阳奉阴违，放任企业建设污染环境和破坏生态的项目。三是自然资源的价值没有合理评估且缺乏市场化制度，自然资源使用者占而不用甚至乱占滥用，比如矿产品的价格不是市场形成，资源税不是资源开发利用的对价。等等。

  这样的一些制度设计，会带来可以用极低的付出占有大量的资源，宁可闲置也不利用、污染不负责任等多种问题。所以，我们谈环保，不能就事论事，要寻找产生问题的根源性制度。对于这个问题，国家决策者已经有清醒的认识，我们看到，十八届三中全会决定以及后来制定的《生态文明体制改革方案》，都将国家自然资源产权制度改革作为生态文明体制改革的首要任务，其次才是改革生态环境监管体制。十九大报告已做出进一步的全面部署。民法典编纂亦应做出相应规定，为“推进绿色发展。……，建立健全绿色低碳循环发展的经济体系”奠定民法基础。

  2.为协调环境资源立法中的民事法律规范提供指引

  前面我已经讲过，我们已经制定了31部环境资源方面的法律，每部法律里面都有民法规范，但是，这些民法规范有两个明显的问题。

  一个问题是这31部法律分别由不同部门主导制定，不仅相互之间的规定不一致，而且各种自然资源的开发利用和保护由于部门分隔而难以整合，经常有因权力竞争而导致的“公地悲剧”；还有一个值得关注的现象是个部门主导前后制定的法律也不一致。2014年修改的《环境保护法》规定，造成环境污染的依照《侵权责任法》处理。《环境保护法》通过以后第一部修订的单行法是《大气污染防治法》，按照与《环境保护法》一致的原则进行了修订。但去年修改《水污染防治法》的时候，又没有做出与《环境保护法》一致的规定。两年之内修订的三部法律，相关规定就不一致。

  第二个问题是这31部法律中的民法规范缺乏协同性，其中一些制度和《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》的规定矛盾、冲突，导致适用困难。我们知道，民法典和民法规范是两个概念，民法典之外还有特别民法的存在。如果特别民法不按照一定的规则与民法典相互衔接，这些法律将无法适用。我这几年因为做《中国环境司法发展报告》，读了大量的环境民事裁判文书，发现一个特别有意思的现象，就是法官适用环境法判案的很少，最后基本上是引用民诉法、侵权责任法、物权法、合同法作为法律依据。其中一个重要的原因，就是环境法中的民事法律规范不好用甚至无法用。这也是我们在民法典编撰的时候要面对的一个现实，需要按照“推进科学立法、民主立法、以良法促进发展、保障善治”的要求，对不同法律规范的适用作出恰当安排，妥善处理民法典与现行环境资源立法中相关制度的关系，建立科学合理的民法体系。

  （三）民法基本原则巧妙平衡发展与保护的关系

  民法典要回应环境保护需求，首先应当体现和遵循环境保护的基本规律。习总书记在十九大报告中指出：“人类只有遵循自然规律才能有效防止在开发利用自然上走弯路，人类对大自然的伤害最终会伤及人类自身，这是无法抗拒的规律”。其体现规律的首要方式，就是运用作为一个精巧机制的民法基本原则。在民法典中规定环境保护原则，可以也应该通过具体原则和制度贯彻落实，以实现经济发展与环境保护价值之间的协调与平衡。

  1.民法基本原则的可实施性保证环境保护制度的落实

  民法基本原则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达，是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。它要求民法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。

  我们可以看一下《越南民法典》的基本原则是如何被具体制度化的。2005年的《越南民法典》第10条确定了“设立、履行民事权利义务不得侵害国家利益、公共利益、他人的合法权利和利益”的原则。接下来在所有权编中，将其具体化为第165条的“行使所有权的原则”，规定：“所有权人有权依自己的意思对财产实施各种行为，但不得损害或影响国家利益、公共利益及他人的合法权利和利益。”第249条“抛弃所有权”第2款规定：“若财产因所有权人抛弃所有权，将会对社会秩序与安全造成危害或造成环境污染，则所有权的抛弃必须遵守法律规定。”第263条规定了“所有人保护环境的义务”；第270条规定了“所有权人排放污水的义务”；第624条规定了“污染环境造成损害的赔偿”；第707条规定“土地使用权承租方的义务”中，要求“遵守保护环境的各项规定；不得损害周围土地使用人的合法权利和利益。”等等。我们可以清楚的看到，基本原则是如何在各编中以制度化方式贯彻的。

