主持人：陈德敏（重庆大学教授）

  大家好，我是重庆大学的教授陈德敏。接下来这一部分会议是主题发言，接下来将有四位专家来阐述他们的观点，分别是吕忠梅教授、史玉成教授、李义松教授和李爱年教授。各位主要是倾听他们的观点与看法，因为时间的关系我们没有安排评论环节以及提问环节，请各位谅解。下面我们将请上的是全国政协社会和法制委员会的驻会副主任、清华大学的教授吕忠梅教授做第一个主题发言，她发言的题目是“长江保护立法的几个问题”，有请吕忠梅，请大家欢迎。

  吕忠梅（中国法学会环境资源法学研究会负责人）：长江保护立法的几个问题

  非常感谢会议的主办方让我来做第一个主题发言，这个主题发言是围绕我们这一次的会议主题，关于流域立法。大家知道长江立法问题是大家都非常关注，也是我们进展比较迅速的一个领域。第十三届全国人大的立法规划，已经把长江保护法列为了本届的一类立法计划，这就意味着它要正式的进入立法程序。今年的7月份，全国人大的沈跃跃副委员长带领的全国人大环资委的立法调查组在武汉召开了一个座谈会，在那次会议上正式宣布，开始启动参加保护法的制定工作。目前，全国人大环资委也跟相关的部委正在积极的行动，为长江保护法的制定开始做一些研究。那么今天我在这里就给大家报告一下关于长江保护法的一些理性的思考。刚才任会长在给我们环境资源法研究会的期待里面就谈到了一个很重要的问题，我们如何把政治话语转化成为法律话语？那么长江保护法现在肯定是一个政治正确的这么一个产物，但是在政治正确之下，我们如何不照抄照搬文件，如何不简单的把政治口号标语变成我们的立法语言，这恐怕是环境法学者要承担的一个重大的任务。那么我想给大家讲几个问题。

  第一个问题就是我们为什么要为长江来立法？这可能是要制定长江保护法必须回答的一个问题。长江经济带建设是国家区域发展的一个重大战略，就国家的三大战略当中，我们2014年12月份在中央经济工作会议上提出的就是西部开发东北振兴，中部崛起，东部率先区域发展的总体战略，然后重点实施一带一路、京津冀协同发展、长江经济带三大战略。我在这上面有一个图，就是这三大战略之间它都是一个什么样的关系？那么我们的长江流域在我们整个三大战略里面起着一个承东启西、联系南北的作用。所以我讲的三大战略里面，长江经济带发展战略、一带一路战略和我们的经济发展是紧密相连的，不是一个独立的战略。但是长江经济带建设要发展的时候，我们会发现它面临的问题非常之严重，过去我们长江经济带发展战略刚刚提出来之初，各个地方开始就是借助长江经济带发展这么一个大的国家战略要上项目，从2014年提出来大概到2015年下半年，我们调查的结果就是长江流域沿线的11个省份依托这个长江发展战略一下要上多少呢？要上几万个建设项目，然后要把小城市变成大城市，大城市变成国际化大都市，原来的只有一个工业区要变成大园区，就快速的项目上啊，大家都把这个长江经济带开发变成是一个项目竞赛。在这样的一种情况下，我们知道2016年1月份，习近平总书记在重庆召开了第一次长江经济带发展的座谈会，在这个会上提出了一个非常重要的一个要求，叫做什么？“共抓大保护，不搞大开发”，为什么提出来？我们来看看长江现在面临的问题是什么？第一个是流域的整体性保护不足，生态系统退化的趋势在加剧。在这里我列举了很多的现象，我就不一一的念了，就是我们的生态系统的破碎化加剧，大量的生态空间被挤占。我们的自然岸线地过度开发，严重地影响着生态环境的安全。水土流失问题严重，湖泊湿地的生态功能退化。水生珍稀濒危物种受到威胁的程度明显上升。那么这里面我也讲了很多的这个数据，在这里面我可以告诉大家，我们的长江中下游在有的河段生态破坏达到什么水平？叫无鱼级水平，江里面已经没有鱼了，叫无鱼级。但是提出这个危机水平的时候，很多人都问我是没有什么鱼了？我说是没有一切鱼了，所有的鱼都没有了，这就是现在的长江。第二个是水污染的排放量大，治理水平有待提高，长江现在大概一年接纳的污水量是一条黄河的径流量。那么就是说相当于每年就接纳了一条黄河的污水，这个污水占到全中国排放污水量的三分之二。那么在这里面我也讲了一些现象，就是一些污染物排放的现象，所以我们的单位面积的排放强度是全国平均值的两倍。第三个问题是我们的资源开发和保护的矛盾非常的突出，长江资源环境透支严重，那么这里面有三个表现，一是非法采砂屡禁不止，我是在长江边上长大的，这个采砂对于长江的破坏，对自然河道的破坏那是我们想象不到的。二是水电资源过度开发引发环境问题突出，就是我们在长江的上游尤其在金沙江以上以及长江的各大支流布局了太多的水电开发项目，那么在这些大型的水电项目之下，我们其实上游把水都截留截掉了。现在我们感受到长江，我的老家是在中游，这个一江清水像湖泊一样的非常的清澈，实际上是什么？长江里面的沙也被这些水电站也都截掉了，所以清水下泄是带来了不少的问题，所以我提出来上游的水库群加剧了中下游水量的不断减少。我们现在看到鄱阳湖见底，洪泽湖见底，那我们洞庭湖虽然没见底，干旱的时候也非常的严重，我们湖底的草都能够长出来，现在下游的水的问题水量的问题是非常大的一个问题。三是贫困资源开发和生态系统退化的恶性循环。我们知道在长江上游的一些地区，尤其比方我们的三江源地区，我们的西南部地区就是长江金沙江往上走的那一段都是我们的重度贫困地区，或者叫深度贫困地区，少数民族的聚居区，边远的地区，在这些地区的贫困问题其实现在是非常严重的一个问题，它导致的是一个什么呢？就是贫困开发，生态系统退化，它这样就导致更加的贫困，它处在恶性循环的态势之下。第三个是我们的环境风险的隐患是非常多的，饮水安全保障的压力非常之大，我们守着长江没水喝，今天是一个现实，不是我们一个虚妄的想法，我们有太多的城市的水质不达标。大家看到12个沿江地级以上城市的饮用水质不达标，37个水源地没有这个完成保护区的整治，水源区内有排污口，18%的饮用地表水源和地下水水质没有达到标准。我用了一系列的数据来告诉大家，就是我们守着长江没水喝，或者是守着长江没有清洁的水喝，这是一个现实的情况。第四个是产业结构和布局不合理，绿色发展是不够的，那么我前面讲过各个地方，我们现在上中下游都在希望去沿江布置工业区，布置城市，实际上到目前来看，我们看依托长江黄金水道，大家要发展什么？发展能源化工冶金，发展这三大重工业产业，而我们知道这些产业是污染最严重的，对于生态破坏最严重的产业，这是从全国来看，我们举一些例子，江苏、安徽、湖北、四川等，现在沿长江经济带的布局是这样的。第五个问题是相关法律制度碎片化，没有形成有效的治理体系。我们做了一个梳理，就是涉及到长江流域涉水管理的法律有30多部，那么管理权在中央分部在15个部委，一共有76项职能，地方呢分别属于19个省市区，我们的长江流域把支流算上是19个省市区，现在的长江经济带是涉及到其中的11个省市区，就长江经济带的建设是这么一个范围，那么这里面涉及到多少呢？就是一百多项职能。那么在这里面形成的，我们讲流域要统一规划根本就统一不了。我们的水资源利用和水污染防治是割裂的，我们的这个项目审批是各自为政的，我们流域的重大管理事项就是我讲叫九龙治水，各管一段，各管一事。所以在这样的一种情况下，虽然中央文件一直提出来要“纵向到边、横向到底”，就是我们要形成长江经济带建设的这种压力，生态保护的压力机制，这个压力机制的传导系统是零的，然后我们讲要“一岗双责，党政同责”，这是我们环保政策里面或者叫党的纪律里面非常严格的一条，但是没有办法落地，然后守法成本包括违法成本低的问题没有得到有效的改变，这是我们现在长江流域保护的一个非常大的问题。2016年的1月15号，就是面对这样的一种情况，我们总书记在重庆召开了第一次座谈会，就长江经济带建设的第一次座谈会，在这次座谈会上提出了十字方针，就是叫“共抓大保护，不搞大开发”。那么什么叫共抓大保护？总书记讲了长江流域的各省市要加强沟通合作，形成保护长江生态的合力，长江经济流域的生态文明建设决不能以行政区划为壁垒，这个很明确的要求，决不能以行政区划为壁垒。另一个叫不搞大开发，不搞大开发是要求什么？严格以生态红线为标尺，明确不能做什么，实现绿水青山和金山银山的有机统一，摈弃唯GDP论，切实将生态环境作为实现发展目标的硬约束。我想这两句话这个十字方针要求应该是非常明确非常清楚的。那么接下来今年的4月份，总书记在这个长江流域进行第二次的考察视察，并且在武汉召开了第二次的座谈会，叫推进会，在这次会上呢讲了很长的一段话，这个讲话稿我认真地读了好几遍，这个很长接近有1万字，那么在这里面我把它这个归结起来就讲共抓大保护，不搞大开发，不是不要大的发展，而是要立下生态优先的规矩，倒逼产业转型升级，实现高质量发展，这是在宜昌考察的时候讲的。后来这个思想一再被强调，就是如何处理好发展和生态保护的关系。那么在这里面强调就是说，首先要立个规矩，立个什么规矩？把长江生态修复放在首位，保护好中华民族的母亲河，不能搞破坏性开发。那么在这个里面就是我们讲立规矩，要立哪些规矩？那么我们的环境管理学者提出了长江经济带发展的规矩观，他提出来要立五大规矩，这五大规矩是什么？第一是生态功能保障的规矩；第二是环境质量安全的规矩；第三个是自然资源利用的规矩；第四个是环境准入的规矩；第五个是责任追究的规矩。那么如果说我们要把这五个规矩都立起来，我们法律是不是大有可为？这些规矩里面当然有经济的，有管理的，有政治的，有各种各样的规矩，但是我们法学家或者我们的法律研究者一定要认识到最正式的规矩是什么？这些规矩怎么来立？其实这是我们今天面对长江流域保护，我们环境资源法学者必须要回答的一个问题。

