编者按

  为了推进生态文明宪法治理，2019年6月8日，中国法学会宪法学研究会和中国法学会环境资源法学研究会在北京航空航天大学隆重召开了“首届宪法与环境资源法对话会”。来自清华大学、中国人民大学、中国社会科学院、武汉大学、浙江大学、上海交通大学、南京大学、中国政法大学等30多所高校科研机构的70余位专家学者参加了对话并发表了灼见。《中国法律评论》期刊社和广东海瀚律师事务所参与本次会议协办。本次研讨会受到法学界、社会各界的广泛关注。

  学术的盛宴和营养只有与社会公众分享才能真正发挥智识的作用和价值。为了让公众能够完整地了解和理解研讨会的议题和学者们纷呈的观点和思想，北京航空航天大学法学院会务团队将专家学者们的对话发言录音资料进行整理，经发言人核实确认、授权公开发布，形成系列对话实录，分次陆续推送，敬请关注。

  本次推送的是2019年6月8日（周六）下午2：30-4：30，徐祥民、郑贤君等九位环境法、宪法学者针对张翔教授与吴卫星副教授学科对话“环境保护的宪法规范模式与可诉性”的与谈发言。

  主持人：感谢张翔教授和吴卫星副教授的对话。下面进入与谈环节，首先有请浙江工商大学徐祥民教授与谈。

  徐祥民（浙江工商大学教授）：谢谢！高兴来参加今天的会议，让我高兴的主要是两点。第一，这个会议的主题是我自己关心的，是长期关心的。第二，我今天参加这个会议有回娘家的感觉。因为在2002年之前，我大概有七年多的时间是在宪法学界，从那之后离开了。虽然后来没再参加宪法学界的活动，但这不等于我没有做宪法学的研究。有事实为证，《现代法学》2019年第三期，我的一篇文章题目是《地方政府环境质量责任的法理》，这篇文章我讲的基本上是宪法学的法理，一共三个标题，第一个标题，地方政府环境质量责任的宪法依据，第二个标题是地方政府环境质量责任的宪法学解释。所以，韩会长不要忘了，你还有一个编外的环境法学会的会员。

  我还要说的第二点说明，就是我对今天这个话题，环境权这个话题，我一直是一个批评者。而且在批评过程当中，早期有时候为了较真，也曾经指名道姓地批评过一些人，以致于让一些老师很不高兴。今天参加这个会议之后，我有一点体会，考虑到不仅环境法学界的老师们在研究环境权，而且我注意到宪法学界至少有一篇博士论文写的是环境权。我还知道，法理学界也有写过环境权的博士论文，又考虑到大家可能注意到了，在座的我和孙佑海是最年长的，年长的不能随意批评年轻的学者，所以今天开始，我不再指名道姓的批评任何人。这样一来，对吴卫星老师、张翔老师今天的精彩发言，我不再评说，更不能指名道姓地评说了。

  今天是个学术会议，所以我就想与大家分享一下我考虑这个问题的四个思路。

  第一个思路，很简单，慈禧太后王冠上的蓝宝石并不等于矿产资源。我们家三叔那块承包地并不等于环境法学当中的可耕地资源，那是两码事，别弄混了这是一个思路。

  第二个思路，柱子不能说明大象，软绵绵的柱子，有一层包皮的柱子，也不能说明是大象。这个主要是说明，其实解读污染有可能无法发现环境法学的基本原理。它可能对你产生误导作用，把你引导到环境侵权法的路径上去，你就无法回答环境权应该立还是应该废的问题。

  第三个思路，与一个民族相关的并不一定就是这个民族，而与你相关的并不一定是你。比如说太阳系的运行与中华民族在地球上的生存繁衍是有关的，但是那个银河系、太阳系所有的规律和中华民族是一点关系都没有的——虽然有关，但有关并不等于就是。

  第四个思路，强大的中国给中国公民、中国侨民带来的那些利益并不等于一个强大的中国的国家利益。这是两回事，两种利益通过两种不同的路径实现，而且两者之间有可能是截然矛盾的，不要把这两者弄混了。

  这是我自己这么多年来研究环境权这个问题遵循的几个思路，今天与大家分享。不对的地方请批评指正，谢谢大家！

  主持人：感谢徐祥民教授的发言。下面有请首都师范大学政法学院郑贤君教授与谈。

  郑贤君（首都师范大学政法学院教授）：谢谢北航法学院的院长龙教授，谢谢王锴教授，谢谢主持人。徐祥民教授有十几年没有见面了，过去有非常好的合作，现在没想到您转战到浙江，还转战到环境法，你又转战到对面去了。不过不变的是你还是很帅。

  环境法这个对话我非常感兴趣，上午没有参会，但是在底下已经学习了不少，深感环境法的研究已经非常深入了。而下半场的对话问题也是我正要准备要请教大家的问题。环境宪法、生态文明入宪的主题，就宪法和部门宪法的关系来看，我觉得有这么三个问题是要学习去澄清的。

  第一个，就环境宪法而言，我们依然需要追随中国宪法的文本。我们研究他山之石，不外是要解决中国的问题。部门宪法着眼于宪法和部门法的关系，作为部门宪法的环境宪法或者生态宪法，依然是要依循中国宪法来研究。这是第一个需要思考的。

  第二个，即使是部门宪法，不仅关注宪法和部门法的对话，更需要关注人权保护。无论环境宪法还是环境法，依然需要关注的是环境权的保护问题，即个人环境权的宪法和法律保护，这里不仅是公共的自然的环境保护，也需要关注作为人权的环境权，这才是环境法或者生态宪法的核心。

  第三个，无论宪法学界还是环境法学界，我们今天聚集一堂，要探讨的问题是是否在已有研究基础上聚焦中国问题，形成对中国宪法环境权保护模式的一个共识。也就是说依据中国的宪法，依据中国的制度，中国的环境保护到底应该采取的是什么模式？