  2.民法基本原则的解释功能拓展接纳新权利的空间

  民法基本原则的第二个非常重要的功能是解释功能。我们知道，法律非经解释不得适用，但解释不能“任性”，立法者必须通过立法保证一个社会中稳定的价值观念的连续性。基本原则作为民法对于未来可能出现的种种不能为规范、条款、概念所涵盖的权利现象进行调整的弹性空间，被称之为“空筐结构”。就像徐国栋教授所说的，基本的法律都有很长的寿命，立法者必须考虑到将行之久远的法律对他们所不能预料到的情况将如何处理，因而设定像基本原则这样的稀疏的有意义形式，向有权机关提供广阔的解释空间，以使其通过解释的形式补充和发展法律。采取“空筐结构”式的概念表达，既能为解释者留下弹性空间，又能保证解释者的解释不会超出解释客体的内在属性范畴。对于环境保护来说，在民法典中确立与环保相关的基本原则，就是这样的“空筐结构”。

  基本原则可以应对民法的确定性和法律现象的不确定之间的矛盾，应对民法制度的精确性和现实生活当中发生的各种纠纷的模糊性之间的矛盾。当遇到这样的问题的时候，我们可以运用基本原则的解释功能解决具体的纠纷。我在法院工作过，对此有非常强烈的感受。民法基本原则可以非常好地保持整个民法体系的开放性。在遇到新的问题的时候，它可以用这种方式让它不断地去适应时代的变化。否则，很多案件都无法得到公正判决。

  我认为，民法的基本原则是一个非常精巧的机制。第一，可实施性保证在民法相关制度之间建立价值衔接；第二，解释功能可以保持民法对社会发展的开放性。在这个意义上，我们认为民法基本原则在回应环境问题、建设生态文明方面意义巨大。也正因为这样的一种认识，我们更加地坚信基本原则不能只是提倡，或者只是喊个口号。有了绿色原则，还要在具体制度中加以贯彻。

  三、我们如何理解绿色原则？

  从目前我们阅读范围来看，大多数学者承认《民法总则》第九条的基本原则地位。但对这一原则的解释，存在几个问题：

  问题1：含义不明，语焉不详。现在的称谓，我们看到的有“绿色原则”，“生态环境保护原则”，“绿色环保原则”，“生态文明原则”，不同学者对第九条的解读有不同的称谓。

  问题2：独立原则地位受质疑。有的学者认为不能成为一个独立的原则，可以把它放到公序良俗里面去。有的学者认为它应该是一种倡导性的原则规定，不是基本原则。

  这样的认识不仅会对《民法总则》自身的理解产生混乱，而且会直接影响民法典对环境问题的有效回应。十九大报告明确提出“坚持人与自然和谐共生”理念和“加快生态文明体制改革，建设美丽中国”的部署，表明执政党要以“绿色执政”引领中国“强起来”。民法典用绿色原则表明了回应环境问题的态度，但学者们的不同解释，似乎要把它束之高阁，然后再去创造一套别的东西。如果真的这样，太遗憾了。绿色原则要不要用、怎么用，这也是我们特别想与民法学者交流的初衷。在这里，我谈几个观点。

  （一）“绿色原则”是限制性基本原则

  1.民法基本原则的两个转变

  表达方式：从“隐性”到“显性”。法国民法典、德国民法典都没有基本原则条款，后来才逐步成为民法典里的独立部分。大致经历了三个阶段。第一阶段是作为非裁判规范，是高度抽象的价值观体现，在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达，有关思想，主要是通过某些具体规则而加以体现，或者说基本原则隐含于具体规则之中。典型的如《法国民法典》中的“所有权绝对”原则与“过错责任”原则，是通过第544条以及第1384条的有关规定体现。“契约自由”更是完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。《德国民法典》没有设“序编”，通篇不存在关于民法基本原则的直接表达。第二阶段是逐渐开始重视法典的“一般规定”，并对民法基本原则进行明确宣示，典型如《瑞士民法典》第11条、第2条作为一般条款，对人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利等基本原则做了明确表达。第三阶段对民法的基本原则做全面、系统、规范的表达。典型如《越南民法典》“总则”第一编“基本原则”,规定了12项基本原则，第4-13条规定的基本原则分别为“自由、自愿缔约原则”、“平等原则”、“善良、诚实原则”、“承担民事责任原则”、“尊重美好道德传统原则”、“尊重和保护民事权利原则”、“尊重国家利益、公共利益、他人的合法权益和利益原则”、“遵守法律原则”、“和解原则”、“成立民事权利义务的根据”。