  我讲第二个问题就是我们为什么要为长江立一部专门的法律？那很多人都问我说这个你专门叫了这么多年，因为从1996年我们开始做这个长江流域的水资源保护做到现在，那么我们对于长江流域，我认为这个研究越做越深入，认识越深刻，感觉到这里面的问题越复杂。那么大家都会说长江立法肯定是涉水的法律。没错，我们有水法，我们有很多的法律，但是我给大家列了一个表，就是长江流域的涉水涉到哪些水？水生态、水岸、水陆、水系、水质、水源，是一回事吗？那么在这个里面，涉及到我们通常讲到的叫生活水、生产水、生态水。那么这里面我们涉及到流域的上下游、左右岸，然后呢我们从经济和社会发展的角度来讲，涉及到地区、行业、部门。所以我们看到没有，就是整个的长江流域是一个巨大的复杂系统，或者叫做复杂的巨大系统。所以我们面对的是这样的一个系统，我们要对这样的一个系统里面的各种关系要把它理顺，并且要形成制度化的安排，恐怕不是那么简单的一件事情。那么在这个里面呢，就这么复杂的法律关系之下，我们面临着什么样的挑战？就是我们把总书记的很多的要求，我们把它转换过来，我们看到我们涉及到这么一些，第一个是发展方式。过去大家都习惯于开发优先，现在我们提出来的保护优先，怎么保护什么才叫保护优先？第二个我们的体制机制，我们过去都是强调部门分工合作，我们有分工没合作，现在我们如果要合作怎么合作？我们的法律体系我们已经有了，前面我已经讲过，我们有30多部法律可以涉及到长江的这个涉水管理的这个，我们30多部法律都可以在长江适用，那么这30多部法律到长江领域应该怎么来适用？第三个是政府能力，那么我们是不是一说长江要进行大保护，我们要是搞一个法回到计划体制，我们重新来按照计划行事可以不可以？实际上就是我们的长江流域立法，它面临的挑战，法律上的挑战的背后，它是各种利益关系的挑战。我们现在管理的现状是什么样的？我们九龙治水，我们现在面临的一个现状就是各个部门管的多，如果我要把这些齿轮都加上去是一个巨大的齿轮。这些齿轮里面各自转我们都有职责，我们哪一个部门都有职责，但是就是哪一个部门都转不到一块去，他不是一个真正的完整的一架机器，而是各自为政、相互对立。所以在这样的一个问题，在这样的一种情况下，我们可以看到我再重复一遍长江流域的管理权在中央分属15个部委，76项职能，在地方分属19个省级政府一百多项职能，在这样的一种情况下，我们面临着三个问题，第一生态优先，绿色发展没有法治的抓手。第二个我们长江流域的功能利益，权利的多元冲突，我们缺乏法律协调和平衡的机制。第三个我们传统的流域治理的体制和机制没有办法来适应长江流域的变革。这就是我们现在从法律的层面面临着三个巨大的问题。那么在这样的一种情况下，我们要为长江制定一部法律要解决什么问题，我认为必须处理好：第一开发利用与保护，就是我们不是就保护谈保护；第二个是我们已有的区域立法，或者是我们的线上的立法，那么区域与区域之间的关系，流域与区域的关系如何来处理？第三个是我们已有的制度如何传承和我们自主创新之间应该有什么样的关联？在这种情况下，我们的长江保护的这种立法呢一定要以什么作为立法的价值取向。第一个是水安全，就流域的安全；第二个是水公平，那我们的长江流域东中西部的发展阶段不同，发展水平不同，对于流域长江经济带开发的利益诉求不同，一定是公平的配置；第三个是一定要实现可持续的发展。在这样的一种情况下，我们需要干嘛？