  我觉得这三个问题需要一起来思考，并且需要去达成共识。

  第一个问题就想说我们中国宪法的环境权保护模式到底是什么模式？其实前面都已经讲了，我看文献资料，大致不外有三种模式：

  第一种是客观法模式，这是德国叫法，其实就是原则模式，把《宪法》中的总纲的原则条款看作是一种客观法。这种模式需要给予立法者以裁量的空间，规范依据是我国《宪法》总纲，另外是序言。除了序言里面关于生态文明、美丽中国以外，总纲26条以外还有总纲第21条关于健康权的规定。环境法学界对此非常关注，世界各国对环境保护诉讼里面，很多是依据健康权来解释环境权的，作为一个可诉性来解释它的。当然在外国宪法里面，除了解释健康权之外，还有以人格权、财产权为基础解释出环境权的。日本是以人格权和幸福追求权作为个人环境权的基础。这个就是一个原则模式，主要是在宪法理论上作为宪法委托，委托给立法机关裁量，赋予各国家机关以义务，立法机关负责制定法律，行政机关实施法律规定标准、细则，法院进行诉讼，如环境公益诉讼。

  第二种是基本权利模式，我对刚才吴卫星教授的问题有些不同的回答，你问到基本权利的判断标准问题，张翔教授说了，是个人对国家的要求，是民族国家的。还是要从另外一个层次思考，就是从法律关系的角度思考。如果是平等主体之间的权利诉求，那就是法律问题；如果要对抗公权力，那就是一个基本权利，就是宪法上的基本权利问题了。在环境权问题上，大量这样的问题存在，地方政府也好、中央各国家机关也好、中央的法律也好，这些机构颁布的各种法律法规里面对环境权的保护质量、保护标准，可能规定的不全面的，政府可能有不作为的，这就是个人环境基本权利受到侵害。只要是个人对抗公权力的侵害，就可以作为一个宪法基本权利。我觉得大家在讨论上缺乏一个法律关系的维度，这是一个基本权利模式。

  另外，基本权利模式里面问到的几个问题，我觉得需要进一步思考。环境权是一个社会权吗？到底是可以作为一个社会权，还是可以作为一个自由，还是二者兼有？有人写文章，比如说从好多角度，从环境权的公共性、受益性、主体的集体性、程序性、不可诉性等，来认定它是一个社会权，这是一个似是而非的问题。权利具有多面性，既要免于国家干预，又需要国家伸出援助之手进行帮助，所以单纯把它定为社会权是可疑的。

  在这个问题里面还有一个环境权的可诉性，这也是一个可疑的问题。这个可诉性在中国法上，严格地说是不存在的，因为可诉性在世界范围里指的是违宪审查意义上的，或者司法审查意义上的。司法审查意义上意味着否决法律的合宪性，在中国，全国人大和全国人大常委会负责监督宪法的实施，而非法院。如果要监督公权力侵害环境权的话，也是适用备案审查的立法机关的程序，而不是公益诉讼，不可能是诉讼程序。只有在什么角度上存在可诉性呢？只有在行政诉讼的角度上，审查行政行为之时，比如说中央政府机关或者地方各级政府机关是否在环境保护的标准质量等等侵害了权利，只有在这个意义上才能可以进行。我们国家的最高法院不可以去审查全国人大和人大常委会制定的法律，公益诉讼也不是违宪审查意义上的环境权的可诉性。这是两个不同的问题。公益诉讼是检察机关运行法律监督权所进行的诉讼，作为个人基本权利的可诉性是指个人通过违宪审查防御公权力的诉讼。

  可诉性这个问题在中国要视情况而定，特别是不能把全国人大及其常委会的模式等同于西方的以法院中心的那个可诉性，我们国家在那个意义上没有可诉性，备案审查是宪法监督的一种，但是它不是采用诉讼程序。

  第三种是双重保护模式。王锴教授写了一篇文章，叫做《作为主观权利与客观法的宪法环境权》，这个模式既把环境权作为客观法，又作为主观权利。当然他用的是德国法术语，我认为可以叫双重保护模式，环境权既作为原则，又作为个人基本权利。

  环境权能否作为基本权利？在去年饱受关注的上海那次讨论，多数认为环境权不能够入宪，我对此不能完全赞成，怎么就不能入宪，不能成为基本权利？无论是否入宪，环境权都可以作为个人向国家主张的基本权利，只是视各国环境权的发展情况而已。国外学说可以从健康权、财产权、人格权中推导出环境权，中国《宪法》第33条的人权保护条款，作为概括规定包含环境权。宪法中的基本权利条款有两种实现模式，一种是解释的模式，一种是具体化的模式。前者通过解释释放环境权，后者通过具体化，由立法机关制定法律在生活关系中予以体现。

  另外，环境权是否可采用义务模式，这个义务模式也是可以的。宪法中有两大类义务，一类是共和义务，一类是消极义务如纳税义务。共和义务就是爱祖国，遵守宪法和法律，维护国家尊严和名誉爱护。现在，环境已经与我们休戚相关，我们呼吸的空气，喝的水，土地、各种自然景观等等，怎么不可能把环境保护作为义务来对待？而且我国宪法义务条款里面有遵守社会公德、遵守公共秩序，这里面都蕴含着对于环境法律的遵守问题，我觉得环境是可以作为义务的。

  综合起来，我国的环境保护模式可以是双重保护模式，既作为原则模式，又作为基本权利模式。同时，还有一个问题，有人认为环境人格权是私权，而非宪法权利。这是一位博士生在其论文里的观点，认定环境人格权是一种私权利，而不是宪法权利，我对此不敢苟同。这是忽略了宪法学与民法学的关系。环境权既可以作为宪法权利，也可以作为私权利。如果是相邻的，他们家很臭，或者影响采光，这是平等主体之间的侵权，属于私权；如果是政府行为，不论是作为还是不作为，如不制定法律，或者质量标准各个方面都没有达到要求，这就是公权力侵权，它就是宪法上的环境权。这个问题不光存在环境法学，在很多部门法学都不同程度的存在。例如，人格权被认为只是宪法权利，不是民事权利。这个问题是宪法和部门法对话里面尤其需要关注的。

