编者按

  为了推进生态文明宪法治理，2019年6月8日中国法学会宪法学研究会和中国法学会环境资源法学研究会，在北京航空航天大学隆重召开了“首届宪法与环境资源法对话会”。来自清华大学、中国人民大学、中国社会科学院、武汉大学、浙江大学、上海交通大学、南京大学、中国政法大学等30多所高校科研机构的70余位专家学者参加了对话并发表了灼见。《中国法律评论》期刊社和广东海瀚律师事务所参与本次会议协办。本次研讨会受到法学界、社会各界的广泛关注。

  学术的盛宴和营养只有与社会公众分享才能真正发挥智识的作用和价值。为了让公众能够完整地了解和理解研讨会的议题和学者们纷呈的观点和思想，北京航空航天大学法学院会务团队将专家学者们的对话发言录音资料进行整理，经发言人核实确认、授权公开发布，形成系列对话实录，分次陆续推送，敬请关注。

  本篇推送的是2019年6月8日（周六）上午10：00-12：00，柯坚、林彦等九位环境法、宪法学者针对吕忠梅与韩大元教授学科对话“生态文明入宪的本土资源、规范意义和价值”的与谈发言。

  主持人：感谢刚才周刚志教授的发言，下面有请武汉大学法学院柯坚教授发言。

  柯坚（武汉大学法学院教授）：学习前面的发言的老师，尽量做到简短。今天收获很多，但是因为时间的关系也不多说，谈一谈自己刚才听取前面老师发言的一点体会吧。很多学者，特别是国外学者把宪法作为“高级法”，高级法的一个重要任务就是在涉及到社会根本的价值冲突和重大利益选择的时候，可以在宪法或者通过宪法的解释寻找到判断的标准和答案。这种“高级法”在司法中的运用，有些是能够进入历史教科书的。但是，从目前我国的环境法实践特别是环境司法来看，我不能称之为高级法，而倾向于称之为“上级法”。宪法学会是我们环境法学会的上级单位，韩会长是我们的上级领导。

  为什么这样说呢？因为从我们《宪法》运行的实际情况来说，它的存在并没有得到一些政府和社会主体的真正重视，其规范实效性存在着明显的不足。例如，我国《宪法》第26条规定了环境保护的国家职责，它采用了“国家保护生活环境和生态环境”的表述方式，生活环境和生态环境是一种语义上的并列关系。而我们最近进行的国家行政体制机构改革，环境保护部变成了生态环境部，这种称谓是否与《宪法》第26条有冲突？似乎没有人关注这个问题。所以，从宪法规范性的意义上来说，从我们两个学会、两个学会的学者共同的使命和任务来说就是结合中国的宪法观念、宪法思想的梳理和环境保护的现实的需要找到一个共同的契合点，推动《宪法》环境条款的规范化发展和环境法制的进化。

  前面老师提到一个问题，我们环境法学会和宪法学会对话的目的何在，以及我们出于一个什么样的立场、采用一个什么样的话语，这个非常重要，这也决定了这次对话是否有意义。我觉得对话寻找一个共同出发点可能就是以我国现有的《宪法》文本作为对象，从两个学科的角度，共同探究其未来规范的目标、方向和路径。

  我的一个基本观点是，探究中国环境问题的解决方式、寻求中国环境法制的出路，必须站在一个历史和现实的交叉点，运用历史和现实的交叉视角去寻求答案。在这个意义上，宪法学者的优势在于掌握了一部宪法学的观念史、思想史，宪法学学者的长项在于以《宪法》为视角的政治叙事，这个结论从刚才韩老师的表述得到了印证。从新中国几十年的《宪法》历史它有什么样的观念性的演变，什么是合理的，根植于历史的发展的合理之处是什么，宪法学学者有着非常深刻的认知。从环境法学者，长项在于什么？主要对于环境保护现实和实践需求的真实世界的了解，包括对于国内外环境法进路、工具、方法的把握。实际上，这些环境法的进路、工具、方法的选择与运用，本身就意味着一种价值判断，其法律旨趣存在着根本性的差异。把围绕着《宪法》的政治叙事与进路、工具、方法结合起来，这就是我们在一起对话的意义之所在。

  韩老师也提出环境保护作为一种国家目标是世界各国的一种普遍的做法，实现这样一个目标涉及到多种进路、工具和方法的选择。我们讲宪法规定公民的环境权利与义务，权利或者义务的两种不同的立法模式，其法律旨趣显然是不同的，同样，国家环境义务与公民环境义务的不同规定其背后的宪法政治观念也是不同的。可以说，这种宪法意义上的环境条款，最终取决于宪法固有观念及其与环境法进路、工具和方法的结合。刚才童之伟老师说的一个观点我特别赞同，不能用一种违宪的手段去追求一种环境保护的结果，它带来的问题是为了解决一个大的问题可能会造成一个更大的问题。