  我们自己认为，要实现共抓大保护，不搞大开发，我们要做五件事情。第一个是理念必须更新；第二个我们的原则和我们的法治原则必须变化；第三个我们一定要为长江经济带的建设加上天花板，立规矩；第四个我们要明确专门的体制；第五个我们要完善我们这块的这个制度体系。但是我们来看看我们现在的问题在哪？第一我们现在的立法模式分散立法，我们的分散立法表现为三个方面，第一个方面是环境与资源立法我们是分离的。第二个我们基本上是由各职能管理部门在主导我们现在这样的一些法律。第三个我们到目前为止，中国在流域立法层面是缺失的，我们到现在为止真正有的是我们淮河流域水污染防治条例我们制定过一个，国务院的流域立法条例，那个条例是有期限的，到1985年12月31号那个法律就没了，当时我们说完成淮河治理的目标，这部法律就失效了，实际上是目标也没完成，这部法律也没有了。事实证明，我们淮河流域污染防治条例那个立法是有很多教训可以吸取的。我们现在的流域的立法呢还有两个，就是在长江流域，还有一个叫《太湖流域管理条例》，这是由国务院来做的，是由太湖流域的四个省来管的，还有一部是叫《长江河道采砂管理条例》，这是专门针对长江河道采砂的，在这个流域的法律。所以我们现在流域立法，一个是层级很低，第二个是非常的零散。那么为什么会出现这种现象？从法理上来研究，我认为实际上我们现在的立法还是采取了还原主义的这样的一种思维方式。什么叫还原主义的思维？简单的来讲，我们按照这个科学的原理，要把它分为一个一个的分子，苏力教授讲，我们用自然科学的方法来研究法律，自然科学方法来研究法律的一个核心的问题是什么？我们把它元素化，就是我们一定要先分为公法和私法，公法和私法下面我们在公法又分为某一个部门，私法再分为若干个部门，在若干个部门下面再来细分，我们看到没有，我们的法律体系内部的这个分也是越来越细化，并且很小很小一个领域它都能够成为一个独立的学科或者一个独立的部门。第二个我们要把它分成主体和客体，这是在法律我们研究过程当中我们研究法律关系。第三个我们要把它分成事实和规范，这是在哪里？是在我们的司法环节，就是我们采取的是分，分有分的好处，还原的结果，还原论的一个最大的一个特征是什么？我可以从一个微小的以小见大，可以从一个微观的层面见到全面，是吧？我们的数学公式怎么来的，对吧？数学公式抽象到最简单的可以用数字来表示我们的规律，就是还原论是受数学，受物理学，受化学这种影响，就是我们讲哲学上的机械论很多很多的东西来支撑，但是我们现在不能不承认，我们的法学在走向科学的过程当中，我们是借鉴了自然科学的很多的思维的。但是这种思维它会带来的一个问题是什么呢？就是它会使得我们碎片化，我们线性化，然后我们的对抗性增强。所以我们法学理论的研究我提出来了，我们要向整体性的思维转变，那么这种整体性的思维转变呢，就我们必须得看到三个。第一从过去的实体我们看到的一个一个的点要向关系转变，就是一个系统性的转变。所以我们看到环境科学生态学，还有与环境有关的一切的科学，它是现代科学或者叫后现代科学。现代科学和后现代科学的一个最重要的特征是什么？这个在国际上叫做聚合性学科，或者说叫做它不是简单的跨学科，它是若干个与这个有关的领域来聚合，那么在中国我们的学者会把它称之为是领域性学科。他是领域性的，它是以问题为导向，以解决生态环境问题为导向，集合了自然科学、社会科学、哲学，就是把人文科学里面的各个方面都集中来，所以我们从来没有讲过生态学和环境科学它是一个单一学科。所以我们环境法学是具备这种聚合性学科，或者是叫领域性学科的一个非常重要的表现，所以环境法的思维它是一个整体性思维，而不应该是一个还原性思维。第二个我们要从线性转化到非线性的这种思维，我们线性思维是什么？就是条条嘛，对吧？我记得我上一场在讲这个长江立法的时候，我做了一个比喻，然后就是我们过去的立法都是从上到下都是直线型的，现在长江流域的立法，它是流域法，它是横切面的横断面，他要在所有的线上面切一刀，然后并且要把这些不同的线发生的这种交集要重新整合起来。所以我认为第二个转变呢我们要从线性转到非线性，就刚才我们看到长江它是经济带是一个复杂的巨大系统，所以它的这种复杂性和系统性需要我们用非线性的思维去应对。第三个转变要从对抗转向合作。我们过去的部门分解就是各管一段或者是各管一块，他最大的一个问题就是明显清楚的划分你的职责还是我的职责，但是你的职责和我的职责只是在共同面对流域问题的时候，这种划分是会出现很多对抗的。另外我给大家举一个很简单的例子，我们都叫保护水资源，我们水产局说我们保护水资源是干嘛的？养鱼的，养鱼的目标是干什么？要让鱼产量最大化，对吧？然后我们这个农业部门还说我们是要发展的，发展保护水资源，保护水资源是干嘛的？我们是要灌溉的，对吧？我们抽越多的水去灌溉农业产量越高越好。然后呢，我们这个湿地也是要保护水资源的，这个稻田也是湿地，这个然后呢再过了几天我们这个水利的同志来了，说我们要保护水资源，水资源最大的是干嘛？我们建水库啊我们修坝啊，解决我们的防洪问题啊。都在保护水资源，但是我们看到每个部门由于它的职责的分割，保护水资源的目的是不一样的，并且他采取的措施可能就会出现我讲的叫做以环境保护对抗环境保护的后果。我举一个最简单的例子，现在我们城市都在进行黑臭水体整治，黑臭水体整治现在大量的整治是给谁的，因为城市的黑臭水体都归市政建设部门管，那么市政建设部门它有一支治水的这种队伍，我们要治一条护城河怎么办？我们市政建设最擅长的是干嘛？水泥砂浆是吧，我们把这个水先抽干把淤泥排除，然后我们把这个河道封闭起来，就变成了我们看到我们现在很多的城市的水都是水泥岸石头水岸，然后这个石头底下是水，我们暂时来看黑臭水体变成了清水，大家要知道这是一个极端违背生态规律的治水方式，因为水是什么？水第一它要流动，第二它有一个和自然交换的过程，如果你把它都固化都硬化以后会使得这个水的生态循环出现严重的断裂，所以这个清水清不了几天同样会变臭，那就是用违背生态规律的方法来去做生态的治理，效果是适得其反的。但是我们现在恐怕常常在做这样的事情，尤其在长江流域的开发的过程当中。所以在这样的一种情况下，我们长江流域的这种立法模式的选择，我们提出了三个：第一，它一定是一个综合的立法，这个综合的立法呢，它也要在整体主义方法论指导之下，要为实现绿色发展和可持续发展的这么一个综合立法，所以它不是这部法律绝对不是简单的长江水污染防治，长江生态保护，不是我们环境保护法的方法，或者是环境保护法的复制，他一定要遵循长江经济带的这个经济和社会发展的规律重新构架。第二个我讲到这个立法它是一个非线性的立法，这种立法我们是要截取流域这么一个横切面来进行专门的立法，那我们要实现就是过去有的线性立法和我们现在非线性立法的一个补充。第三个它是一个领域性的立法，领域性的立法意味着它必须突破部门立法的模式，我们要综合公法和私法，还有实体法和程序法。第四个它是一个合作性的立法，这里面涉及到就是公权力和私权的合作，涉及到区域和流域的融合。最后它是一个整合的立法，这个整合性的立法呢我把它称之为什么呢？就是法律的政策化，政策的法律化，就是处理好政策和法律的关系，那么在里面的具体的表现是流域空间的法律化和法律的流域空间化，这是对于整个长江依法流域立法的这个模式。那么我们如何来从法律上理解共抓大保护，我提了要有四个共同，那么在这四个共同之下，我们要实现一些辨识，就是法律关系的辨识，那么我把它共同规划要解决的是什么？目标和辨识，所以我们立法目标是什么？那么我们要制定统一的标准，在这里面我们是社会经济关系的辨识，就是我们要解决我们的方式的问题，我们要采取共同的行动，这些共同的行动是一个能力，就是我们的实践的辨识，最后我们要共享信息，他是一个绩效，他要考虑的是我们国家的这种体制，一些它的体系，我们自身发展道路的这种辨识。在这里面我们认识长江流域的这个立法特性，我把它归结为，第一它是在我们原有的法律体系里面的一个中观层次的立法，我们过去有国家立法，有地方立法，我们没有这个横切面，所以现在要解决的是中观层次的立法，那么这个立法它具有跨界性交错性和综合性，那么我们要解决好的关键问题、解决的核心关键是什么？我们不同法律层级之间它应该是一个什么关系，我们不同的法律规范之间它应该是一个什么样的关系。所以在这里面我提出来我们以流域资源保护为核心来制定长江保护法，它的立法定位是政策法律监管法的议题，那么它的立法空间是我们法律体系当中的一个新的成员，它的立法思路我们要解决的是流域性的问题，最后它的立法模式是综合法与单行法的结合。