  功能作用：从表达价值观念的非裁判规范，逐渐发展成为多元价值的平衡机制。比方说诚实信用原则是为了平衡民法主体内部不同顺位的价值。公序良俗原则在很大程度上是面对社会化思潮所进行的外部调适。

  2.民法基本原则的不同属性

  民法的基本原则可以分为两类。第一类是体现民法核心理念和价值的本位性、基础性的原则。主要包括主体地位平等、意思自治、合法权益受法律保护，等。这是民法一直有的体系内部原则。第二类是体现民法核心价值与社会化需求的相互沟通的平衡性、协调性原则，实际上是对本位性、基础性民法原则的一种必要限制。我称之为限制性原则，有的学者称之为外部原则。

  “绿色原则”属于限制性原则，像一些学者所说的，它和公平原则、诚实信用、权利义务一致等原则一样，从不同角度体现了社会化的要求，要实现民事主体与生态环境之间的利益平衡，是民法典社会化一面的新表现和新动向。作为限制性基本原则的绿色原则，既具有民法基本原则的一般功能——指导立法和为司法提供解释空间，也有更为重要的协调环境保护利益诉求与民事权利之关系、平衡个人利益与公共利益的功能。

  （二）“绿色原则”协调与平衡多元价值的功能

  作为限制性原则的绿色原则，是一种协调与平衡机制，主要有三个方面的功能。

  1.在民法中确立绿色发展理念，协调经济发展与环境保护的关系

  今天的中国，资源环境承载力逼近极限，高投入、高消耗、高污染的传统发展方式已不可持续。中国全面建成小康社会，最大瓶颈制约是资源环境，最大“心头之患”也是资源环境。如果我们继续高投入、高消耗、高污染地发展下去，全世界的资源给中国都是不够用的。因此，我们提出了“绿色发展”理念。彻底转变经济发展方式，建立“经济要环保”、“环保要经济”的“双赢”思维模式。在这个意义上，民法典编纂必须体现“经济要环保”：一是在按照市场经济规律配置资源的同时，充分考虑自然资源的稀缺性和价值多元性。二是在确认自然资源的经济性价值的同时，承认自然资源的生态价值，并在两个相互冲突的价值之间建立新的平衡。三是建立有利于资源可持续利用的物权制度是前提，限制完全的意思自治是必然要求。

  “绿色原则”的作用就是要在民法典中确立绿色发展理念，强调民事行为以保护环境为前提，不仅不能牺牲环境，而且要有利于环境保护和资源可持续利用。同时，也为实现“环保要经济”创造条件,保障民事行为从环境保护中获取经济效益，将维系生态健康作为新的经济增长点。

  2.在民法中确立生态安全价值，协调交易安全与生态安全的关系

  安全肯定是民法的一个基本的价值，但过去的安全价值仅仅考虑个人的生命财产安全、交易安全，没有将生态安全纳入其中。生态安全是指生态系统的健康和完整情况，是人类在生产、生活和健康等方面不受生态破坏与环境污染等影响的保障程度，包括饮用水与食物安全、空气质量与绿色环境等基本要素。实际上，如果没有生态安全，财产安全和交易安全不可能实现。没有生态安全，人类生存的基本条件将受到威胁和破坏，军事、政治和经济的安全也就无从谈起。

  大家知道去年有一个非常著名的“腾格里沙漠污染案”。一些工厂把污水往沙漠里面排，记者发现后开始报道，然后以内参的形式报给领导，最高领导做了批示，要求调查处理，但很久没有处理的消息。后来，有环保组织提起了公益诉讼，因被地方法院拒绝立案，一直上诉到最高法院。案件审理过程中，有人说，沙漠里面也没有人，你们去保护它干吗？我说，沙漠没有人就可以污染吗？我们要知道，沙漠对于地球生态系统的意义，沙尘暴携带着矿物质从沙漠到海洋，可以改良土壤，也可以为海洋生物提供营养。如果沙漠被污染了，吹过来的就是污染物，会污染土壤、影响海洋生物的生存。如果我们不管沙漠污染，结果是把污染物引向自己。在生态系统的循环和联系中，没有什么是与己无关的，生态安全需要我们树立这样的理念。