  前不久参加全国人大发起的《水污染防治法》的执法检查活动，作为评估的第三方跟人大一起跑了湖北的几个地方。然后，我发现在中国解决环境问题时，很多个案实际上仍然停留在环境保护的第一个阶段。我认为解决环境问题有三个阶段：第一阶段就是基于自然科学对于环境问题的自然事实判断以及资本对于环境治理的投入阶段，这种阶段并不直接涉及社会事实的认定与法律的价值判断，更不涉及《宪法》如何规定。一些地方政府热衷于环境治理的大工程、大投入，不断的资金投入被认为是体现了地方政府的环境保护魄力。环境保护基本建设确实需要，但是，工程是否真正有效率，工程长久运行的费用如何保障实际上才是环境治理的真正难题之所在。对此现状，法律人应该如何进行深入思考，这是一个挑战。

  第二阶段就是解决环境问题必须是基于对其产生的社会事实的认知和合理的价值判断的基础之上，这是我们立法、执法、司法、法律监督的一个前提性条件。法律面对环境问题，必须基于对环境问题中国社会事实认知的基础上，从哲学、经济学、政治学、社会学获得社会事实的判断，并汲取其合理的价值性、工具性、方法性智慧。这也是解决环境问题的更高级的一个阶段。我觉得我们这一点真的做得非常的不足，譬如，我们的人口政策，现在放开二孩生育，这个政策好不好？似乎从来没有人从宪法意义思考这个公共政策问题，甚至从环境法的环境影响评价制度上也没有人去关注。人民群众要追求美好幸福的生活，自然资源的需求是一定是刚性的，对环境的影响是实实在在的，其问题的重要性使之足以成为一个《宪法》问题。

  在此我们也可以看出一个国家环境保护的第三阶段——宪法的出场。我们大家刚才都在讲环境权，讲去讲来，要么是环境的Power，要么是环境的Right，这也是大家讨论宪法学与环境法学界对话的一个误区。实际上，大家忽略了宪法一个非常重要的环境问题相关面向——自然资源的所有权与所有制，环境问题产生的一个重大的根源就是自然资源不合理的开发利用问题。因此，对于宪法的环境面向，我们应当采取宪法文本的贯通性、系统性思维方式，而不是仅仅停留在几个所谓的环境条款。事实上，自然资源的所有权与所有制在某种意义上来说从前端、从权属就决定了可能产生的环境后果，在《宪法》中如何规范自然资源所有权关系及其环境义务，这是一个非常重要的问题。我觉得刚才大家谈的问题实际上就是环境污染为中心的一个末端的问题，就是事后产生了环境问题之后怎么办。

  今天进行学科对话，我觉得环境法学界和宪法学界有一个共同的使命，我们在选择这些环境保护的进路、工具、方法的时候，一定要从善如流，同时要遵循一个基本的法则：就是权力与权利都要构成一个闭合的系统，有权利就要有救济、有权力就要有追责，而不仅仅是一个空洞的美化条款。

  另外，还有一个感言，宪法的环境关注涉及两个层面：第一个层面帮助国家的顶层设计，从善如流。第二个层面帮助环境法制从高大上的生态文明蓝图能够回到真实的现实生活世界、生活场景。我在北航借用厕所就发现一个不大不小的问题，南水北调那么远，一吨水的成本有一说是26块钱，我每次到北京出差用水都非常的谨慎。而我发现借用的北航厕所在使用清洁球，蓝色的水，看起来很漂亮，但是其污染不可小觑。不大不小，是个问题。

  主持人：感谢柯坚教授的发言，下面有请上海交通大学凯原法学院林彦教授发言。

  林彦(上海交通大学凯原法学院教授)：感谢提供学习机会！我想从两个层面来谈一下体会，就是生态文明入宪的意义。从外向的角度来说，实际上生态文明入宪和我们市场经济一样，它体现了现行宪法的一种开放性，即它在很大程度上接纳一些共识性的价值。在这个层面上，我们与世界其他国家的制度具有一种对话的可能性。

  从内向的面向，我觉得生态文明的入宪会对包括国家目标设定、国家权力的配置、以及个人权利的保障等三个层面上都将产生深远的影响。从国家目标的设置来看，实际上大家都谈到我们生态文明入宪让国家目标更加多元和丰富。在基调上，它确立了国家主导的一个面向，强调国家要保护环境这一目标。

  与此同时，生态文明入宪后，国家权力的配置与运行也已经受到影响，比如加强了环保领域的立法。在行政上特别是刚才吕老师提到的《宪法》第89条尽管是一个微小的调整，却是国务院作为国家最高行政机关在这个领域应当承担的职责。在司法领域，我们也见证了公益诉讼这样一种新型的诉讼方式的构建。所有这些实际上它体现了比较明显的国家主义的一种色彩，它强调国家在这个领域所应当承担的一个职责。实际上也是国家目标确立之后对国家权力运行的一种影响。