  需要注意的是，德国法上的环境权客观法和主观权利保护模式是以基本权利为依据展开的分析，其前提是基本权利既是客观法，又具有主观权利属性。我这里说的双重模式既不是以德国法为依据，也不是以基本权利为分析前提的，而是以我国宪法文本为依据的。序言和总纲的规定是原则模式的规范依据，基本权利一章中的人权条款以及人格权等是其规范基础。

  最后想说，需要立足于中国宪法、立足于中国现行制度来探讨中国环境保护问题。所有的问题不能一概而论，而是要聚焦于中国本身，探讨中国问题。

  主持人：下面有请中南财经政法大学法学院张忠民教授与谈。

  张忠民（中南财经政法大学法学院教授）：谢谢！非常高兴有这个班门弄斧的机会。我尽量节约时间，节约出来的时间我想“交易”给王小钢教授。

  我想谈两点感受、两个疑问。今天我们的主题是宪法与环境法的对话和展开，是从哪个意义上对话和展开？如果从方法和方法论的角度来说，我们的宪法主要有宪法解释、规范宪法和政治宪法三种。但从环境法方法和方法论的角度来说，今天在座的吕忠梅老师、徐祥民老师等做了不少直接切题的研究，不过客观来说，尚没有一个通说；环境法学界暂时还没有类似于韩大元会长所说的对宪法学30年的研究进行回顾的学术梳理。这也可能是吕会长为什么要倡导推进环境法典，也是想把很多方面的共识给凝集起来。

  昨天童之伟老师讲了语义法学跟实践法学的研究，这几年我的母校中南财经政法大学也在开展此类研究方法纷争的探究，还有吕忠梅老师一直强调的沟通与协调，如果借助现在流行的话语，也就是关于领域法学和部门法学、法教义学和社科法学等话题的讨论，这里面其实有几个问题我们似乎没有澄清，就是我们到底从哪个逻辑起点去探讨和对话，是本体论、认识论还是方法论上？我们是不是应该对此首先达成共识？这是一个前提性问题。

  另外一个感受，其实也是建议。我希望上述共识达成以后，两个学会是不是可以具体选择一些小的切入点，再来深入探讨，这样恐怕碰撞起来更有效果。

  这两年有幸参与了一些立法，包括主持了一些课题，发现最近生态环境事权变化特别快。快到什么程度？有一次在北京开会，深改办刚下文要进行省级以下环保监测、监察垂直管理改革，于是我就请教与会的官员，他们说也不知道咋回事？更不知道该咋办？另外，还有一个很有意思的现象，从学理上，我们可以把事权划分成横向事权和纵向事权，中央事权、地方事权、中央地方共享事权、中央委托地方事权等等，但通过主持课题研究发现，纵向事权的划分似乎更被重视，尤其是省级事权的划分。最近，我有学生想研究乡镇的环保事权，进展很是困难，因为传统的法学研究最为重要的就是规范分析和历史分析，但研究起来很困难。那么第一个疑问就来了，我们当下的环境治理是一种以文件和政策先行的运作模式，确实能够起到了良好的效果，但若回归法学研究，我们需要思考其中的宪法学的方法是什么？机制是什么？或者是宪法学能够给我们提供什么？

  第二个疑问是，从研究的角度来说，如果坚持公法与私法划分这一前提，环境法的研究有环境公法与环境私法两种进路。当然了，仅从文献上来说，在座的大多数学者都是研究环境私法。为什么呢？可能有一个背景，因为学科之间有鄙视链。举个玩笑的例子，社会科学中有个说法叫经济学帝国主义，经济学基本上鄙视一切，看不上我们法学；但其实在法学里面也有鄙视链，民法鄙视一切，不过可能宪法学者不会同意。当然了，我想到一个段子，民法老是说我是万法之母，宪法则称是根本大法、是各种法律之父，那么宪法与民法就是夫妻关系了？！抛开段子不谈，我想问的是，宪法希望与其他的部门法形成一个什么样的关系？公法、宪法能给我们的环境法和环境权研究一个什么样的理路？谢谢大家！

  主持人：下面有请上海交通大学凯原法学院范进学教授与谈。

  范进学（上海交通大学凯原法学院教授）：非常感谢王锴教授的邀请，参加今天两个学科之间的对话。上午是两大学科研究会会长的对话，下午是两大学科研究会青年学者的对话。两大会长的对话，关键词可能就是生态文明入宪、环境权入宪、环境宪法、生态宪法，其核心是确立环境权或者公民环境权。下面的对话基本上都是围绕着环境权是否是基本权利以及有没有可诉性问题而展开。

  我个人两年前写过一篇文章，收录在我们研讨会的文集里面了。当时主要是受我们宪法学界包括环境法学界一些知名学者的启发，包括我的老师徐祥民，他是反对环境权概念的。因此我就一直琢磨，环境权在学术界一直存在一个争论，那么在世界各国宪法的文本上，有多少国家将环境权规定为基本权利，有多少国家没有规定？为什么没有规定？我就想把这个问题作一个比较。

  到目前为止，环境权是不是一个宪法的基本权利，或者是不是宪法的权利，在理论上，从今天的对话来看，一直存在着争论。但是我想可能通过考察各个国家的193个国家宪法文本来看，其实一个基本趋势还是入宪的多，把它写入宪法作为一个基本权利，作为人权的国家越来越多。因此给我们一个启示，理论界在探讨这个问题的时候，实际上很多国家尤其是90年代以后，21世纪以后，凡是新修宪的国家都把环境权当做宪法的基本权利写到宪法里面去了。这是不是意味着环境权不是基本权利的观点在理论上的“破产”？或者理论上论证入不入宪并没有多大的影响。