  “绿色原则”将生态安全纳入民法，在民法中确立生态安全价值，平衡交易安全与生态安全的关系，必要且必须。这可以作为价值平衡的“利器”，一方面在立法中直接规定交易行为的环境保护义务、明确严重影响生态安全的交易行为无效；另一方面，在交易安全与生态安全发生价值冲突，又无明确裁判性规范可以依据时，可为司法裁判提供原则性指引。在我国，生态安全已经由《国家安全法》确认为国家安全体系的重要组成部分，为在民法典中确立生态安全价值奠定了法律基础。

  其实，在现实生活中一些微小的交易，也可能会对生态安全带来影响。最高人民法院去年出台了矿业权纠纷的司法解释，也有相关的判决，对可能引起生态环境破坏的采矿权转让宣告合同无效。考虑的就是生态安全，或者说是以生态安全为限度来考虑交易安全。

  3.在民法中确立生态伦理观，协调代内公平与代际公平的关系

  民法秉持人类中心的经济伦理，将人设定为追求个人利益最大化的“经济人”，“人伦”与“天理”似乎是两条各自发展的平行线，“主客二分”是民事法律关系建立的基石，客体没有“伦理”。但是，环境危机迫使人们重新审视人与自然的关系，反思人类极度追求物质消费的生产与生活方式，抛弃绝对的人类中心主义，建立整体主义的环境正义观。既要遵守人与人之间的道德，也要遵守人与其他生物之间的道德。既要反映在以协调人类——环境关系为目标的环境法之中，也必须在民法中提出生态伦理的要求，将尊重自然、保护环境作为民事活动的基本准则，只有将生态伦理纳入民法的基本原则，才能为民法规范、条款、制度的“绿色化”和相关裁判解释提供依据。

  在生态伦理观下，民法典对我们的人身权、财产权要提供充分的保护，但是我们不能只保护当代人，还得去保护后代人。环境法要讲代际公平，它不仅仅是代内公平。要为我们的子孙后代留下蓝天，留下青山绿水。

  以上三个方面的功能表明，绿色原则的本质是在民法典中为个人经济利益与生态公共利益的协调建立沟通机制，一方面通过确立生态环境保护理念，为民事法律行为设定环境保护义务；另一方面，也要将可以体现为个人权利的相关内容纳入民法典，保护个人环境权益。此外，还要与环境保护相关制度相互衔接，为环境法保护环境公益留下制度接口和空间。正因如此，绿色原则必须贯彻到民法典的具体制度中，而不能仅仅停留在倡导或者宣示层面。

  四、物权编如何促进“绿色发展”

  因为物权编以所有权制度为核心，所以自然资源产权制度的改革是这一编的主要内容。所以，我们认为在物权编里透出绿色是最重要的。物权法律制度和环境法律制度的融合，也是现在各个国家民法典制定当中的一种趋势。那么，为什么我们这么看重物权编呢？我们认为，在法秩序中，生态环境及其要素居于客体地位，主要以物或财产身份出现，正因为此，作为财产法之主干与根基的物权法在环保方面亦具有基石性作用。

  我们很高兴地看到工作小组负责人在《中国法学》发表的文章中提到了一些非常好的想法，物权法对于环境保护的基础性作用已经引起学界重视并在立法中得到一定体现，但总体来看，制度设计者仍受到传统物权思维的束缚。我在这里提出四个方面的建议。

  （一）确立物权行使的环保原则

  环境危机很大程度上源于所有权绝对等传统原则的“放纵”，在物权行使基本原则中明确规定体现环保要求的内容是新时代绿色民法的内在要求，是落实十九大报告提出的“实行最严格的生态环境保护制度，形成绿色发展方式和生活方式”的必然之举。