  此外，其对个人权利保障的影响也值得关注。现行宪法处理代际关系主要包括以下两个方面：一个是计划生育、一个是环境保护。但是，其调整的面向确不太一样，计划生育更多是强调牺牲未来人的利益来确保当代人的生存权和发展权。环境保护则是采取相反的面向，即通过限制当代人的一些权利、以及对资源的过度消耗来保障未来人的利益。

  至于环境权利或利益怎么保障，刚才两个学界同仁都有非常好的意见的分享。我认为，即便不借助环境权这样一个核心概念，在现行宪法体系下依然能够实现权利的保障。刚才提到，我国对生态文明的构建具有突出的国家主义面向，即更多的强调发挥国家在保护环境或者说推进生态文明过程中的职责来间接地实现对环境的保护。

  在国家履行这样一个职责过程中，它可以在处理权利冲突中把天平更多地倒向环境利益这一边。对像诸如传统财产权方面施加更多的限制，这在很多管制型立法中出现，包括限行措施等等。

  这样的模式在美国法中也存在。《美国联邦宪法》也没有确立环境权，但是更多的是通过司法权对联邦权力的维护来实现对环境权的保护。比如支持联邦政府通过动用州际贸易条款在环境保护领域实施更多的调控，支持联邦政府通过税收的权力来加强对环境一种间接的调控，也包括对联邦政府发挥联邦财产的所有权人的权利行使来实现环境保护的目的。我觉得我们在这方面其实跟美国还是有很多相似之处，以上是我的一些浅见，谢谢大家。

  主持人：感谢林彦教授的发言，下面有请上海财经大学法学院郑少华教授发言。

  郑少华（上海财经大学法学院教授）：谢谢两位会长，也谢谢杜教授的邀请。

  因为今天这个机会非常难得，所以我刚才模仿我们孙院长的讲法，先报告题目，所以我先报告题目：一个环境法学者对于生态文明入宪的宪法困惑。我在80年代末、90年代初学了宪法，所以我现在说的宪法可能没有与时俱进，所以从这个角度，敬请两位会长点拨。

  我顺手写了七个问题，正好七分钟的发言时间。第一，生态文明入宪在序言当中，我们的宪法序言有法律效力吗？我们在序言的第七段最后一句话写进去了，这个写进去会影响到我们1982年《宪法》的第9条和26条吗？这是第一个问题的困惑，求教大家。

  第二个困惑，我们说环境宪法至少有一个含义，宪法是一种社会契约，如果说环境宪法那就是环境保护是一种共识吗？如果不是一种共识，我们说宪法是什么？宪法是谈出来的，谈完以后大家确定下来，既然不是一种共识我们写上去有多大的意义？如果环境保护不是一种共识。如果是一种共识，写和不写有什么不一样的地方？我同意与理解柯坚的看法。

  第三个问题，环境权是一种权利吗？我在十几年前研究过，当时也是表示困惑。宪法上的权利结构是什么？宪法它是以公民的基本权利作为一个权利基本的架构，所以这种情况，环境权是一种公民的基本权利吗？因为后面这个问题我还没有琢磨。

  第四个问题，我理解的宪法应该是一种限权法，限制权力的法律。生态文明如果入宪以后如何限权，坦率说我没有看到如何限权的问题。

  第五个问题，生态文明是可持续发展吗？因为可持续发展非常清晰，它是表明了可持续发展本身的理念，就表明了在当代人和后代人之间分配正义的，而生态文明有这个指向吗？指向当代人和后代人吗？

  第六个问题，我们在讲宪法和生态文明的时候，讲宪法的话，我们毫无疑问要考虑到一个整体与地方的关系，讲生态的时候是不是也涉及到整体和地方的关系？也就是说，在这里面如果像吕老师所说的讲公民的环境权我就得问一句，实际上住在东南沿海的、住在上海这个地方的，和住在北京的，周围的环境是不一样的，所以地方性如何体现？地方性在权益当中如何能够得到体现。

  我们现在是在当代世代居住于此地的，或者我们说土著民，他们对环境保护得很好，我们把它划成生态保护区。而在北京、上海这些地方破坏得一塌糊涂，我们就在那边建生态保护区，公平吗？地方性的东西怎么处理？宪法怎么处理？并且我们国家单一制的宪法、单一制的国家结构的情况下有没有地方权力的问题，有没有地方自治的问题，所以这一系列问题实际上我们怎么处理？生态怎么处理整体与地方的关系，宪法怎么处理整体与地方的关系，我觉得是非常困惑的。

  第七个困惑，环境宪法如何分配正义？难道是在人作为一种物种与其他物种之间来进行分配，还是人与人之间进行分配，所以我觉得确实生态文明入宪还是充满了宪法方面的困惑的，谢谢大家。

  主持人：感谢郑少华教授的发言，下面有请西南政法大学行政法学院张震教授发言。

  张震(西南政法大学行政法学院教授)：非常感谢两位会长老师，其他几位老师的发言也让我非常有启发，我有一个提交的论文是《生态文明入宪及其体系性宪法功能》，是去年发表在《当代法学》2018年第6期上，我简单地讲一下。