  我个人做过一个统计，这个统计是以韩老师曾经主编《世界各国宪法》为依据（上面列举了现有的成员国193个，我以这个宪法的文本做一个统计）。统计的结果是，世界上193个国家，在宪法文本当中，把环境权当做基本权利的国家宪法有69个，把环境保护作为基本义务的国家有8个，加在一起是77个。同时把环境保护作为国家或者是社会政策目标的有44个，到目前为止没有入宪的国家有72个。因此目前来看，环境权入宪应该是世界各个国家的一个基本趋势，也就是说把环境权作为人的基本权利，尤其是宪法的权利，为各个国家的宪法最终得到了一个普遍的承认。环境权在各个国家的承认的事实，在我看来就是宣布了宪法环境权新兴权利的有效存在，同时是不是可以这么说，意味着那些否定宪法基本权的学者在理论上的一种“破产”。

  从具体的各个国家的规定来看，环境权可能通过三种方式写入宪法，一个是刚才提到的基本权利，包括实体的基本权利和作为一个程序的基本权利，还有一个是作为义务，当然还有一个社会政策、国家政策，这样三种方式介入的。

  作为一个宪法的基本权利，经过我的考察，也不是全部的。根据相关国家宪法的规定，实体的环境权指的是所有人，或者是公民，有的是包括国民，享有的适合于人发展的良好的、健康的、可持续的、和谐的环境权利。程序性权利，到目前为止我统计的在69个国家的宪法当中，把它当做一个基本权利看待的，有10个国家同时规定了程序权。也就是说它既可作为实体性权利，也作为程序性权利。在我看来，宪法的环境权既包括实体性权利，也包括了程序性权利，而程序性权利主要是包括及时、全面和关于环境方面可靠信息的权利，还有一个对公共事务参与的权利以及受到具体的环境侵害以后，提起的法律救济或者给予补偿的法律诉讼权利。这是我个人考察的一个基本情况。

  还有一个问题，虽然多数国家的宪法将环境权确定为宪法基本权利，但实际上它面临着一些困境。首先，第一个大的困境就是关于宪法环境权性质的认知，它到底是一个应然的道德权利或者人权还是可诉性的基本权利？刚才提到了宪法的可诉性，我不同意这个观点，宪法上没有可诉性，最多是在普通的法律诉讼当中，你可以针对具体的侵害，可以申请普通的经济赔偿、民事赔偿，这是可以的。

  第二个困境是，因为基本权利针对的是国家，也就是说以国家作为一个义务的主体。如果作为基本权利，它包含着受环境影响的一切主体，比如说法人、人类、国家，甚至动植物。因此环境权对抗的是一切侵害环境的行为，而国家可能只是一个不作为的间接侵害。因此，这是理论上的问题。

  此外，还存在宪法环境权实施与司法救济的困境，环境权入宪的目的不是为入宪而入宪，应当是为了权利的实施。然而，宪法环境权一旦进入实施领域，就必然遭遇概念解释的困境以及司法救济与责任追究等方面的困境。首先是概念解释的困境，譬如，各国宪法所确立的环境标准是：“良好”、“健康”、“无污染”、“干净和卫生”、“洁净”、“清洁”、“清洁和卫生”、“适宜”、“适于人发展”、“和谐”、“可持续”、“人文生活”等等，这些概念均具有极大的开放结构与模糊性，其标准如何界定？怎样的环境才是“良好”的？依据什么标准？其它任何一个实体性概念都会面临着这种解释上的困境。其次是权利救济主体的困境。环境权受到侵害后，谁才是请求权的主体？我们从宪法上规定了环境权可诉性的9个国家看，提起法律诉讼或救济的主体是“每个人”或“人人”，除此，《玻利维亚宪法》还把任何“集体”作为提起法律诉讼的主体。环境侵害事件的利害关系人往往不是单个人或数人，而是一个群体，既包括当代人，也包括后代人；从受害范围看，既可是一个村庄或一个地区，也可能是一个省市或数省市乃至一国。在利害关系人非一人之情形下，宪法中规定的“人人”都是法律救济主体，最终可能导致“人人”都不是法律救济主体，我国的环境保护实践就说明这一问题。谢谢大家！

  主持人：下面有请华南理工大学法学院夏正林教授与谈。

  夏正林（华南理工大学法学院教授）：尊敬的各位环境法研究的学者、各位同仁，下午好！非常高兴受到这次邀请，我们华南理工参会的有两位教授，一个是刘长兴教授，他是搞环境法研究的，我是研究宪法的。

  今天听了半天，很有感触，给我一个基本的判断：咱们今天好像被一个问题牵着鼻子走了，就是说，我们今天讨论所有的问题，都已经下了一个基本的判断，就是觉得这个环境保护写在国家目标那一块是不够的，非要写到基本权利里面那一块才更加重要，才能得到更多的保护。我觉得这或许是一个误解。

  因为基本权利的规范跟前面所讲的国家目标或者政策的规范，它的区别不在于谁重要与不重要，而是在于它的内容体现得不同。为什么这么讲呢？因为环境这个问题，它如果写在国家目标里面，就意味着什么呢？国家有很多的目标的，发展也是国家的目标，环境也是国家的目标，所以国家在具体实施的时候要进行具体的平衡，它不能偏向哪一方。

  比如在实践中，有些地方为了保护环境，就把所有的企业都停掉了，所有的都不批了。这样的话，他回过头来就发现环境上去了，但是经济发展就下来了。也就是说他放在前面这个目标这一部分，并不是说不重视它，而是因为它作为国家追求的目标之一，要与其他的目标进行了平衡。