  建议民法典物权编在物权行使原则相关规范中增加环保内容，如“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益，不得损害生态环境。”使“绿色原则”成为对物权行使的明确要求和普遍限制，成为物权排他性所应受到的内在约束。可以参考《越南民法典》第263条，“所有权人在使用、保管或抛弃自己的财产时，应当遵守环境保护法律的规定；造成环境污染的，应当停止污染行为，采取各种措施消除污染后果，并赔偿损害”。

  （二）完善相邻关系和地役权，增加添附条款，对传统物权制度进行绿色改造

  1.完善相邻关系

  一是扩展保护范围。在现有《物权法》规定的相邻关系基础上扩展保护范围，增加需要保护的相邻利益种类（眺望、光污染等）。

  二是把保护环境作为处理相邻关系的目的价值之一。在原来规定的“有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理”后面加上“环境保护”。我特别要说的是，有利于生产、方便生活，有时候不一定有利于环境保护。有利于生产、方便生活，和环境保护有时候是有矛盾和冲突的。

  三是正确处理管制标准与相邻制度的关系。民法典物权编应避免《物权法》第89条和第90条之类属于对公法规定的重复、但因出现在民法中而产生误导（达标免责）的歧义性规定，建议未来民法典物权编删掉此类表述。从污染的定义看，有向环境排放物质和能量之分，对于向环境排放污染“物质”，如向大气排污，向水体排污，在民法上实行无过错责任，在行政管制上实行“排污就收费，超标排污加倍收费”。但对于向环境排放能量的行为，比方说噪声污染，则需要通过一定的规制标准来判断。在民法上适用的是“客观归责”或者“过错推定”，并非无过错责任；在行政规制上也是标准才收费。所以，行政管制的标准并不必然成为民法上是否构成侵权的判断标准。不能将两类法律关系混在一起，也以免引起达标免责的误解。

  2.完善地役权制度

  一是将名称变为“不动产”役权。容纳对建筑物、林木、海域等各种非“地”不动产的利用。

  二是在目的条款中增加环保内容。现行《物权法》第156条规定的设定地役权的目的仅为“提高自己的不动产的效益”，未来物权编立法中可修改为“地役权人有权按照合同约定，为了生活方便或环境健康，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”并增加“但不得违反国家规定和相关标准，损害生态环境”的限制性规定。

  三是基于环保需要设定法定地役权。我看到崔老师在他的文章里面提了这么一个设想，但是我们没有看到具体的制度设计。生态环境的整体性、系统性决定了许多环保举措往往跨越物权界限（如生态防护林建设或污水管道铺设），需要对他人不动产进行一定程度的利用。有必要规定法定地役权制度，并把环保需要作为适用的当然情形之一。

  3.增加“添附”条款

  添附是大陆法系国家物权法中普遍规定的一项制度，源于“不许分解新物，以此达到资源节约取向的冲突解决”之需要，其根据物被创造性利用后的价值变化灵活调整其法律归属，避免原物权人之权利的机械行使带来明显不经济的后果，在促进物尽其用、节约资源利用方面具有显著功效，但尚未为我国立法所肯认。这是一项节约资源、保护环境的制度。建议在物权法编有关“物权的设立、变更、转让和消灭”部分增加“添附”一节，制定专门条款。

  （三）创设“资源利用权”，更好地满足资源利用实践的丰富需求

  《物权法》把资源利用的相关权利都规定在用益物权里面，列了六种关于特许资源利用的权利，并且有一个“受法律保护”的原则性规定。这种规定的局限在于定性牵强、种类狭窄、与地权过度捆绑、限制过多、片面强调“法定”、缺乏对资源利用规则的指引。此外，“用益物权”类型有限，远不能涵盖实践中资源利用的复杂情形，排斥甚至剥夺不特定公众基于历史、习惯、自然本能等以“非排他、非独占”方式合理享用自然资源的“自然权利”，存在刺激付费使用者过度使用自然资源以及使资源管理异化为财产经营的风险。

  我们建议，创设独立于一般用益物权的“资源利用权”。一是承认资源利用权的合法身份，确认其“财产权”属性和受法律保护的合法效力；二是明确其区别于一般用益物权的特殊之处，明确其源于特别法或习惯的特殊渊源；三是明确其适用规则，尤其是物权法一般规定与特别法的特殊规则之间的关系。