  最后一个问题，我们如何来为长江立法？我们要为长江立法，我认为第一个我们要完成理论研究，流域法的理论，流域法它到底是面临着一些什么样的问题？流域法和我们传统的区域法，和我们的国家法之间它到底是什么关系？实际上我们没有解决好这些问题。刚才呢，这也是我很多年一直讲，我们一定要实现从事理到法理的转换，因为长江要保护立法这是一个客观的事实，从国家层面是吧？从政策的层面，哪个层面都认为应该是的，我们要立，但是法理是什么？我们现在不能回答，所以第一个转变要实现事理到法理的转变？第二个大家都说国外有流域立法，那么我们对国外流域立法研究有多少？国外流域立法有规律吗？国外的这个流域立法，它为什么每个国家不是为每个流域都立法，我在做这么多年做长江法的时候，很多学者会问我说，你要给中国的七大流域都立法吗？我说不是，我们只给长江流域立法。那么为什么要只给长江流域法？为什么不给其他流域立法？理由是什么？理论基础是什么？就是为什么要给流域立法？为什么不给别的流域立法？影响流域立法的各方面的因素到底是什么？我们这方面的研究是非常薄弱。第三个我们的制度体系，我们现在都说了很多制度体系，我也看到了大家很多的研究成果，我很不客气地讲，我们简单的把环境保护或甚至是资源立法的一些制度就搬到长江法里面来，或者搬到长江保护法里面来，无助于这些问题的解决。他要构建新的制度，这些新的制度是什么？另外一个现在长江流域上中下游、左右岸，长江的这个巨大的生态系统的不同的组成部分，它到底面临什么事情？我可以告诉大家上游的问题、中游的问题、下游的问题是截然不同的问题。那么我们如何针对这些不同的这个流域、不同的段的问题来采取切实的措施？长江流域和黄河流域和珠江流域它又有什么不同？这里面都是需要我们认真的来研究。所以我认为，第一我们要创立流域立法的新法律。这流域立法的新法理，它核心的问题是这么几个：第一流域的法律属性，就流域作为一个自然单元，作为一个经济发展单位，它是清楚的，流域作为一个法律单元，它的属性是什么？第二个就是流域治理和区域治理之间的关系如何来处理，就是我们讲的流域圈和行政圈，然后我们的经济管理、社会管理和生态安全的监管，它如何形成完整的体系。第三个就是流域治理的事权如何享有、划分。最后一个我们在流域如何建立多元共治的机制，这是我们流域立法的法理必须要回答的几个问题。那么在这里面我的思路是，第一我们以整体论来明确我们长江流域立法的价值取向和立法的原则。那么这个整体论下面的价值取向有哪几个？我提出了三个，第一个是健康长江，人水和谐，首先我们要保证是有一条健康的河流，一条健康的大河，这是我们的母亲河，这个健康的标志是什么？是人水和谐，而不是每一个人都给我们的母亲身上去拉口子，去撒毒药，不是这样的。第二个我们要生态修复优先，要保障水安全。第三个就是要公平的配置资源，就在流域层面进行资源的公平配置，我们实现流域的可持续发展。那么第二个就是我们的具体制度的设计，我们要以还原论来进行设计，因为具体到每一个层面，比方上中下游具体到某个产业层面，整体论是有它的局限的，所以呢我提出来我们是超越整体论超越还原论，那么我们要以一种新型的观念来设计，那么这个具体的制度设计它要完成几个工作，第一我们必须把概念界定清楚，什么是长江经济带？什么是长江流域？什么是长江资源？只能是长江水资源，你的对象是谁？我现在看了很多的资料，我也拜读了大家的很多文章，就我认为首先第一个问题很多的概念是很清晰的，大家笼而统之的来说经不起追问。第二个就是要把你的规制对象理清楚，你到底规制什么？就是长江保护法它还是要以保护为主体的，它一定是要保护优先的，它会涉及到开发利用的方方面面，但是它毕竟和开发利用之间是有矛盾的，那么在这个里面如何来协调长江的保护与长江开发利用之间的关系。就讲不是不开发，是要在生态优先的这样一个条件下来进行开发，怎么进行约束。第三个我们如何精准的来识别在这个流域层面的权力和权利，对公权力和私权利的关系。第四个我们制度，它的不同的面向，就是我们的这些制度体系他会面向不同的层级，也面向不同的区域，这些制度的面向是哪一些？所以在这里面，最后我们要确立权力配置的一些基本的原则，那么在生态保护优先的前提下，我们要理清楚公权与私权，生存权与发展权，发展权与环境权，物权与资源权，个体权利与公共权利。就权力配置，它就涉及到这么多的权利之间，它如何来形成有效沟通的这种体系，所以我们要构建它的治理体系。那么这个治理体系里面我讲了三个，第一是体制，这是我们长江保护立法的一个基础，或者我们要创建新的这个体系的一个基础。第二个是制度是它的核心，我们要建立一些机制是它的一种保障。那么在这个里面我想最后说就是长江保护立法要解决流域性问题，那么我们要创立的是流域的法理，然后我们是要为国家提出流域治理的法律方案，我希望我们有更多的我们的学者们来关注这个中国的时代问题，我也希望更多的学者是以这个时代问题为导向，把政治话语有效地实现法律话语的一个转变，最终呢我们能够制定一部良法，能够为长江经济带的建设和长江大保护贡献我们环境法人的智慧和力量。谢谢大家！

  主持人：非常感谢吕忠梅会长讲了一个重要的问题，我们现在都知道，关于长江的立法已经纳入了全国人大的立法规划的总体框架，还要具体规划，也是我们该贡献我们的智慧和责任的时候。也提出了很多问题供大家思考，这是我们下一步很多人可能会参与的工作。而且举一反三，作为全球第三长的河流，长江流域的经济总量占了全国的40%，所以进行这方面的研究是我们的职责，我也非常理解吕忠梅会长在最后所说“希望大家多关注和参与长江保护立法的课题”。

  接下来有请甘肃政法学院学报主编史玉成教授谈他的观点，他的发言题目是“流域生态保护补偿的实践样本与制度完善”，请后面的几位专家注意讲话时间，下面有请史玉成教授。

  史玉成（甘肃政法学院教授）：流域生态保护补偿的实践样本与制度完善

  生态保护补偿的重要因素之一，其包括湿地、荒漠、耕地等重点领域生态保护补偿，就目前正处于试点阶段，发展还不够成熟，不足以完善一整个领域。

  由于生态保护补偿的本质条件，由于上下游之间是在保护产生的受益者之间的利益关系，是一种利益衡平机制。流域生态保护补偿，是指综合运用行政手段和市场手段，调节流域上下游生态保护者和生态受益者之间的利益关系，实现利益补偿和平衡，增强流域生态产品的供给能力，促进人与自然和谐相处的制度安排。从上个世纪90年代开始，流域生态保护补偿就进入了理论研究的视野，但其实践要晚于森林生态效益补偿、草原生态保护补偿等领域。本世纪初期以来，流域生态保护补偿的试点渐次展开，由于生态补偿起步较晚，政策体系不够完善，补偿主体等无法达成一个补偿标准，监督管理、配套措施等方面还存在诸多不足。

  前面吕忠梅教授说了长江流域的立法是一个涉及到多层次、多方位的一个综合性的立法。那么流域在保护补偿对接的过程同样也存在这种情况。流域生态保护补偿制度关涉流域生态环境质量目标、不同主体的利益平衡目标等多重价值目标。需要立足试点实践，以类型化、体系化思维，对流域生态保护补偿的典型样态进行分析梳理，以规范法学的视角，审视各类主体权利义务的配置、补偿标准的确定、补偿模式的建立及法律保障等。

  通过类型化以后，流域生态保护补偿有五种运行模式：

  第一种模式为：基于江河源头保护的政府项目补偿模式——以三江源流域生态保护补偿为例证:

  这一种模式下，主要是中央政府承担主要的补偿责任，流域或源头、下游地方政府之间的补偿并没有得到具体的体现，从权利义务对等的角度，水源涵养区承担了较重的生态保护与建设任务，当地政府和农牧民在经济发展方面受限，因此中央政府应当承担主要的补偿责任。同时，水源涵养地生态保护与建设的直接受益者是下游地区，还应当加强地区上下游政府之间的横向财政转移支付力度。但是，上下游地方政府之间的补偿在这一补偿模式中尚没有得到充分体现。

  第二种模式为：中央政府主导下的奖罚责任制模式——以新安江流域生态保护补偿为例证。在区域性生态功能明显的流域生态功能区，我国探索开展了与自上而下的纵向补偿不同的“中央主导、地方参与、纵横兼顾、奖罚责任”为特点的流域生态保护补偿模式。新安江流域生态保护补偿是这一模式的典型例证。其积极意义在于：第一，中央政府主导，地方政府积极合作，为实现跨省际流域生态补偿的提供了平台和保障。第二，这一模式既体现了中央政府主导下的纵向补偿，又体现了市场为导向的地方政府之间的横向补偿。第三，新安江流域上下游之间的安徽、浙江两省经济发展水平有比较明显的差异。这促成跨省流域补偿在新安江流域的顺利实施。

  第三种模式为省际之间横向流域生态补偿模式——以渭河流域跨省流域生态补偿为例证，即流域上下游不同省域之间的地方政府之间通过协商谈判，达成补偿协议，实施补偿的过程，这是一种典型的横向生态保护补偿。渭河流域跨省流域生态补偿是这一模式的典型例证。2011年12月，渭河流经区域的陕西省西安、宝鸡、咸阳、渭南和杨凌示范区和甘肃省天水、定西等六市一区经过协商达成协议，共同组建了“渭河流域环境保护城市联盟”，签订了《渭河流域环境保护城市联盟框架协议》，设定跨省、市出境水质目标，按水质目标考核并给予补偿；各出境断面的考核因子为化学需氧量和氨氮两项；各考核断面的出境水质以两省共同认可的监测结果为依据。自主协商谈判以水质目标作为补偿标准：其意义在于：第一，补偿主体和受偿主体以平等协商的方式达成补偿协议，是生态保护补偿实践的创新和突破。第二，建立了上下游地方政府之间的协商平台。渭河流域环境保护城市联盟的成立，为流域上下游间提供了一个跨行政区域生态环境保护的协商平台。第三，确立了流域横向生态保护补偿的基本原则和框架。