  放在基本权利里面意味着什么呢？并不是说它重要才放在基本权利里面，而是基本权利里面的规范要件就是允许个人可以起诉国家的，要求国家去兑现的这个东西。那么环境既然跟其他的价值要进行平衡，国家怎么兑现呢？他兑现不了的，必须要平衡实施。

  如果你非要把环境权作为一种权利去理解的话，你必须要回答这么几个问题的。

  第一，从宪法的角度来讲，一个宪法的权利有三个功能，第一，国家不作为，而且是国家不能侵犯什么。比如说我的言论自由国家不能侵犯，如果作为环境权的话，对象是谁？是要求谁不侵犯？是说哪个企业不侵犯吗？这是要搞清楚的第一个功能，它是有争议的。第二个功能，在宪法来讲，宪法权利还要求国家提供保护。什么保护呢？就是我的权利受到的另外一个主体侵犯以后，国家要提供一个诉权，这在基本权利理论来讲，就涉及到第三人效力问题，在这个意义上，国家保障的权利本质上不是对环境权的，可以说所有的领域都存在一个保障权利的问题。这是第二，也是有争议的。第三，如果把环境权作为一种社会权利对待的话，这个时候必须要回答一个可诉权的问题。我看吴卫星教授的文章在论证这个功能，其实我的博士论文就是写社会权的。如果要把它作为一种权利来对待的话，你必须要回答可诉，可诉什么？首先是诉谁，这个要搞清楚。你诉的利益是什么？我觉得我们假如说换一下思路。

  今天早上听吕老师的讲话，我有一个感想，我们基本上要有一个判断，在回答环境权入宪的问题上有一个基本判断，就是把它作为国家目标、作为国家政策不够了，它的重要性没有凸显出来，保护的程度不够，非要放在权利这一部分来写，才能体现出来。所以我认为，这个思路本身可能就是有问题的，写在不同的地方，是基于这个功能价值实现的时候，它的这种实现方法的不同。写在目标或者国策上，就意味着它要与其他的价值进行平衡，我刚才讲了，环境和发展之间进行平衡，是不能一下子兑现的。这是国家在不同的阶段实施的不同价值追求。写到基本权利上，那就意味着个人是可以通过诉讼来保障权利的，环境权入宪必须要回答这个问题，诉谁？个人、企业，还是国家？诉到什么程度？这些都是不能回避的。

  所以如果不从简单的重要性的角度回答，而从规范性的角度回答，这个问题就容易得多。其实写在哪一部分并不重要，重要的是它符不符合宪法规范的要求，这是我回答这个问题的一个基本思路。谢谢各位！

  主持人：下面有请清华大学法学院王明远教授与谈。

  王明远（清华大学法学院教授）：非常感谢，我想谈几点。

  今天上午提到了麦田那个事情，最新的进展是这样的:当地的县委宣传部昨天向媒体通报了，已经协调去把麦子收了。另外，河南省环境污染防治攻坚战领导小组办公室通报，上蔡县城管综合执法局作出这个决定是严重的不作为、乱作为，是极其错误的，坚决反对以抓环保为名抹黑环保。先不评论这个机构的主体是不是适格，也不评论法律依据是不是符合法律保留原则、比例原则等。这个事件涉及本次讨论会一个非常重要的问题，即民事主体的权利自由特别是生产经营权利自由及其环境保护义务、政府机构环境保护权力职责的关系问题，私人利益与环境公共利益的冲突协调问题。

  由这样一个非常具体的案子，一个具体的话题，可以引申思考环境法和民法是什么关系，环境法和宪法、行政法乃至国际法是什么关系。传统来说，我们这些做环境法研究的人，是从功能主义、环保主义的立场出发，从如何利用法律工具应对环境问题这样的对策论的角度来看待环境法的制度和实践，我把它称之为功能主义、环保主义的环境法学，或者浅层环境法学。

  除此之外，还可以从规范主义、法治理性主义，从法解释学的视角来看，为了应对环境污染问题和资源开发利用问题等所建构的一套环境法制度和实践在法学上有怎样的特点、本质和规律。我把这种规范主义、理性主义的环境法学称为深层环境法学，与功能主义、环保主义的浅层环境法学相对。

  我最初研究环境法的时候，更多是从对策、功能主义，要实现什么环境保护目的的角度，把法律作为一种环境保护的工具来对待，现在越来越多的可能是要把两种研究立场和模式平衡起来。从深层的角度来说，环境保护角度，到底是主要利用民法制度工具还是行政法制度工具？如果完全从规范角度来说，我们有一系列的解读，历史分析、比较分析等，此外还有生态学分析、科技分析、制度经济学分析等等。

  环境问题，某种意义上来讲是个体主义失灵的，是市场主义失灵的，是人类中心主义失灵的，有很多反传统地方，所以说要对民法进行很多修正。同时需要有整体主义的介入。我们说“三个和尚没水喝”是一种情形，还有“三个臭皮匠胜过一个诸葛亮”也是一种情形。“三个臭皮匠胜过一个诸葛亮”的情形下，当然要坚持个体主义、自由主义立场，坚持权利本位、自由本位的立场，也就是坚持市场机制和民法的内在逻辑。但是环境领域恰恰是个体主义、自由主义、理性主义存在失灵问题的，所以这种意义上来讲，需要整体主义和干预主义。环境法、宪法和民法是有关联的，但是它们不是在一个层次上，相关制度实践和背后的利益机制、内在逻辑都不是一个层次上的。从功能主义角度，我们采用污染防治法、自然资源法等表述，但是从规范主义角度，需要利用环境宪法、环境行政法、环境私法、国际环境法这样的概念。我觉得这个对话特别有意义，但是我们思考的立场和逻辑可能有很大的差异。