  我讲一个例子，我国现在已经建立了排污权市场，但排污能够成为权利吗？向环境排污是对环境容量的使用，实际上是在利用环境的功能。自然环境具有一定的纳污和净化能力，排污权交易实际上是对这种能力的利用。经济学家认为这就是排污权，但从法律上看，把污染环境规定为一种权利，会遇到价值判断的障碍。我们可以从对生态价值利用的角度定义为环境资源利用权。这种利用权明显不同于民法上的用益物权。所以我们认为，民法典物权编应创设“资源利用权”这一涵盖现有“特许物权”但外延更为宽广的上位性权利，并规定一条确认和保护公众合理利用自然资源的公共权利的一般条款。

  （四）明确生态环境及其重要要素的“特殊财产”地位

  民法中的“物”和环境法上所讲的环境要素并不完全一致。比如，空气、阳光、风不是“物”，但它们是环境要素，并且对于人的生存和发展具有“物质意义”。这就需要物权法对“非传统”的重要物质资源予以恰当定位，明确其受法律保护的“财产”属性，确立具有兜底功能的基本行为规则；明确其区别于一般“物”的特殊之处，排除与其属性不符的传统规则之适用。

  所以我们建议，对于非传统的物质资源，要给予特殊的财产地位。一是赋予动物以“特殊物”身份，加以特别保护。建议民法典物权编增加规定：“动物是特殊物，其保护和利用由特别法规定。法律没有特殊规定的，适用有关动产的一般规定，但不得以有违人道主义精神的方式残酷对待。”二是确认无形环境资源的公共财产地位。有必要借鉴他国经验，增设“公物”制度。建议在民法典物权编的总则部分增加一条基本规定：“对人类生存具有重要支持作用的环境要素、生态功能以及生态系统整体，属于国家所有即全民所有的公共财产，国家依法予以保护并规范其合理利用。”

  五、合同编对“绿色原则”的贯彻

  从目前的情况来看，合同编的绿色化最困难。保护环境势必要求以公共利益限制民事主体的意思自治，合同法绿色化很大程度上是对契约自由的限制，“似乎”有损意思自治的根基，这是合同法绿色化的根本困难所在。目前看来，不管是立法构想，还是合同编草案，在绿色化方面几无作为，仅有在解释上将环境利益归为公共利益而与合同效力联系起来的零星努力。这种情况显然不利于“绿色原则”的贯彻，也没有体现十九大报告提出的“加快建立绿色生产和消费的法律制度和政策导向”的要求。我认为，民法社会化实质上并非对私法自治的否定，而是以私法自治为前提与基础，是在私法自治的框架内完成对绝对自由观念的超越。以关系契约理论指导我国合同立法，发挥“关系”本身的特定价值和规范导引作用，完成对意思自治的价值超越，落实绿色原则以实现环境保护目标，是民法典合同编制定的必然选择。民法要承担一定的社会义务，合同法也责无旁贷。

  我们建议通过发展合同的效力规则、履行规则、解释规则等将环境保护的要求纳入，并增加新的合同类型以扩大环境权益的保护范围，来实现合同法一般规则和具体规则的绿色化。

  （一）实现合同法一般规则的绿色化

  1.建立符合绿色原则的合同效力规则

  《民法总则》第153条民事法律行为无效制度中未涉及环境保护内容，合同编中应当补正这一立法漏洞，在合同效力规则中引入绿色原则的要求，促进当事人的合同行为“有利于节约资源、保护生态环境”。建议修改《合同法》第52条的规定，将合同无效的情形第（四）项表述为“损害社会公共利益或者破坏生态环境”，明确违反绿色原则、导致生态环境破坏后果的合同无效。

  2.明确环境保护附随义务

  利用合同附随义务的利益调节功能将环境保护义务纳入其中，是合同制度绿色化的重要方面。

  一是明确节约资源、减少污染为履行合同的附随义务。修改《合同法》第60条合同履行附随义务的规定，表述为“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密、节约资源、减少污染等义务”。

  二是明确增加后合同义务规定，明确合同终止后的旧物回收等附随义务。建议修改《合同法》第92条后合同义务的规定，表述为“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务”，明确旧物回收为合同终止后的附随义务，助力我国废弃物回收体系的建立。比如，现在《固体废弃物污染防治法》等法律规定的废旧物品回收和押金、产品责任延伸等后合同义务，都可以与合同编的相关制度衔接。