  我觉得生态文明入宪有一个是法律体系外部的意义，还有一个是内部的意义，内部的意义我觉得有四点，一个是表明了中国的宪法观体系中增加了生态观。再一个就是五大国家基本制度体系得到确立，原来我们在宪法基本制度中讲四个体系，现在是五个。第三个就是生态权利的权利主体得到了确认。然后再一个就是生态制度、生态权利为宪法实施可能带来更加丰富的内容，也能够充实宪法实施的生命力，这是这个法律体系内部的。

  现在生态文明入宪以后，形成了一个关于生态文明的宪法规范体系，一个来说是显性规范，还有一个是隐性规范。当然现在我正在考虑就是从宪法规范体系到整个法律的规范体系的研究。

  我觉得生态文明入宪现在可能给我们带来的问题有三个层次：第一个就是因为现在已经入宪了，所以我们其实研究它意义不在于本身，而在于如何诠释生态文明的宪法和法律规范体系，这是第一个就是规范体系的诠释。再一个就是在此基础上进行以实施为导向的制度建构，宪法与部门法主要是与环境法的有效对接。第三个就是对接之后如何能够为生态文明建设提供我们宪法与法律保障的方案，这个我觉得是我们要重点解决的问题。

  当然我最近又在考虑一个题目，顶多算是初稿，不太成熟，但是刚好前面几位老师讲到，我可以借此回应一下，或者说就我自己新近的一些想法向大家报告。有一个关键的问题就是能否产生环境宪法或者生态宪法。刚才，吕老师也提到环境和生态之间的关系可能是不同的，我认为生态这个概念，相比环境，是具有更高层次的概念体系。可能环境宪法更像是一个初阶，而生态宪法是一个高阶，当然现在这个论证的资料还是不够的。基于此，如果生态宪法这个概念可以成立，它的基本范畴我在想可能有五个方面，一个是生态人，他可能改变我们对于宪法上关于法律人的看法，再一个是生态权利，还有一个是生态义务，这一点的话，我积极回应孙老师的关于义务的观点，我自己也是非常主张，在权利的前提之下还要讲一定的公民环境义务，甚至孙老师刚才说的环境教育法，我最近正在考虑对中国公民的环境教育做一个探讨和研究。第四就是生态行为，第五就是生态制度。当然，目前不太确定这五大范畴能不能成立。

  当然我刚才讲了，相对第一篇文章，这篇文章可能是更初步的一些想法。最后老师们的发言，我自己也很有启发，我在想，我们宪法学是一个老学科，相对来说规范理论与解释体系是相对固定的或者说是比较成熟的，说成熟的话有点自夸，但是它确实是相对固定的理论体系。环境法学是一个新学科，从咱们国家出现以及全球出现的历程来讲，是基于解决问题产生的。我们现在对话有一个任务或者有一个功能，就是我们如何将固定的规范和理论解释体系和当下国家以及世界上所面临的现实问题做一个平衡，甚至能不能寻求一个突破，这是我受各位老师讲话的启发，谢谢。

  主持人：感谢张震教授的发言，下面有请华南理工大学法学院刘长兴教授发言。

  刘长兴（华南理工大学法学院教授）：感谢主办方提供交流机会。

  在最近的一篇讨论环境权与人格权关系的文章中，我在开篇第一句说“环境权是权利话语主导的现代法律体系回应环境问题的当然选择”，没想到这句话引起了张翔教授的关注，张教授在一个讲座中正对这句话提出：“非环境权不可吗？”并阐述了环境保护依据国家目标条款展开的思路。

  这里反映的争议正好是今天会议的主题，我想简单概括一下，然后就这一争议谈一下我的立场，并进行一些粗略和松散的论证。以环境权为基础设计环境保护法律制度的思路可称为“权利思路”，包括对环境权制度的设想，以及基于权利保护需要对环境管理制度的设想。从法教义学角度基于国家目标条款推演环境保护制度，在此称为“国家目标思路”。两个思路并非严格对立，但仍存在根本分歧。我不主张做非此即彼的选择，但争论仍有必要，选择有优劣，也需要理由。

  关于立场。首先，关于环境权的那句话是客观表述。在接下来的第二句话我用了“被认为”三个字来强调这一立场是学界相对有共识的观点，第三句话是引用了姚建宗老师关于我国新型权利发展的现状描述。通过这三句话，想表述的是当前整个社会都在用“权利”这个词来说话，从权利角度来分析环境问题、提出应对方案可能更符合当前的社会观念。当然，那篇文章对此不做论证，只是作为论证的前提。

  其次，既然用了这句话，我也无法回避谈个人的立场。在较弱的意义上，或者说在实用主义论证的意义上，我支持环境保护的权利思路。权利思路符合我们当下应对社会问题的基本观念，我们在遇到问题时都在试图界定“我有权”做什么。基于一些现实的情况，可能需要考虑从权利出发来论证环境保护的基本制度，具体稍后谈。