  另外，我想谈谈环境保护、可持续发展和生态文明这几个概念。环境保护和可持续发展是国际社会通用的概念。我们知道环境保护概念产生的时候，上世纪60年代末、70年代初，当时在国际上是冷战状态，在我国国内是文革状态，在西方普遍实行凯恩斯主义，导致滞胀严重。那时候有环境危机、能源危机，强调加强化公权力对市场的矫正和限制。

  上世纪80年代中后期一直到90年代，可持续发展逐渐成为主流的话语。当时，冷战结束，全球化和西方新自由主义潮流席卷而来。在环境保护领域树立了可持续发展这个大旗，本质上对应的就是新自由主义市场和政府监管，就是要求国家法和民法的机制要兼容，在理念上、价值上和功能上相互衔接。

  我们中国的生态文明，和环境保护、可持续发展是怎样一种对应关系？一方面，我们国家要坚持市场化改革，依法保护民事主体的权利和自由，另一方面就是要建设法治国家，包括依法应对现代社会所面临的各种风险。生态文明的入宪问题或者说法制化的问题，我们要思考和借鉴一些共性的方面，也要思考体现中国特色的方面。

  最后一点，环境权这个概念我原则上是不太赞同的，因为这个概念最初是环境运动的旗帜和产物，它本身是个社会学意义上的概念，不是法律意义上的概念。法律意义上应当用环境权益这个概念。我们都知道，实体性环境权利，所谓环境权民法化是受到很大质疑的。但是如果我们把它作为公法权利的话，更多是体现为程序性知情权、参与权。从这个意义上来讲，我们不能完全否认环境权在法律意义上的价值，但是更多是表现为程序意义，因为它已经超越了传统的形式正义，超越了传统的实质正义，而成为程序正义问题。另外还有一点就是环境利益，环境利益更多是一种客观利益，而不是主观权利，是一种事实利益、反射性利益，通过国家环境保护义务的落实，通过政府环境保护职责的实现，来保护公民的环境利益。

  从这个意义上来讲，我并不反对环境权益纳入宪法，但宪法26条有关环境污染和第9条有关自然资源开发利用保护的规定，已经确立了非常好的宪法基础，让国家承担环境保护义务，让政府依法承担环境保护职责。从这个意义上来讲，我国环境保护相关权益，不是主观权利的问题，而是客观法律秩序的建构和维护问题。在环境保护过程当中，一方面要发挥科学家的作用，发挥行政官员的特长，另一方面也要法院扮演适当的角色，通过包括公众参与、公益诉讼在内的法律机制，共同实现风险社会的环境正义。

  主持人：下面有请苏州大学法学院朱谦教授与谈。

  朱谦（苏州大学法学院教授）：谢谢今天有这么一个机会参加宪法与环境法的首次对话。下面我谈四点感受。

  第一，宪法环境规范的识别：是学科还是部门法？

  我国宪法文本中有多个条款涉及到环境资源保护方面的内容，并且针对这些环境资源类的环境条款，近年来一些学者从“宪法环境条款”角度进行了类型化的综合研究，这对环境与资源保护宪法规范的体系性认识大有裨益。

  尽管生态环境保护与自然资源保护之间具有密切的关联性，但这二者保护的目的是不同的。这就如同作为法学二级学科的环境与资源保护法学一样，从学科研究的角度，它们涵盖环境保护与自然资源保护两个领域，环境保护指向的是带有公共属性的生态价值，而自然资源保护指向的是纳入所有权属性的经济价值。甚至也可以说，它们之间的利益取向可能存在冲突，表现为：一方面基于自然资源所有权的行使而损害环境的生态价值，另一方面基于生态价值的维护而限制自然资源所有权的行使。

  对我国宪法中的环境保护与自然资源保护的规范进行研究时，要明确各自的规范目的和价值取向，不宜混淆各自的规范目的，否则将导致对相关条款内容解释的偏离。比如，我国宪法第9条“保障自然资源的合理利用”并不能揭示出基于生态价值保护的考虑，而只能解释成是为了自然资源可持续利用的目的。研究环境与资源的宪法条款，需要区分“宪法上的环境保护条款”与“宪法上的自然资源保护条款”。

  第二，环境权入宪的模式与中国宪法的选择。

  世界范围内的“环境保护入宪”有如下两种模式：一是在宪法中确认环境权。二是将环境保护作为国家的政策目标与行为义务，即通过“环境基本国策”的形式确立环境保护目标，并作为国家发展的指针。世界七个最发达的工业化国家——美国、英国、德国、法国、意大利、日本、加拿大——未在其本国宪法中确立环境权，以及像中国这样的有代表性的发展中国家也未明确确立宪法上的环境权。也就是说，中国的环境保护宪法模式目前采取的是非环境权入宪模式，但这并不表明，中国的宪法一定要加入环境权条款。目前学术界非常关注我国环境宪法规范及其环境法律，尤其是中国大量环境立法的现象，试图从宪法环境条款或者环境保护法中解释出环境权，但是，我认为更需要关注解释中国宪法中的“生活环境和生态环境”体现的法益究竟是什么。

  第三，宪法第26条能够解释什么：是环境公共利益，还是国家环境义务？

  从表面上看，我国宪法第26条第1款中，只是确认了承载“生态利益”的载体的“生活环境与生态环境”，并没有直接或者明确地确认“生态利益”为“环境公共利益”。其实，这可能主要涉及立法表达的技术问题，并不能因此而否定宪法对“生态利益”的确认。因为，任何利益都必须有载体，载体与被承载利益的关系决定了利益与其载体同其范围。因此，我国《宪法》中确立的“保护和改善生活环境与生态环境”，实质上就是“保护和改善生活环境与生态环境”中具有天然公共性的“生态利益”，而经过宪法确认的这种“生态利益”则上升为作为法益的“环境公共利益”。