  3.将环境资源条件的重大变化确认为情势变更内容

  民法典合同编应建立情势变更制度，并根据绿色原则将环境资源条件的重大变化作为重要的情势变更情形，赋予当事人主张变更或者解除合同的权利，防止合同履行突破环境资源约束造成无可挽回的后果。

  4.建立合同解释的绿色依据

  建议修改《合同法》第125条，将第一款表述为“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯、诚实信用原则以及有利于节约资源、保护生态环境的要求，确定该条款的真实意思”，明确绿色原则对确定合同条款的真实意思的引导和限制作用。

  （二）增设绿色有名合同并类型化

  我们建议增设绿色有名合同，并且把这些合同类型化。其实现实中与环境保护有关的合同很多，只不过大家没有太关注，至少可以分为三类：

  1.环境容量使用权合同

  前面我已经讲过环境容量使用权问题，如果在物权编作了规定，那么，合同编也应有规定。获得合法许可的环境容量使用权交易应当遵循民事合同规则，但交易标的不同于任何传统合同，在标的的计量、权利的范围和内容上具有显著特征，宜设计专门规则克服排放权交易的现实困难，提高环境容量使用效率。

  2.资源利用权合同

  资源利用权的特殊性决定了其需要专门的交易规则。矿业权、渔业权、取水权和狩猎权等权利类型不同于传统物权，其客体的界定具有显著的特殊性，其行使与生态环境密切相关，稍有不当即可能导致生态环境破坏。在物权编设立资源利用权后，也应当设置专门规则规范资源利用权交易。

  3.环境服务合同

  环境服务是现实民事活动绿色化和集约化的途径，十九大报告提出的“构建市场导向的绿色技术创新体系”也需要完善环境服务合同制度。现实中环境污染第三方治理和生态防护、土壤保育等生态服务正在成为推进生态环境保护的重要途径，建议在民法典合同编将此类环境服务合同规定为一个有名合同。比如，目前生态环境的第三方治理，就是一个非常大的市场，需要对新兴环保产业中环境服务类的合同予以规定，既遵循合同一般规则，又体现保护生态环境的特殊要求。

  六、拓展侵权责任编的环保功能

  侵权责任编是落实绿色原则要求的典型领域。侵权责任制度作为一种行为后果的评价制度，应当在责任追究环节贯彻绿色原则的立法目标与价值理念。我国《侵权责任法》专章规定了环境侵权条款，更为契合绿色原则：在立法理念上凸显了生态环境受损进一步导致民事权益损害的特殊性与严重性，将污染环境行为致害作为一类特殊侵权责任予以规制；在制度上，规定了无过错责任原则、因果关系举证责任倒置规则、份额规则和第三人过错责任这四个规则，综合实现在制度设计上追究污染者更严苛法律责任、配置污染者更多的法律风险，间接彰显绿色原则要求的“保护生态环境”。

  由于侵权责任法具有的“空筐”功能，在一定程度上可以“超越”民事法律关系，对于具有既涉及私益又涉及公益的“双重”侵权行为进行调整。因此，我们建议将侵权责任编进一步“绿化”。

  （一）厘清环境侵权的原因行为并进行类型化处理

  现行《侵权责任法》第八章仅规定了污染环境侵权行为的法律责任，而未将破坏生态行为致害纳入《侵权责任法》的规制视野。当前建议区分污染环境与破坏生态两类行为作为环境侵权原因行为的研究中，普遍未对两类行为的致害机理以及是否可以将所有破坏生态行为引发的损害后果纳入侵权责任法调整进行深入辨析。

  有必要将污染环境的行为进一步区分为排放物质的行为和排放能量的行为。对于排放物质污染环境行为（排放废液、废气、废渣等），不以“违法性”为构成要件，实行无过错责任；对于排放能量污染环境行为（发射噪声、光、电磁辐射等行为），《环境噪声污染防治法》《放射性污染防治法》等法律要求超过国家标准才构成污染行为，依据“法定标准”确定责任的有无，实际上是判断过错的一种方式，实行过错推定责任。

  建议在侵权责任编中规定：“污染环境、破坏生态造成损害的，应当依照本法承担侵权责任。排放污染物质造成损害的，应当承担侵权责任；排放能量超过法定标准构成环境污染，造成损害的，应当承担侵权责任。”