  最后，我想强调的是我希望或者说支持对权利思路做强的论证，就是要回到有关自然权利或者自然法的讨论。当前法理学界的讨论，法教义学和社科法学是比较热闹的，但是我个人觉得自然法的缺席是一个遗憾。虽然说可能大家都不再相信什么神明，甚至觉得人的理性都不一定可靠，因此总是去发掘数据、依赖技术、相信强力。但是人总需要梦想，“梦想”这个东西是需要稍微玄一些的东西来支持的。自然法学者需要发出声音、参与到法理学的论争中来。社科法学或者法教义学有很实用的价值，但可能自然法才可以发现真正的价值。

  张翔：我插一句，那篇文章截止的时间太早，结论非常偏颇。

  刘长兴（华南理工大学法学院教授）：关于论证，我没有专门研究，只能比较松散地谈几点。首先，德国宪法教义学发展的起点是君主意志。目前可见的材料里面，有关德国法教义学的历史考察表明，国家目标思路与现代观念并不一致。1848年之后，宪法的实证主义转向发展了宪法教义学、以国家目标来作为制度设计的基础。但是这一思路“把君主的力量和意志置于核心地位，贬低基本权利”，而且“以君主的意志为中心来配置国家的权利缺少对个人的价值关怀”，这个表述可能有偏颇，宪法教义学发展起点的一些东西可能是要考虑的。

  其次，德国环境法的发展也不支持国家目标思路。在关于德国环境法典的研究材料中，一位德国环境法典的教授草案的主要参与人在谈到德国环境法的发展时说，国家目标条款在环境保护中的作用当中是非常弱的，所以需要以法典化来推动环境法和环境保护的发展。

  最后，我国实践中自上而下推进环境保护的效果并不理想。我们将环境保护作为基本国策已经很长时间了，环保督察也已经全面开展，但是环境保护的实效还不理想。行政机关在解决环境问题的时候盯着国家政策或者盯着一些大的目标，其实并没有解决现实中的具体问题，也许需要转换一个视角，从公民权利的角度来推动环境问题的解决。

  谢谢。

  主持人：感谢刘长兴教授的发言。下面有请天津大学法学院王建学教授发言。

  王建学（天津大学法学院教授）：谢谢北航给我这样一个非常宝贵的发言机会。我想在发言之前引用一句话，法国前总统希拉克，也被称为法国2004年环境宪章之父，在提到环境问题时经常讲一句话，“地球已经着火，但是我们却选择袖手旁观”。我想说的是，地球仍在继续着火，但今天参加对话的各位学者如果说不能免除责任的话，至少应该可以减轻责任了，我们在以实际行动促进环保法律制度的改善。

  本来给我安排的发言主题是宪法总纲中的环境条款，但是结合刚刚的讨论，我想稍微改一下发言的内容。我也提交了一篇会议论文，这篇论文已经发表在《政治与法律》上，主要是对我们宪法的环境条款作体系和历史解释，相关内容在论文中已有论述，我就不重复了，这里想强调以下五个观点。

  第一，《宪法》总纲中的第9条和第26条在我看来并不是一个严格意义上的国策条款或国家任务条款，而是一个非常明确的国家环保职责或职权条款。这个性质的差别会有很重要的后果差别。其实这个结论并不难得出，尤其是2018年生态文明入宪后，生态文明是国家任务或国家目标，但相比之下总纲中的环境条款却明显不具有国家任务条款的特征。由于时间关系，这一点我不作展开。

  第二，国家环保职责条款对应着国家进行环境保护的各种义务，这些义务在各国实践中主要体现为国家的立法义务，以及以立法为基础的行政和司法。这就涉及到一个问题，就是刚才吕老师和韩老师对话时提到生态环境损害赔偿体制改革，这个改革应当采取什么形式？我觉得这个改革在法律形式上存在很大不足，因为它是由中办和国办发文来启动的，而中办和国办能不能在一个决定中改变人民法院的诉讼体制？我觉得不能。其实有一个很简单的办法来避免法律形式上的瑕疵，就是由全国人大常委会根据《立法法》第13条做一个授权决定，由此就可以为改革中的行政和司法活动提供法律依据。

  第三，从域外经验来看，宪法中的国家环保职责条款通常的作用是充当限制基本权利的公共利益，比如在美国州宪中，当政府采取环保措施特别是通过相关环保立法来限制个人的财产权时，个人若对相关环境规制立法提出违宪指摘，法院就会将宪法中的国家环保职责作为说明立法合宪的正当性依据。因此，国家环保职责的实际功能较为单一，对于实现环保目标和生态文明来说是远远不够的。