  第四种模式为省域范围内基于流域水环境质量的奖罚补偿——一种地方政府与流域生态保护补偿相关的考核奖惩机制。在流域生态保护补偿实践中，还存在大量的省级行政区域内自主开展的生态补偿案例。补偿的模式多是基于流域水环境质量的奖罚补偿，即水质达到标准的市县，由省级财政预算支付一定的补偿资金；水质不达标的市县，则少拨付或不拨付补偿资金，甚至给予一定的处罚措施。

  第五种模式，基于水资源短缺的水权交易模式——甘肃张掖黑河流域水权交易实践为例证。现有研究成果大多水权交易其纳入流域生态保护补偿的体系框架。笔者认为，水权交易在本质上是一种“水商品交易”关系，不具备生态保护补偿的制度要素，不应当归类为“流域生态保护补偿”。其一，水权交易是政府主导下的水权初始分配基础上的二级市场交易行为。在二级市场交易中，交易双方并不是单纯的上下游生态保护贡献者和受益者之间的“补偿”关系，而是不特定主体之间的“水商品交易”关系，不具备生态保护补偿的制度要素特征。其二，流域水权的初始分配，是在政府主导下进行的“无偿分配”，本质是对流域水资源使用权的初次分配，并不存在上下游之间的相互补偿关系。

  第三个问题：流域生态保护补偿的现实问题与制度困境。

  （一）补偿主体与受偿主体有错位或缺位。“基于江河源头保护的政府项目补偿模式”中，中央政府是主要的补偿主体，江河源头区地方政府也有一定的资金投入，但流域中下游地方政府则是缺位的。“中央政府主导下的奖罚责任制模式”中，补偿资金由中央政府、流域上游地区地方政府、下游地区地方政府三方共同筹集。中央政府起到了主导者和协调者的作用，地方政府的自主性不足。“省际之间自主开展的横向流域生态补偿模式”中，流域上下游地方政府双方通过协商谈判，达成地方政府之间的补偿协议，中央政府并没有参与其中。中央政府应当不应当有适当的资金投入？

  （二）横向生态保护补偿不足，补偿的市场化程度低。在流域生态保护补偿的试点实践中，往往是上游地区积极性高，特别是上游生态环境好、水质比较好的地区，要求补偿的意愿高；与上游形成明显对比的是，下游地区补偿意愿不足。省际之间沟通协调不畅，上游地区和下游地区经济社会发展不平衡，下游地区往往处于经济优势地位，上游地区大多是生态脆弱而又经济欠发达的地区。在自上而下的“科层制”体制架构下，省际之间互不存在隶属关系，跨区域的协商平台的缺失，使得省际之间协商一致变得困难。从我国流域横向生态补偿的实践来看，类似省际之间开展的流域生态补偿实践微乎其微，市场化程度很低。

  （三）补偿标准较低，补偿形式单一。补偿资金来源单一。流域生态保护补偿基本上依赖于中央和地方财政资金投入。补偿标准制定的主要依据是弥补生态保护者的机会成本。从实践看，生态保护者责任重大，一些领域、区域的补偿标准不能完全使生态保护者的机会成本和发展成本得到补偿，损害了其保护生态的积极性。补偿形式较为单一。资金补偿是主要的补偿形式，政策补偿、实物补偿、技术补偿采用较少。缺乏完善的生态补偿绩效评估体系，对流域生态保护补偿政策的实施效果不能做出准确的评价。

  （四）流域生态保护补偿的法律调控不足。目前我国的生态保护补偿主要以政策调控手段为主，法律调控手段不足。一些在实践中行之有效的生态保护补偿政策没有及时上升为法律规范，缺少起统合作用的生态保护补偿专门立法。流域生态保护补偿政策因其灵活性而适应了不同时空的补偿标准、补偿期限等特殊性需求，但存在较大随意性。流域生态保护补偿政策应当纳入法律框架，遵循一定的规范。

  第四部分是流域生态保护补偿的制度完善建议。

  （一）比例原则下不同补偿模式中权利义务的公平配置。“基于江河源头保护的政府项目补偿模式”的生态保护补偿中，各方补偿资金的份额，应当根据江河源头区生态保护带来的全局性惠益、对中下游地区的直接惠益、适当的地方配套，按照比例原则来测算。“中央政府主导下的奖罚责任制模式”中，中央与地方政府之间对补偿资金的分担，同样应当综合考虑生态保护活动产生的正外部性的大小等因素，依据比例原则进行合理配置。“省际之间自主开展的横向流域生态补偿模式”中，考虑到环境正外部性会有“外溢”现象，中央政府也应当承担一定比例的补偿义务。具体补偿份额的多少需要根据流域生态环境保护产生正外部性的大小，以及当地政府的财力状况做出合理的分配。

  （二）完善流域横向生态保护制度，建立市场化补偿机制。培育生态补偿协商交易平台如生态补偿评估交易中心等，提供专业化的生态补偿协商服务。流域横向生态补偿注入中央政府引导资金，加强中央政府对上下游地方政府之间协商谈判的指导。在加大财政转移支付力度的同时，拓宽生态补偿资金的来源渠道，鼓励社会资金参与。拓展市场化的补偿运行模式，如成立专门的生态环境治理或环境污染防治公司，实现经济补偿、非经济补偿等多元化补偿方式相结合。

  （三）确立科学的补偿标准核算体系和合理的补偿标准。充分考虑受偿地区生态保护机会成本，特别是把从事流域生态保护的农牧民等主体的发展成本作为一个重要考量因素，在进行合理补偿的基础上，逐步提高补偿标准。在补偿标准的制定程序上，改变由政府及政府部门单独制定的做法，建立独立的第三方机构评估制度，广泛征求各利益相关方的意见，体现公众参与，减少制度实施的阻力。综合考虑流域的生态保护效益、生态保护与建设成本、发展机会成本等因素。加强对流域生态保护补偿实施效果的科学评估，建立动态化监控体系与第三方评估机制，接受社会监督，保证补偿效果评估考核的客观性、公正性。地方政府还应当将生态保护补偿绩效作为政府绩效考核的指标之一。

  （四）健全生态保护补偿的法律保障体系。根据我国生态保护补偿的实践发展需要，在前期立法准备的基础上，尽快出台《生态保护补偿条例》。《水污染防治法》、《水法》等法律对流域生态保护补偿的相关规定予以细化，确定科学合理的补偿标准，对各方主体的权利义务进行均衡配置，以增强其可操作性和实效性。

  因时间关系，以上只讲了观点，不妥或错误之处，请大家批评指正。谢谢大家！

  主持人：谢谢史玉成教授，他长期从事生态补偿有关的研究，这次围绕流域，不是一般的生态补偿，讲到了很多观点是很有价值的。下面我们请上第三位专家，有请河海大学法学院的李义松教授做演讲，他发言的题目是“江苏河湖立法疑难问题研究”。有请。

  李义松（河海大学教授）：江苏河湖立法疑难问题研究

  感谢大会承办方的这个安排。各位代表，大家好。我今天的报告与我一开始的想法不同，因为刚才听了吕忠梅教授做过的那个报告，所以我的报告内容有所调整。有什么样的调整呢？比方说吕老师她是从一个宏观的视角，以多年的经验来看整个流域，她讲了长江的上游、中游、下游情况不一样。那么我今天就可以接着说了，为什么？因为她讲的共性的东西，我就可以少讲。比方说史玉成老师他讲到的这个补偿的方式江苏也在做，上游和下游之间也是通过断面考核，那这个我就不需要再展开，所以我把时间节约了。那么我今天来干什么，主要是讲一讲这些年我们江苏的环境法团队所做的事情，我们团队跟实务部门密切合作的。

  我简单的列一下我们团队所做的涉及到河湖以及水环境保护的相关立法。江苏的立法状况，与吕老师所说的，一个方面具有共性，一个方面也具有个性。那么我重点谈的是江苏省这些年的探索，在立法的过程当中，从立法研究到立法的整个过程所遇到的问题，以及我自己本人的一点思考，这是我今天来这的目的。报告可分两个部分，第一个部分是我们都做了什么？做了哪些探索？第二个方面是在探索过程中，我们遇到的问题，我称为疑难问题。