  值得注意的是，国家目标所包含的生态环境利益，是一种宪法保护的客观利益，因此其虽然不能为个人所主张，但在进行利益衡量时仍应与基本权利、宪法上的其他客观利益一起被综合考察。这种来自宪法第26条第1款的制约，其对象主体既可能是国家、集体，也可以是自然人。当然，原则性的宪法规范，从根本上保障着环境公共利益与其它类型利益进行衡量时所具有的正当性，而如何对冲突的利益进行衡量则主要是由环境保护法律中的具体规范予以落实。这也是为什么环境保护法以及单行法律中存在很多的禁止性、限制性规范的原因。

  环境公共利益能够在理论上得以证成，并在20世纪70年代后为诸多国家法律得以确立，但它的实现、维护以及增进，却因归属主体的不确定性而不能够当然成就，因此，在环境法律上配置相应的环境公权力并保障其有效运行，则是各国环境法律的主要任务。

  第四，《环境保护法》第53条第1款的宪法解读：是公众环境保护权，还是程序性环境权？

  我国环境保护法第53条确立的“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”如何定位？事实上，将公众获取环境信息、参与和监督环境保护权利理解为程序性环境权确实值得商榷。如果说一个国家宪法中同时规定了所谓的实体性的环境权和程序性的环境权，那还能够说得过去。然而，如果一个国家宪法或者环境基本法等根本就没有确立所谓的环境实体性权利，但是却存在公众获取环境信息、参与和监督环境保护权利，那么是否能够得出这种类型的权利就是程序性环境权呢？

  如果说不属于程序性环境权，那么又是何种类型的权利的呢？我国《环境保护法》第53条第1款确立的这种类型的权利，可以结合其目的，将其界定为公众环境保护权，这个类型的权利是独立于国家环境保护公权力的权利类型，并形成一个国家环境公共利益维护中的权力与权利的配置。公众环境保护权行使之目的并不是基于公众自身利益之维护，而是维护环境公共利益。在这一点上，它与国家环境公权力是一致的，但同时公众之主体为私人，因而它行使的是权利，而非权力。公众环境保护权并非是一种概念意义上的应然性权利，它已经为有关国家公约以及很多国家的宪法所确立。

  如果说，我国《环境保护法》中公权力确立和运行的宪法依据是宪法第26条第1款，那么，《环境保护法》第53条第1款确立的公众环境保护权利所对应的宪法上的依据应该是公民政治权利的规定。作为宪法上的公民政治权利，能够与国家公权力主体形成参与和监督关系，以保护环境公共利益，但是否依此能够与第三人之间形成环境知情、环境参与和环境监督关系？公众环境保护权利，尽管也可以通过宪法规范的解释来实现，但更好的选择，恐怕莫过于将我国《环境保护法》第53条第1款的关于公众环境保护权利的规定——即“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”，上升为宪法规范，具体位置可以放置在宪法第26条之中；如此宪法第26条不仅可确立环境公共利益为宪法所保护之利益，而且可明确国家环境公权力与公众环境保护权利的综合配置。

  主持人：下面有请福州大学法学院沈跃东教授与谈。

  沈跃东（福州大学法学院教授）：非常感谢北航法学院的邀请，能给我一个向大家学习和汇报的机会。自2006年从中国人民大学法学院宪法学与行政法学专业博士毕业参加工作以来，我在福州大学法学院前院长陈泉生教授的指导之下，一直都在从事环境法学的教学和研究。所以从这个意义上来说，我今天都不知道我该坐到宪法学研究会的方阵还是环境法学研究会的方阵了。

  从今天上午到现在听了各位师长的报告，觉得受益匪浅。今天环境法学和宪法学的这样一个对话，主要聚焦于环境权。我觉得，到目前为止，对于所讨论的环境权的前提性问题，可能还没有达成一个共识。

  前提之一是环境权的概念。各位老师的发言，分别在国际法、宪法、环境法的语境中使用环境权的概念，没有做严格区分。我觉得，如果不作区分，可能难以形成共识。因为，在宪法上讨论环境权作为基本权利，它的规范构造与国际法、环境法的环境权是不同的，所以，如果我们忽略其中的差异，虽然都是采用的“环境权”的表述，但是其规范意涵并不一致。

  前提之二是环境危险与风险的区隔。我们今天一谈到环境保护的问题，几乎一致地关注环境危害、环境危险和环境风险，都是从负面去认识它们。但是，在风险社会理论的主要代表人物乌尔里希·贝克等人看来，危险不具有合法性，对社会发展没有促进作用；而现代性的风险具有开拓性的一面，甚至可以成为创造性的一个来源。这是因为，有效的风险管理应该让风险相关方参与风险防控的制度建设，实现科学理性和社会理性的良好互动。固然，环境风险有消极的一面，但其更有积极的一面，即促使对生态环境安全的反思进而推动生态环境安全标准的重建。

  第三个前提是环境权已经入宪的实效。我们今天讨论到现在，往往将域外国家的环境权入宪作为论证我国环境权入宪可行性的重要论据。但是，在已经将环境权载入宪法的国家，相关的环境权宪法条款，到底是一种宣示和象征，还是具有一定的实效？如果有，是如何取得实效的？这一方面的研究成果几乎是空白。

  第四个前提是未列举权利。无论是宪法、还是普通法律，都存在列举的权利和未列举的权利。对于环境权而言，也不例外。今天讨论环境权入宪，似乎都是在列举的权利范畴中进行论证，忽略了未列举权利的功能和意义。

  基于以上四个前提，我非常赞同张翔老师刚才的观点。我也认为，在实定法的意义上，什么权利可以成为一个宪法上的基本权利，其实并没有一个客观判断标准。这是因为，既然宪法是全社会的最大价值共识的载体，如果要想环境权成为一个基本权利而载入宪法，只要整个社会对此达成共识即可。