  第四，生态文明建设，就像生态本身一样是非常系统的工程，不仅需要国家履行相关职责，还需要个人以及社会的参与，因此必然会涉及到个人的环境权和环境义务。我个人认为国家环保职责无法充当环境权的功能等价物。如果宪法中只有国家环保职责，没有个人权利作为引擎，国家的环保职责常常会出现不作为或不充分作为，此时，通常在宪法上是没有有效的救济途径的。所以我觉得我们还是要把所有的宪法条款综合在一起来看待。

  第五，上午提到的环境权可诉性的问题，我还想做一个必要的补充。我最近在关注法国环境宪章中环境权条款的适用问题，但是因为资料没有完全整理完，所以没有提交这方面的论文，另外我非常感谢环境法学会的信任，资助我研究法国环境宪章、环境法典和宪法审查的课题。从法国的实践来看，尽管它的环保法律制度相对比较成熟，但还是需要环境权作为支撑，不仅包括程序性环境权也包括实体性环境权都有相关的宪法诉讼，因此环境权可诉性本身其实没有太大的问题，这其中有很多细节问题，如果下午有发言时间我会再做补充。

  最后，刚才郑少华老师给韩老师提了很多宪法问题，包括宪法序言的效力问题，我是上午宪法方面最后一位发言的，所以本该做一个回应，但是时间不够，我就简单提一点。郑老师提出的最重要的那部分问题，其实在张翔教授的会议论文中都做了教义学的解答。所以不需要韩会长出马，张秘书长已经把问题解决了。我自己读了张翔的论文也解决了很多疑惑，尽管他的部分观点我不太赞成。下午张翔应该会结合论文展开对话，所以下午还会推进相关问题的讨论，我很期待下午的对话。我就说到这里，谢谢大家。

  主持人：感谢王建学教授的发言，下面有请浙江大学光华法学院巩固教授发言。

  巩固（浙江大学光华法学院教授）：感谢宪法和环境法两大学会以及北航法学院的邀请。

  今天上午这个主题——生态文明入宪与环境宪法——很前沿、很宏大，但我想从一个很“古老”、很细小的问题——“生态环境”概念的入宪——谈起。这个问题其实刚才韩老师和很多学者都提到过。《宪法》第26条的“生态环境”概念到底怎么来的，如何理解和使用？这是“环境宪法”的一个基本问题。对此，我最近写了一篇文章《“生态环境”宪法概念解析》，在《吉首大学学报》近期将会刊出，大家有兴趣可以看一下。

  时间关系我在此主要讲一下核心观点：生态环境概念是特定历史背景下基于特定学科和实践的产物，其最初涵义与现代环境理念不甚契合，也无法与当前已蔚为大观的具体环境立法中的“生态环境”齐整对应；现实来看，它主要是作为一个观念性的抽象概念或者说理念而存在，而很难成为一个能够发挥精细规范作用的“正统”宪法概念。

  对此一个最有力的佐证就是刚才吕老师也介绍过的，“生态环境”这个中国独创概念——这的确是一个深具中国特色的概念，老外都不太懂，怎么精准翻译到现在也都是很头疼的问题——缔造者黄秉维先生的态度。这位地理学家、当年的全国人大常委会委员创造出这个概念后悔之莫及。后来很多科学家也联合起来反对，想要废掉这个概念，几位著名院士更在2005年上书中央。后来国务院还真责成相关机构牵头专门召开了一个会议，让大家讨论这个概念到底怎么理解、有没有问题、能不能用。虽然最终结果是这一概念还是有意义的，而且木已成舟，只能继续用；但在其具体应怎么理解，内涵、外延到底是什么方面并没有确定结论。唯一的共识可能就是这个概念还得用，但只能灵活使用，就是在不同语境下根据不同需要去理解和运用。为什么这样呢？归根到底是因为它太抽象，不仅作为其基础的“生态”和“环境”本身就很抽象，而且这两个词所分别依托的学科——环境科学和生态学——本身也在不断发展演变之中。早期，二者几乎泾渭分明，从而可以有“生活环境”和“生态环境”的区别。后来，随着现代环境观念的范围扩展、生态意识提升，“生态”与“环境”也变得交叉融合、难以界分。然而，在具体问题上，尤其制度设计时，又需要对二者有所区别。但由于人们在概念使用上已习惯了二者的联用，故所使用的“生态环境”实际所指可能是前者，也可能是后者。也因此，该概念在内涵、外延以及相应举措的主体、内容、判断标准等方面均因人而异，难有客观定论。其直接影响就是当前各种法律政策中出现的那么多“生态环境”，细究起来，其实往往各有不同含义。