  我先把题目解释一下。首先关于河湖有两种用法，一种用法是河包含着湖，《河道管理条例》就是这么写的；第二种是河跟湖并列，比方说《江苏省河道管理条例》的“河道”还包括水库。这里使用“河湖”的原因：一是限定议题；二是国家出台“河长制”文件之后又出台“湖长制”文件，可以理解为并列使用。江苏省及设区市涉水立法面对的问题既有共性又有个性。既要尊重历史现状保持法律的连续稳定和逻辑自洽，又要回应严峻的生态环境形势及其治理需要，同时基于相关主体广泛参与以融合不同主体的不同利益诉求，江苏河湖立法取得的成就和存在的问题具有标本意义。

  我们集中谈几个问题。此前已经研究较多的问题，这里不涉及。在第一部分我想谈一谈这么几点：

  1.江苏高度重视河湖及水环境保护立法。在这里可以分成三类：第一类是河道管理类立法，它是以水利部分为主的；第二类使用的是水污染防治法，是以环保部门为主的；第三类我称之为是水环境保护。江苏高度重视河湖及水环境保护立法。我先说一说，第一类河道管理类立法，即河长制，由江苏省无锡市首创。它是在太湖蓝藻爆发后，无锡市委、市政府自加压力的举措，所针对的是无锡市水污染严重、河道长时间没有清淤整治、企业违法排污、农业面源污染严重等现象。2007年8月23日，无锡市委办公室和无锡市人民政府办公室出台《无锡市河（湖、库、荡、氿）断面水质控制目标及考核办法（试行）》，将河流断面水质的监测结果纳入各市（县）、区党政主要负责人政绩考核内容并追究责任。这份文件的出台，被认为是无锡推行河长制的起源。2009年出台《无锡市河道管理条例》。第二类，水污染防治。2007年太湖蓝藻事件后，将湖泊污染物特别是氮磷控制提到了重要议程。2007年9月27日江苏省第十届人大常委会第三十二次会议修订1996年6月14日出台的《江苏省太湖水污染防治条例》，制定的控制标准和要求，领先国内其他地区8-10年。近年来，生态环境保护与经济社会发展的矛盾呈现新的形态，苏南有的城市经济出现负增长，“一刀切”的立法也产生其它一些问题。协调生态环境保护与经济社会发展的呼声日益高涨，回应新的需要，江苏省研究出台了《关于修改〈江苏省太湖水污染防治条例〉的决定》。除了太湖，江苏有关部门还组织力量对洪泽湖、骆马湖等湖泊进行立法研究。在特定湖泊专门立法的基础上，江苏省又着手一般层面的水污染防治立法。基于前期研究和工作，《江苏省水污染防治条例》被列入江苏省人大常委会2018年立法计划。第三类刚才提到的水环境保护。全国人大授权设区市享有立法权，泰州市研究决定第一部立法就是保护水，但是叫什么名？一种是水污染防治总条例，一种是像类似于水资源管理或者说是组织条例。但是泰州市这个立法有一个典型意义，就是吕老师刚才讲的所涉及到的这些部门之间如何统一?对此，它就做了一个努力，它由一个副市长作为组长来领衔这个课题的研究和立法。这在立法过程中把它所涉及到的几乎相关部门十几个到二十几个都请过来，将近开了有十几个会，坐着来协调来这些部门之间的关系，这是第一点。第二点，泰州这个水环境保护条例，它做了一个尝试，就是把水污染防治，这个水资源保护、水生态保护等等，它都综合在一部法律里面，这个是有难度。我也注意到，刚才吕老师提到的国务院的太湖管理条例也是采用这个模式的。

  2.江苏河湖水污染防治立法按水系进行。江苏省按水系分别对太湖、长江（江苏段）、通榆河等进行水污染防治立法，另外还贯彻落实国务院淮河流域水污染防治暂行条例。地方立法中兼顾了地区发展的不平衡和不同经济发展阶段的污染不同特征。

  3.江苏专门为水源地保护立法。江苏省人大常委会专门出台《关于加强饮用水源地保护的决定》。

  4.高校学者与实务部门深度合作研究，这是江苏的一个特色。（1）基于研究会平台和日常的密切关系，全程交换意见；（2）分歧及其处理。碰撞，基于碰撞和沟通形成修改稿（泰州举例：省法制办、省人大常委会等，都是省研究会成员，沟通）。（3）共同进行专题研究。如高校团队与江苏省公安厅、南京中院等合作研究课题。这种深度合作研究，对于立法研究质量的提高，对于高校学者克服法学研究与社会关切问题呈“两张皮”问题，对于实务部门提高专业素养及法治意识，具有“双向”的功能意义。汪劲教授在《清华法学》2018年5期论文正确地指出“现有环境法学研究不能满足立法和执法实践的需求”，问题的另外一面是：实务部门工作者的理论素养及法治意识也需要与时俱进。此点，后面会详谈。

  5.有关主体广泛参与，纵横博弈。

  6.立法模式：分别实践分立立法和综合立法。分立立法如河道、太湖。综合立法如：泰州。

  7.立法内容：回应特定历史时期特定区域的特殊要求。《关于修改〈江苏省太湖水污染防治条例〉的决定》新增第46条的探索。2007年立法制定最严格环保标准，是解决当时严峻水污染问题的立法探索。面对近年出现的新情况，很多部门、企业及部分人大代表呼吁修改太湖条例，焦点是产业开口子问题。争论非常激烈，以至于许多人担心该条例修改决定能否在人大常委会通过。后来在广泛征求意见的基础上，数易其稿，形成以下条文，最终获得通过。第四十六条说太湖流域二、三级保护区内，在工业集聚区新建、改建、扩建排放含磷、氮等污染物的战略性新兴产业项目和改建印染项目，以及排放含磷、氮等污染物的现有企业在不增加产能的前提下实施提升环保标准的技术改造项目，应当符合国家产业政策和水环境综合治理要求，在实现国家和省减排目标的基础上，实施区域磷、氮等重点水污染物年排放总量减量替代。其中，战略性新兴产业新建、扩建项目新增的磷、氮等重点水污染物排放总量应当从本区域通过产业置换、淘汰、关闭等方式获得的指标中取得，且按照不低于该项目新增年排放总量的1.1倍实施减量替代；战略性新兴产业改建项目应当实现项目磷、氮等重点水污染物年排放总量减少，印染改建项目应当按照不低于该项目磷、氮等重点水污染物年排放总量指标的二倍实行减量替代；提升环保标准的技术改造项目的磷、氮等重点水污染物年排放总量减少幅度应当不低于该项目原年排放总量的百分之二十。为此马上有一个问题后来就被提出来了，那么什么叫战略性新兴产业？它包括哪些？所以后来由江苏省发展改革委、江苏省经济和信息化委、江苏省环保厅出台了《江苏省太湖流域战略性新兴产业类别目录》。

  8.重视立法科学性、合理性和合法性。尤其是在中央对祁连山保护区的立法进行追责以后。所以这个很有效，这是我简简单单汇报的第一部分。

  第二部分是疑难问题。首先，高校学者和实务部门的对接依然是困难，专家组的稿子市级领导的反应不一定好，实务部门拿出他的稿子通过研究会平台沟通，同时多次通过会议、邮件、纸质稿征求有关部门意见（环保、水利、国土、住建、经信委、交通、农委、海事、城管、规划、文广新、旅游、法制办等），改了十几稿，最后才定稿上人大会。这既有汪劲教授所说的学者方面的问题，也有实务部门方面的问题（传统行政管理模式之惯性、转向实质法治之不易）。

  第二，我发现一个问题，刚才吕老师提到的这个学科间的综合研究，包括环境法学科与环境社会学，以及法学和其他相关学科的综合研究。这个综合研究我们遇到了困难，遇到了什么困难。首先我所负责的环境法学团队和陈阿江教授负责的这个环境社会学团队，这两个团队曾经在一起进行过对话。以盐城水污染为例，社会学认为水污染是个完全可以被证明的社会事实，我们说我们要有法律事实，法律事实是法律事实，由此可见两者沟通之间存在问题。那以此类推，1.6亿天价环境公益诉讼案，“环境事实”能否直接认定为“法律事实”？生态环境损害赔偿诉讼同样面对事实认定之学科转化难题。如果能，社会学认定的“社会事实”能否直接被认定为“法律事实”？其它自然科学认定的“事实”能否直接被认定为“法律事实”？

  第三，核心概念使用难题刚才说过了。

  第四，体制机制的问题。我本来也准备想讲一讲，由于时间关系，以后有机会再交流。

  第五，整体设计的问题。以污染防治法为例，在整体设计上，江苏立法与国家现行的水污染防治法存在共性的问题，制度设计不完整，管理环节不连贯，以罚，特别是以重罚代替管理的问题，需要认真对待，研究并加以解决。