  （二）层次性扩大环境侵权的救济范围

  1.明确规定环境侵权的精神损害责任

  建议将环境侵权中的“损害”明确为“人身、财产和精神损害”。其实很多能量污染以及部分物质污染，都会对我们的精神带来损害。比方说噪声，长期在噪声下生活，小孩会智力低下。长期在重金属污染的环境下生活，大家都害怕毒大米，不知道吃的东西是否安全，都可能构成精神损害。

  2.明确生态环境私益损害的救济规则

  因为生态环境损害两部分，有一部分是完全的公共利益，有一部分是可以归于私益的，所以能不能把归于私益的这一部分纳进去。应该明确“民法的归民法，环境法的归环境法”，仅将环境侵权行为导致的可归于私益的“生态环境损害”，纳入民法典侵权责任编的救济范围。

  3.重视生态环境损害与传统损害之间的重叠与区分

  这个问题在理论上可以给出定义、划出界限，但在司法实践中常常在一个案件中，这就需要给法官确定一些基本规则，至少应明确责任承担的不同方式。建议在责任承担方式部分增设条文：“因污染环境、破坏生态造成生态环境损害，应当将受到损害的生态环境恢复到可供正常使用的状态；或者赔偿受到损害的生态环境权利的损失，赔偿范围包括财产损害以及由此引起的收入损失、交易损失以及为恢复受到损害的生态环境的使用功能采取的合理措施的费用。”

  （三）增加与环境公益诉讼和生态损害赔偿制度的衔接条款

  目前，对不可归于民事侵权责任的“损害”——公共利益损害，现行法设置了“公法权利，私法操作”机制——环境民事公益诉讼，即适用民事诉讼的一般规则和侵权责任的追究方式对生态环境加以保护。鉴于生态环境损害与其作为原因行为导致的民事权益损害交织在一起，需要在不同制度间建立衔接机制。

  建议在侵权责任编中增加规定两类损害救济制度的衔接规则：

  一是规定“污染环境、破坏生态行为造成公共利益损害的，依本法规定承担环境治理和恢复责任、生态环境损害赔偿责任。”

  二是规定“同一污染环境、破坏生态的行为应当承担公益诉讼、生态环境损害赔偿责任的，不影响依法对被侵权人承担侵权责任。法律规定污染环境、破坏生态行为人承担环境治理和恢复责任、生态环境损害赔偿责任的，从其规定，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”

  另外，2018年1月1号开始在全国实施的生态损害环境赔偿制度改革，是一个新问题，我将其称之为“国益诉讼”，也是通过民事诉讼方式来进行的，需要有更加深入的研究。

  七、结语

  我已经讲了一个半小时，很多建议可能就是在民法典里某些条款的细微变化，但这些变化的意义是巨大的，是绿色原则通过民事法律制度加以贯彻，真正成为民法制度体系中的内生机制，以实现民法典和特别法的制度协调、价值沟通。在现行制度不够用的时候，可以通过发挥绿色原则解释功能，实现生态环境保护的使命。

  最后我必须表明一个观点：民法的环境保护功能是通过保护民事权利的方式间接实现的，它与直接保护生态环境的环境法有根本性差别。我们提出民法典的“绿色化”，并不是要把环境法的所有制度都放到民法典里面来，更不是要把民法典变成一种环境保护法典。只是在民法典可以通过原有的制度框架间接地实现环境保护目标的时候，我们要充分地利用好这个机制。它不能够用的地方，或者无能为力的时候，还有公法机制加以协同。这样才能真正实现对生态环境公共利益的全面保护。

  其实，在生态环境保护这个问题上，每个法律学科都有着自己的使命。我今天只讲民法典，主要是从环境法的角度来对民法典编纂提出一些建议。特别希望今天提出的一些问题，能够引起民法学者的高度关注，大家共同来研究，尽可能地把这些内容纳入到民法典分则中，让绿色原则能够真正得到落实。

  《民法总则》的绿色原则开了一个好头，但还有更多“伟大斗争”有待分则各编去解决。期待更多学者探讨，集思广益，共同努力，完成一部体现中国道路、中国气派，具有鲜明的生态文明时代特征的伟大的民法典。

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