  在这个达成共识的前提之下，接下来，我们需要进一步探讨环境权与其它权利如何进行区隔？无论是宪法上的环境权还是普通法律上的环境权，乃至国际法上的环境权，我们如果已经能够用“环境权”这一表述，就意味着在权利体系中，环境权已经与其他权利有所区分而成为一个独立的权利类型。因此，在我们论证环境权入宪时，首先要明晰环境权的内涵与外延。如果我们不能将环境权与健康权、清洁水的权利、清洁空气的权利等进行界分，那么环境权的成立都成问题，更遑论是载入宪法还是普通法律。如果其他权利都能够涵盖了，我们还要这个环境权干什么呢？目前，无论是宪法上还是普通法上乃至国际法上，环境权的内涵和外延都没有清晰地界定。这是我的一大困惑。

  为什么有这样一个困惑？就是因为我们所说的环境权，要跟其他权利区分的话，比如说与健康权、清洁水和空气的权利，它的界限在哪里？这是难以划分的。也许它是一个前置性的问题，也许它又是一个后置性的问题。前置性的问题是什么？没有一个好的环境，哪来的健康呢？后置性的问题是什么？环境不好，哪来的健康呢？所以这是非常矛盾的地方，很难划分。

  另外，如果环境权是一个独立的权利的话，那么我们权利主体的界分也是很难的。比如说同一地域的两个人A、B，A和B所主张的环境权，我们能不能做一个分割呢？我认为很难。空气、水、土壤等环境要素是共享的，我们难以对其在不同主体之间作出清晰的界分。实务上，很难区分出这是A的环境要素，那是B的环境要素。如果不同主体所享有或享用的环境要素的界限不清，所谓的环境权要成为一个独立权利也是很难的。因为，一旦发生纷争，不管是采用诉讼还是其它的机制进行处理，明晰权利的界限和范围，是基本前提。可是，目前这个基本前提的问题难以解决。

  主持人：下面有请吉林大学法学院王小钢教授与谈。

  王小钢（吉林大学法学院教授）：我想回应一下张翔教授和卫星教授对话提出的第三个问题，主要从法理或者说法律哲学的视角集中讨论个体环境权利何以可能的问题。这个问题不仅关涉环境权利的宪法化论题，而且关涉环境权利究竟写入宪法第一章“总纲”，抑或写入第二章“公民的基本权利和义务”的论题。

  第一，在西方法律哲学家之中，麦考密克和拉兹都主张清洁环境不可能成为个体权利的客体。麦考密克在《立法中的权利》一文中提出权利会涉及个体个别地享用“物品”（或优势，或收益，或利益），而非简单地作为某个集体的成员享用扩散式的共同收益。麦考密克后来又在《认真对待“权利命题”》一文中提出“当实在法创建某种权利，实在法所做的就是使个体享用物品。然而，不是通过集体享用某种集体物品（acollectivegood），例如城市中的清洁空气，而是通过每个人个体地享用某种个体物品（anindividualgood）的方式。”拉兹在《自由的道德性》一书中将偶然的共同善称为公共善，将固有的共同善称为集体善。拉兹认为清洁空气是一种公共善。由于清洁空气这种环境公共利益具有非排他性和共享性，我们可以通过拉兹式理论论证清洁空气权是一种集体权利。拉兹倾向于政府负有实现清洁空气目标的义务，或者说，至少负有努力实现清洁空气目标的义务。

  第二，在西方法律哲学家之中，雷奥梅和沃尔德伦却主张公共物品可能成为个体权利的客体。雷奥梅在《个体、群体和对公共物品的权利》一文中提出，对于某些公共物品，可能存在个体权利。雷奥梅区分了物品的“生成”（production）和“享用”（enjoyment）。“生成”和“享用”的区分为什么重要呢？由于清洁空气的“生成”需要所有社会成员的共同努力，因此清洁空气的“生成”具有公共性。然而，自然人独立呼吸清洁空气，却不需要任何人的帮助，因此清洁空气的“享用”具有个体性。某个人是否拥有对某种物品的个体权利取决于这种物品是否可以个体化。虽然个人不能单独地“生成”清洁的空气，但是个人能够个体地“享用”清洁的空气。清清洁的空气是可以完全个体化的，并且对某个人存在本身是有价值的。这一点恰恰使得个体清洁空气权成为可能。

  沃尔德伦在《共通物品能够成为人权吗？》一文中讨论了对公共物品的权利。沃尔德伦区分了公共物品和共通物品（communalgoods）。与共同物品不一样，公共物品仍然可能是个体消费和享用的物品。个体X享用公共物品G，实际上引起个体Y和Z享用公共物品G。个体X为保护其享用公共物品G的权利提起的诉讼事实上也保障了个体Y享用公共物品G的权利。因此，沃尔德伦认为，没有理由坚持麦考密克和拉兹关于公共物品不可能成为个体权利客体的学术观点，反而有理由主张公共物品可能成为个体权利的客体。

  因此，仍然可以通过阐述清洁空气对个体呼吸者的价值来完全表达清洁空气的重要性。如果我们认为每个个体在获得某种收益方面的利益（例如干干净净的肺）足够重要，以至于可以作为一种提供这种收益的义务的基础，而且如果提供清洁空气这种公共物品又是提供这种收益的唯一可行方式，那么没有理由反对关于个体拥有清洁空气权的观点。如果我们认为个体利益的集合可以证成提供清洁空气的义务，那么论证对公共物品的个体权利的理由将会是功利主义，而非以权利为基础的理论。在沃尔德伦看来，无论是以权利为基础的理论，还是功利主义，都可以论证个体清洁空气权的存在。

  由此，我们可以得出如下结论：自然人独立享用性为论证个体环境权利进路提供了一种可能的想象空间。无论是以权利为基础的理论，还是功利主义，都可以论证个体清洁空气权的存在。既然我们可以从法理上论证个体环境权利的存在，将环境权写入宪法第二章“公民的权利和义务”可能并不存在理论上的障碍。

  （下半场与谈发言未完待续。）

  文本整理、校对：杜群、王锴，摄影：梁文婷。

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