  翻出这段公案对环境宪法研究有什么意义呢？至少三点：

  第一点，是对待宪法中的环境规范或者说所谓“环境宪法”的态度。宪法学研究非常讲究规范分析，强调字面含义的精准确定性以及对立法者原意的遵循。但这两点在“生态环境”问题上可能都遭遇挑战。就前者来说，该概念到目前在科学界尚未有权威定义；就立法者原意而言，当年的立法者、缔造者本人变成了概念的反对者。而从立法的过程来说，如此重要的一个基础性概念其实是心血来潮的产物，经“连夜赶制”被提交立法机关之后未经充分讨论就被采纳了。从历史背景来说，这些年来人们的环境观念发生了很大的变化，以往对“生态环境”的理解已经落伍。更重要的是从法律实践来说，当前法律政策对这一概念的使用已远超以往，更加丰富。因此，环境宪法研究可能不需要过于拘泥于字面意义和历史原意，而应更多从契合立法现状以及如何更好推进实践的现实角度去考虑。

  第二点，如果我们对生态环境有这样的认识的话，学界以往对环境宪法尤其《宪法》第26条的解读，以及《宪法》第9条和第26条的关系可能要作重新解读，时间关系我就不讲了。

  第三点，也是最想强调的，在当前体制和司法背景下，环境宪法能够起到的真正作用主要还是对具体环境立法的指引和规范。至于环境宪法的司法化或者说环境权的司法保障问题，目前可能是第二位的问题。如果说宪法中已获广泛认可的基本权利、传统权利，尚难通过司法途径获得直接保障的话，去谈更高级、争议的环境权可能没有多大意义，相关研究也顶多是谈一下其他国家怎么做而已。

  真正现实可行的，是强化宪法对环境立法的规范作用。在此方面，要注意的是：第一，要推动环境立法“做实”，通过完善全国人大制定的环境“法律”，充实其内容来实现对整个环境法制的提升。狭义的“法律”不等于广义的“法”，尤其不等于行政规章和部门的规章。依法律行政和依法行政的关系我想大家都很清楚。对于“生态环境”这样复杂的事务来说，强调人大意志的决定性作用是非常重要的。

  第二，环境法律的内容必须具体。环境事务异常复杂，人们的环保愿望要真地转化成具体规则，需要更加具体的法律规定才有充分合法性。目前法律层面的环境法规定往往内容非常笼统，很多只是说可以制定某一制度，但具体怎么去做，主体、客体到底是谁，语焉不详，留给执法者太多自由“探索”、确定具体规则的空间。如果这样的话，它的合法性可能还是有问题的，哪怕在形式上的确由全国人大或者常委会通过的。

  第三，立法过程应更加强调公众的参与。在这方面，把生态文明写入宪法存在一个隐忧。目前宪法把生态文明建设作为国务院职权中的一项，而《立法法》第65条第2项规定国务院可以直接依职权制定相关法规。但“生态文明”和生态环境概念是类似的，在其非常宽泛而难以界定的情况下，如果该条意味着国务院可以在没有具体法律依据的情况下仅凭其对如何建设生态文明的理解任意地制定相关规则的话，可能会产生很多问题，甚至影响对基本权利保障。充分、广泛的公众参与在关键概念本身抽象难辨的情况下对增强法的合法性和合理性，从而平衡国家政策目标与公民基本权利至关重要。

  最后，不得不说的是，打铁还需自身硬。如果宪法自身能够硬起来、实起来，充分发挥规范作用，其对环保的推动可能是自然而然、水涨船高的。环境保护也好，生态文明建设也罢，宪法只能起到顺水推舟的效果。宪法功能的发挥还是要借力打力，以法律为主要途径，通过对立法的规范来发挥作用。否则，如果仅凭一种抽象的宪法概念赤膊上阵的话，最终可能获得隔山打牛的效果。

  谢谢大家！

  主持人：感谢巩固教授的发言，下面有请天津大学法学院焦艳鹏教授发言。

  焦艳鹏（天津大学法学院教授）：尊敬的韩老师、吕老师，宪法学与环境法的同仁们，大家好！非常高兴参加今天的会议。应该说这些年环境法学研究受到宪法学的滋养颇多。宪法学者的一些经典文章对环境法学者有很好促进，一些分析范式对环境法学者有很好的示范。尤其这两年围绕自然资源国家所有权以及环境权入宪等几个中心问题，宪法学者深度探讨了环境法学的相关问题，为今天会议的召开做了很好的议题准备。

  我今天的发言紧密围绕这个模块的主题，也即生态文明入宪和环境宪法的问题。生态文明是一个很宏大的命题，要从不同的层面去看。例如理念层面、范畴层面、制度层面甚至还有行为层面。我想从一个小的事件切入。天津市今年5月1日施行了《天津市文明行为促进条例》。这个地方性法规规定了大量的文明和不文明行为，其中不少与生态文明有关，比如说乱丢垃圾，私搭乱建，还有随地大小便、随地吐痰等等。该条例对上述行为均设置了行政处罚条款。当一种文明到了行为层面时，它和老百姓的生活息息相关。天津市大部分的市民对于骑自行车闯红灯和逆行要被罚款已经有相当认知了。