  最后一个问题，河湖立法的哲学基础：自然性与社会性的协调平衡。我重读马克思《1844年经济学哲学手稿》：“在人类历史中即在人类社会的产生过程中形成的自然界是人的现实的自然界”。我们讲了这么多，这是深层次的问题，时至今日，我们需要反思这种征服和改造的“度”、可持续循环及自然与社会系统的互动方式。谢谢大家！

  主持人：谢谢李义松教授，讲得很好，而且后面还留了一个我们法治思维理论的涉及到哲学的思考，时间也掌握的很好。下面我们最后一位，请我们湖南师范大学的李爱年教授，同时她也是湖南省环境与资源法学会的会长发言，她的题目是“洞庭湖立法问题研究”。有请李爱年教授。

  李爱年（湖南师范大学教授）：洞庭湖立法研究

  尊敬的各位专家，欢迎大家来到我们湖南师范大学传经送宝，感谢大家多年来对湖南师范大学法学院环境法所的支持。我们承办这次会议如果有招待不周的地方，请大家多多谅解。我今天发言的题目洞庭湖立法的研究。我这个跟吕老师的有关系，但是差距还是很大。

  第一，吕老师研究的，最后保护的对象是我们的母亲河。我这里讲的洞庭湖是我们湖南的母亲湖，所以这个还是差了辈分。但是洞庭湖是长江的肾，这个肾现在又虚又亏。所以这个肾的问题不解决它是影响到母亲的身体的。

  第二，吕老师对长江流域的研究，我听了，研究非常的全面，非常的深刻。而且这个理论研究是看到了我们现在事实问题后面深层次的理论根源，那就是我们的碎片化的管理理念。我们要将一体化、整体性进行转变。而且不仅仅有理论研究，而且怎么进行。所以我觉得洞庭湖的这个立法就是把我们的专家学者的理想怎么变为现实，我们的理论怎么指导实践。在我们湖南这个小地方先行先试。

  那么我今天的报告是讲四个部分，我先讲一个背景。洞庭湖的这个管理，大家都知道，对长江我觉得还是有很多的贡献。针对我省洞庭湖管理条块分割、九龙治水等突出问题，我们湖南师范大学环境法科研团队结合多年流域湖泊立法理论研究成果，从2016年始，因为这个母亲湖，我们觉得还是要重视，多次深入洞庭湖调研，形成了三万多字调研报告。向省领导建言和实务部门呼吁：洞庭湖立法应打破我国现行流域、湖泊立法的传统做法，顺应当前环境治理一体化的立法发展趋势，在整合现行涉及洞庭湖保护法规基础上制定一部全新的综合性法规“洞庭湖条例”。在调研组和实务部门共同努力下，《湖南省洞庭湖条例》已纳入湖南省人大2018年的立法计划，而且我们也接受委托，已经开始调研，并形成了《湖南省洞庭湖条例》的建议稿,提交到了省法制办进行立法审查。

  那么我主要讲四个问题，一个是问题的提出。洞庭湖区生态环境问题是非常严峻的。洞庭湖是湖南的母亲湖，更是“长江的肾”。所以洞庭湖的保护牵涉到长江流域的生态安全。它也是国家重要的生态保护区。现在洞庭湖保护工作取得一定成效，但其生态环境仍然十分严峻。这从去年环保督查反馈结果中得到了印证，中央第六环境保护督察组向湖南省共反馈了4大环境问题，其中涉及洞庭湖的就有三个问题。所以如何保护好洞庭湖，已经得到了国家和地方高度重视。近两年多来中央领导关于洞庭湖生态环境保护的批示多达18次。特别是习近平总书记2018年4月亲临岳阳考察调研，指示湖南省要继续做好洞庭湖生态环境保护和修复工作，守护好一江碧水。湖南省委省政府多次召开洞庭湖治理专题会议，强调要直面问题，动真碰硬，打一场洞庭湖生态环境全民保卫战。2018年5月11日，湖南省委十一届五次会议通过《关于坚持生态优先绿色发展深入实施长江经济带发展战略大力推动湖南高质量发展的决议》，指出洞庭湖的生态环境问题成为我省环境治理的首要问题，怎样治理，已经纳入新的一号工程。问题具体我就不说了，造成洞庭湖生态环境问题的原因，我觉得是多方面的，既有经济的，也有技术的，还有他们意识方面的。但是我觉得最重要的原因是立法落后，只有“用最严格制度、最严密法治保护生态环境”，用这个来规范洞庭湖的保护、开发和利用行为，实现湖区的可持续发展。

  那么现在我们洞庭湖有没有法呢？目前，湖南省涉及到洞庭湖治理的地方性立法共有10余部，我觉得体系还是基本形成了。也有国家的法律对洞庭湖进行保护的规范。我这里列出来了。《湖南省土地利用总体规划条例》《湖南省环境保护条例》《湖南省湘江保护条例》《湖南省实施办法》《关于加强洞庭湖渔业资源保护的决定》《湖南省实施办法》《湖南省洞庭湖水利管理条例》《湖南省血吸虫病防治条例》《湖南省实施办法》《湖南省湿地保护条例》《湖南益阳南洞庭湖省级自然保护区管理办法》《关于加强洞庭湖渔业资源保护的决定》等。但是这些法规，还有国家的法律我觉得很多是针对洞庭湖单个环境要素生态保护行为进行规制。如《洞庭湖水利管理条例》，也有的不是针对单个要素，但也不是针对洞庭湖这个特殊的整体来的，如《湖南省环境保护条例》，我觉得这个没有针对性。从法律体系存在的问题来看，一个是该有的没有，缺位。还有一个，已经有的存在问题。表现出这么三点：第一，洞庭湖保护法律体系结构不完备、有的立法缺位。洞庭湖保护法律体系结构中缺一些单要素立法，比如说我们有《湖南省湿地保护条例》，但是针对洞庭湖的湿地没有。还有一个最关键的是缺一部洞庭湖保护综合性立法。因为洞庭湖的问题很复杂，涉及的因素很多，法调整的范围非常广，所以需要针对洞庭湖整体保护进行全面规定的立法。但我们没有，这就导致了对洞庭湖应该整体规定的制度没有办法在单行法当中进行规定。如果在单行法当中进行规定，在单个要素的立法当中进行规定，那么其他的也可能进行规定。可能就造成重复、交叉和矛盾。这是第一个存在的问题，法律体系结构缺位。第二，立法要素的分散、单一，导致制度的矛盾冲突比较多。现在湖南省洞庭湖保护立法呈现明显的碎片化、分散的特点：第一，对象的碎片化。把洞庭湖与江、河、岸人为切割。这个是不能切割的，我觉得污染破坏后果在水里，但行为在岸上。把湖区本该一体的水、渔、野生动植物、水域岸线、湿地等环境要素分散立法。第三，目的和内容的碎片化。法律法规的立法目的不一样。河也好、湖也好，保护、治理既要看到河湖我们保护的目的是为了维持生态系统平衡，但也要看到湖也好，河也好，它的有些要素就是自然资源，我们也要合理的开发利用。习主席说保护优先，不搞大开发。我的理解不搞大开发，不是不开发。还是可以搞，但是要保护优先，绿色发展。内容上看,制度设计呈现出两个极端：一个极端是特别注重自然资源开发，另一个极端是特别注重生态资源的保护。在分散要素立法中，矛盾冲突，比如说交叉、重复是很多的。如《湖南省血吸虫病防治条例》第十三条“植树造林”，与《湖南省湿地保护条例》第十条“严格控制开垦或者占用湿地”存在矛盾。第四，权责不清，生态环境管理体制条块分割。现在洞庭湖，我们的管理仍然沿袭传统单要素立法所确立的“综合协调、分部门实施”管理体制，仅洞庭湖水资源利用本身，就涉及10多个厅局、4市、19县市区、4个保护区管委会、70多项事权。这里面，在厅局、地方政府和保护区管委会之间存在着普遍和明显的职能重叠、交叉与空白。导致了休渔期东边休西边不休、洲滩杨树上游不栽下游栽等现象屡禁不止。不管是洞庭湖存在的问题，还是立法中存在的问题，深层次的理论根源就是管理的碎片化：表现在管理的对象碎片化、手段碎片化、管理的内容碎片化等等。