  上述对比给我们带来启发：生态文明理念进入法律文本以后的实施机制是什么？生态文明入宪后，它和宪法机制有没有紧密的关联？生态文明入宪以后对其他法律保障生态文明是否提出了具体的、客观的、可实现的路径的要求？生态文明入宪对运用刑法手段打击污染环境犯罪有没有指引？在具体的刑事政策和刑法规范方面会产生怎样的影响，具体的作用机理是什么？这都是值得我们去思考与关注的。

  还有一个需引起注意的问题，就是生态文明与宪法价值的紧密关联性在哪里？环境法学者特别关注生态文明和环境法价值的契合：环境法主要追求安全的价值、秩序的价值、利益的价值。生态文明入宪在宪法上是一种政治宣誓、价值传达还是要成为整个生态文明法律体系的立法依据？生态文明理念如何与宪法的制度体系以及国家的法治系统实现有机统一？

  第三，宪法学者和环境法学者在谈生态文明时具有不同的时空观。宪法的时空观可能是现实的、具体的。环境法的时空观则比较宽广。刚才环境法学者谈到了人口政策问题，宪法学者也已经注意到了粮食安全问题。这表明我们在思考问题的时空观上正在接近。

  最后一分钟我谈一个观点。刚才有学者谈到，目前学者谈生态文明入宪还是不由自主地以环境权为切入。这里面可能要注意的是：权利和义务都是配置法益的模式，不见得谈一个问题必须以权利模式为切入。谈权利模式时具有强烈的民法和早期的法理学带来的先入为主。也许我们还可以更宽广地去看。时间关系我就谈这么多，不当之处请大家批评指正。谢谢！

  主持人：感谢焦艳鹏教授的发言。下面有请中国政法大学民商经济法学院于文轩教授发言。

  于文轩（中国政法大学民商经济法学院教授）：非常高兴有机会参加这样一个意义重大的学科间交流的盛会。我们可以看到，在今天上午的议题中，有两个关键词特别重要：一个是“环境宪法”，另一个是“环境权入宪”。我从两个关键词展开谈谈自己的看法。

  第一是环境宪法的范畴界定。这里的“范畴界定”，意在明确我们所谈的“环境宪法”是实质意义上的环境宪法，还是形式意义上的环境宪法。从形式意义讲，我国没有以文本形式呈现的类似于法国《环境宪章》这样的法律形式。虽然学界一直在努力推动环境权入宪，但我国《宪法》中尚未明确规定环境权。从这个意义上看，我们显然没有形式意义上的环境宪法。

  但另一方面也应当看到，我国《宪法》中多处明确了关于生态环境保护、资源管理和资源保护的内容，甚至在“序言”部分也明确了生态文明的重大意义。所以从这个意义上讲，我们的《宪法》显然作出了关于生态环境保护的规定，而且这些规定在实践中也发挥着重要的作用。一个类似的情形是，《美国联邦宪法》中没有关于环境保护的规定，而且只有少数几个州的宪法明确了环境权。但是，这并不妨碍通过判例法等方式对宪法条文进行解释，阐发其中关于环境保护的内容并推进其有效实施、开展环境保护。这可以视为实质意义上的环境宪法在发挥作用。回到我国语境下，《宪法》中关于环境保护、资源管理与保护的条款，在更大程度上具有宣誓意义。因此更为重要的可能是，通过有效的法律实施来实现宪法规定的生态环境保护目标。

  第二是符合历史规律和逻辑的研究理路。提出这样一个问题，指向是对“环境权入宪”正当性和历史意义的判断。我个人认为，应当以历史的视角来看待、分析和研究环境权入宪的进程。毋庸讳言，在社会科学中，历史的方法非常重要。如果将视距拉得足够长，就会发现，我们如今已达成共识的“生存权”，也不是一开始就有的，它也是经历了相当长时间的发展和演进，从人权的概念中生发和演化出来的。而目前我们所讨论的环境权，也正在经历着类似的从生存权中生发、演化和体系化的阶段。从研究理路看，基于历史的方法和事物发展的内在逻辑，不能因为一项权益正在经历着发展和完善的过程就否定其存在的价值和意义。因此一个结论是，尽管环境权入宪面临不少需要解决的问题，但这并不能构成否定其入宪必要性的适当的理由。

  第三是环境权入宪与环境宪法的关系。这实际上是上述两方面问题的延展。形成或者完善环境宪法（更大程度是实质意义上的环境宪法）的手段之一，是环境权写入宪法；但是，环境权写入宪法却并非形成或者完善环境宪法的唯一途径。立法论的模式固然重要，但显然不是唯一的选择。对于生态环境法治而言，更为重要的可能是，充分利用现有的法律资源，健全和完善现有的法律制度和法律机制并推动其有效实施。这样的进路有利于最大限度地降低法制成本，同时推进生态环境法治进程。

  以上薄见，请大家指正。谢谢！

  主持人：感谢于文轩教授的发言。

  感谢各位老师的到来和发言，今天会议的上半场也就是的上午的宪法与环境法学科对话会日程到此结束。

  文本整理、校对：杜群、王锴，摄影：梁文婷。

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