  解决问题的出路路径，就是吕老师所讲到的一体化、整体性、系统性管理的理念。所以我前面讲了，对洞庭湖的保护当然可以靠经济技术和人们的意识的提高。但最重要的是法治手段，对洞庭湖，刚才讲到了，已有法律有问题，那么应该完善洞庭湖的立法。完善洞庭湖的立法，路径和模式怎么样呢？洞庭湖立法的路径选择有两条：一是在现有地方立法的基础上，通过修改不完善、不健全的法来解决洞庭湖生态环境问题；二是针对洞庭湖进行专门立法。我们认为，第一种方法不可取。因为现有关于洞庭湖保护的立法多，问题也突出，整体上修改触动面过大，内容太繁杂。关键是再修补还是改变不了分散立法弊端，与其四处修修补补，不如将现有规定整合、补充、完善形成一部新的涉及洞庭湖整体保护的地方法规，这既符合立法、执法的、司法的经济性。因此，我们的选择就是针对洞庭湖专门立法。那么专门立法的模式是怎么样的？目前我国对于流域湖泊立法，主要有三类：一是单要素（单一）立法。对于单要素立法，我们国家长期以来就是这么做的。一讲到水，水质水量是没办法分开的。但我们国家居然两个法来管水，一个是管水量的《水法》，一个是管水质的《水污染防治法》。在实践中，我们针对不同的情况来进行管理，一个部门就不上岸，另一个部门就不下水。我们国家对水的治理是这样的。那么对流域湖泊的很多立法来看，都是针对某一方面问题进行立法，比如《长江河道采砂管理条例》《湖南省水利管理条例》的立法。从名称看，针对性非常强，就是针对这个整体的某一个环境要素。但是它仅仅站在个体单一的角度，忽视了生态系统的完整性和环境要素的流动性所要求的整体化管理需求。所以在同一个环境区域内，针对形同或相似的问题可能形成重复性的立法文件或条款。二是“小综合”立法。我以《太湖流域管理条例》为例，名称是针对流域立法，而不是单要素立法。我理解的流域是河流经过的区域，当然流域以水为主，但不仅仅是水，流域里面的很多要素既是环境因素，又是自然资源，所以针对流域的立法保护的对象是综合的，管理的手段、内容应该是综合的。但是我们的《太湖流域管理条例》我觉得它不是综合的。如果说是综合，也是小综合。从它的第一条任务可以看出来，是加强太湖流域水资源保护和水污染防治，目的是保障防汛抗旱以及生活、生产和生态用水安全，改善太湖流域生态环境。所以我觉得它仅仅是把水综合了，没有对其他的，尤其是既是环境要素、又是自然资源要怎么样合理开发，这个问题并没有写进来。所以我觉得它是小综合。三是大综合立法。就是把立法的对象作为一个整体，这个整体应该这样理解：不仅仅只有湖面、河面，还有堤、岸；不仅仅有水，还有砂、生物等等；既是流域圈，又是行政圈，既是自然资源，又是环境要素。所以针对对象的综合性和整体性，我们要做到开发与保护于一体，这样才能体现全面的统筹、科学的规范、运行的高效。我觉得将要出台的、已经纳入全国人大立法计划的《长江法》（或者是《长江保护法》）是一个综合性的，顶层设计的。

  因此，根据这三种模式，我们洞庭湖立法应该采用综合法模式，定位于“洞庭湖湖泊保护开发利用综合法”。这个定性：第一，符合洞庭湖本身的客观规律。洞庭湖就是一个综合性整体。洞庭湖从地理位置上看，它的界限是自然形成的，因为它在自然地理上是一个完整体，具有整体性、独立性和特殊性；从组成看，它是一个由水、土壤、生物等共同组成的复杂生态系统，同属一个生态区，其生态系统结构相近；从功能看，构成洞庭湖要素既是环境要素，保护这些环境要素能维护生态系统平衡，同时它也是自然资源，能够开发利用满足人们的物质文化生活需要。所以我们既然要对洞庭湖立法，保护洞庭湖，就不能不尊重洞庭湖本身的客观规律，这是科学立法的前提。第二，符合系统性、整体性、一体化管理的原理。这是吕老师讲的整体性的理念。既然管理对象是整体的，管理就不能把它分散、拆开。2013年11月9日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》这段话我认为说的很好：山水林田湖草是一个生命共同体，用途管制和生态修复必须遵循自然规律，如果种树的只管种树、治水的只管治水、护田的单纯护田，不注重整体性，很容易顾此失彼，最终造成生态的系统性破坏。由一个部门负责领土范围内所有国土空间用途管制职责，对山水林田湖草进行统一保护、统一修复是十分必要的。所以我们的保护措施必须遵循客观规律，我们在管理过程中把整体的东西分散就可能造成顾此失彼，最终造成生态系统的破坏。第三，顺应流域湖泊立法新趋势。我们国内的新趋势就是已经纳入国家立法规划的《长江法》（《长江保护法》）、作为国家层面的流域一体化立法，代表着流域综合立法的新趋势；从国外来看，日本的《琵琶湖条例》也是一体化立法的模版。这些理应成为洞庭湖流域一体化立法的样本和参考。所以我觉得洞庭湖立法的模式选择就是大综合立法。这个我向我们的省法制办，向我们的有关部门反映了。原来是考虑搞《洞庭湖湿地保护法》，但后来还是采取了这个模式。写进了一些决议里面，也纳入到了立法计划中。但是，立的这部大综合法叫什么呢？怎么立？众说纷纭，意见不一，归纳起来：一种认为可制定《洞庭湖保护条例》，一种认为需制定《洞庭湖管理条例》，最后我说服他们用《洞庭湖条例》。为什么叫这个名称呢？为了体现是对洞庭湖开发利用保护的综合性立法，立法名称应定为“洞庭湖条例”。一方面，“洞庭湖”体现了地理性，对象明确。从地理、行政、经济等来界定，有洞庭湖、洞庭湖流域、洞庭湖生态经济区等多个概念，每个概念都有其特定的范围。流域是指河流、湖泊经过的区域，洞庭湖是我们湖南的母亲湖，湖南90%行政区域都是洞庭湖流域，这个范围太广；洞庭湖生态经济区是国务院2014年批的，我觉得这个不可取。因为它的落脚点是经济区，我觉得经济区就是搞发展的。我不知道这个理解对不对，但是从生态经济区领导小组名称可以看出：洞庭湖生态经济区建设领导小组。那它就是搞建设，所以我觉得不可取。用“洞庭湖”可以包括湖面、湖岸，并可向外推，这是名称。另一方面，“条例”更加体现综合法的特征。“管理条例”侧重于政府的行政管理行为，因为管理是命令、单线的、从上到下的，现在都不讲管理讲治理了，这是原来的，不可取。“保护条例”侧重于生态修复和污染防治，没把利用纳进来。但是我们的决议里面是保护条例，所以我讲，不管是用保护还是不用保护，反正这个是综合性的，既涉及到保护又涉及到开发利用。那么主要的内容我觉得有五个方面：第一，处理立法中的五大关系。第二，树立一体化治理的立法理念。第三，明确立法中的价值排序。第四，确立主要的法律制度。第五，洞庭湖管理机构的定位和职能。因为时间关系，那我就讲到这里，耽误了大家的时间。谢谢大家！

  主持人：谢谢，李爱年教授。相信通过我们学者的参与，在当地政府领导之下，可以实现洞庭湖治理的美好的前景和愿望。毛泽东同志过去也曾说过“鹰击长空，鱼翔浅底，万类霜天竞自由。”能够拥抱绿色是我们共同的心愿。

  今天上午的主题发言到此结束，有三点感受与大家共勉：第一是在我们生态文明建设全面推进的新时代，我们的环境与资源法学研究大家都是积极参与的，比如我们今天上午的发言全部都是来自于实践，包括实际调研的很多东西，包括很多没有发言的专家，都是当地环境与资源立法的骨干；第二是提出的问题包括理论问题非常的宣宏，需要我们研究的有很多的空间，有很多需要动用我们的智慧，同时在法理上有新的创建、新的原理才能够随着时代的前进向前推动；三是提出的问题很多，我们还需要梳理，根据我们大家的需求，在某一个方面探寻，同时与其他方面结合起来，来共同推进我们的研究建设。

  （简报内容根据现场录音整理成稿，未经发言人审核，若有疏漏，敬请谅解。具体勘误与会务组联系。）

  【审定】刘爱良、陈勇。

  【记录整理】王敏玲、刘娟伶、黄柳东、宁艳、徐婉舒、杨福文。

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