时间:2020-08-23 来源: 责任编辑:秘书处
中国法学会环境资源法学研究会2019年年会会议简报第3期(议题二)
主办单位:中国法学会环境资源法学研究会、海南大学
承办单位:海南大学法学院、海南大学生态文明法治研究中心(武汉大学环境法研究所南方基地)
议题二:自然保护地基本制度研究(第一阶段)
主持人
于文轩,中国政法大学环境资源法研究所所长、教授,研究会副会长
点评人
刘洪岩,中国社科院法学所生态法研究室主任、研究员
刘超,华侨大学法学院副院长、教授
报告人
李爱年,湖南师范大学法学院教授
吴胜利,西南政法大学经济法学院副教授
孟琦,东北林业大学文法学院副教授
任颖,广东外语外贸大学法学院副教授
莫张勤,浙江大学光华法学院博士后
主持人:首先非常的高兴下午的这个环节2:00到3:40的由我和在座老师、同学们以及实务界的朋友们一起来讨论。非常高兴,我叫于文轩。从议程上看,本次年会是分四大议题,分别是理论基础模块、法律制度模块、横向比较法的研究模块、司法实践的模块,我们是属于法律制度的相关的模块。从下午开始一直到明天上午的上半场是我们分组讨论时间。我们这个模块是分为三个环节,先由我来主持,然后是有一个茶歇,第二环节是由王文革老师来主持。我们的发言人有五位老师——李爱年老师、吴胜利老师、孟琦老师、任颖老师以及莫张勤老师,我的两边还有两位刘老师是两位评议人,时间说实话很紧,我们以下的时间,5位发言人和两位评议人会从和生态保护的法律的实施与实现,以及落实和相关自然保护地相关的这种法律制度,比方说立法体系或者特许经营权、环境监察以及生态红线这五个方面来分别展开相应的论述以及阐释。首先我们来欢迎李爱年老师发言,15分钟时间。
发言人:李爱年(湖南师范大学法学院教授)《生态环境保护综合行政执法的现实困境与完善路径》
非常感谢主持人,在发言之前,我还是说明一下,按照会议的要求,提交会议的论文应该是没有发表的,是原创的,但是我这篇文章同时投给了吉大,也投给了会议。现在已经发表了,所以通知我发言的时候,我还说了一下,是不是不讲了,是不是已经安排了。既然安排了我就讲讲,也觉得有讲的必要。我们新的《环境保护法》,大家知道它作了全面修改,但监督管理体制没有修改。而现在很多问题的出现,根源还是我们的体制机制的问题。否则,为什么中央一而再再而三的讲到了改革体制机制问题,再加上上个礼拜我在外地调研,我也深有感触,基层的环保局长跟我讲,现在旧的问题没有解决,新的问题又出现了。所以,我觉得这个尽管好像跟我们的主题自然保护地没什么关系,但是自然保护地真正要保护好,体制机制、执法问题是一个重要问题,所以,还是有一点关联,这是介绍内容之前我讲的一个插曲 。
刚才我也讲了,最近几年来,中央发布了一系列的文件来推进生态环境保护综合行政执法改革,比如说十八届三中全会,还有2016年的两办文件,大家知道这是涉及到环保机构监测,监察执法的垂改的指导意见。然后十九大报告,习近平总书记在报告里面明确的讲到了,要统一行使监管城乡各类污染排放和行政执法的职责。然后,去年3月,中共中央印发了深化党和国家机构改革方案,去年12月,两办发布了关于深化生态环境保护综合行政执法改革的指导意见,要求将环境保护领域执法职责整合,队伍整合,执法机构应该规范设置。
我讲述的内容主要分为三个方面,一个就是综合行政执法改革的合理性。第二个是结合我的调研,现在综合行政执法改革面临的现实困境。第三个就是综合行政执法的完善的路径。
第一个就是改革的合理性。我觉得第一个合理,就是为了满足现实的需要。事实上,我们的生态环境保护行政执法体制是有弊端的。大家知道我们现在的环境保护监督管理体制是分“条”和“块”的,是条块结合的体制。
从纵向看,体制存在的问题是各级政府的环保主管部门存在着多层执法问题。现在对于绝大多数的污染,或者说破坏行为地或者结果地的省市县三级环境保护主管部门都有行政监管权,从而形成了多层执法重复执法的一个现象。另外一个方面,因为我们的环境保护行政主管部门,按照行政区划隶属于地方政府,所以就会出现地方政府对环境执法的干预问题。
从横向看,环境保护部门与政府其他的分管环境保护职能部门存在着多头执法的情况。就水来讲,地上的可能是环保部门,地下的可能涉及到国土资源部门,还涉及到水利部门,岸上的是环保部门,水里面的可能是交通部门,可能是海事部门。所以这种重复交叉执法的情况比较严重。为了克服纵向的多层执法的问题,中央2016年出台了监测监察执法垂直改革的指导意见,怎么改了?凡是省以下的监测、监查都收到省里。环境保护机构实行双层领导,市里面接受三级省环保部门的领导,又同时受同级人民政府的领导,但是县里面的环保部门就收上来了,变成了市环保局的分局。改革的意图是非常好的,就是剥离地方政府对环境执法的干预,但是这样的改革在实践过程当中是有问题的,这次去调研他们也反映了这个问题,县里面环保部门已经收归市环保局了,地方政府对环保负责就失去了抓手,这是第一个问题。
第二个问题是环保部门所需要的地方政府人力物力的支持没有了,为什么?因为是省直管县,财政不到市里面,这一部分人已经收给市里了,县里财政就不支持了。另外还有一个也增加执法队伍的管理难度。大家知道污染破坏都在基层,但是我们现在执法的主体到了市,你看市下面要管多少,而且你要把它收上来了,所以执法队伍的管理难度是非常大的。为了破解纵向的,我们出台了垂改方案。为了破解横向的多头执法问题,我们又出台了深化党和国家机构改革方案,这个就是把分散在其他部门的环保职责把它统起来。你比如说原来应对气候变化和减排职责的是在发改委;监督地下水污染的是国土资源部,那么编制水功能区划排污口的设置,大家知道都在水利部。那么农业的面源污染是农业部海洋环境保护的职责,是国家海洋局。这一次深化党和国家机构的改革全部就整合,这些执法的职能全部整合到生态环保。所以我觉得这一次的机构改革,是为了改变我们现在的监管体制存在的弊端,从纵向来讲是多层的,从横向来讲是多头的。这样一个改革,是现实的需要。第二个我觉得合理性来讲,正当性来讲是符合整体性治理的理论。大家知道整体性治理理论是对碎片化治理模式的反思和修正,它把一些职责协调起来,整合起来,它的目的就是使治理主体之间相互配合,相互协调,形成合力。那么,我们现在的生态环境保护的行政综合执法,执法改革,就是对我们过去的分散的、多层的、交叉的这样的一种执法模式的一种批判,就是用整体性的思维去解决以前政府部门之间在环保职能方面存在的缝隙。所以,我觉得这是整体性治理理论在环境保护领域的有利贯彻和执行,当然具有正当性,这是第二个理由。第三个理由是推进政治生态环境治理能力的现代化。大家知道现在的生态文明是五位一体,而且是其他政治经济文化社会的基础的高度。环境保护又是生态文明建设的主战场,所以怎么样推进政府的生态环境治理能力的现代化,是我们所有改革的目标,而要实现这个目标,生态环境保护综合行政执法,它的职能体系和组织体系怎样完善,是一个非常重要的问题。所以,他的职权范围应该比较明确,他的权力配置应该更优化,它的组织架构也必须要优化。所以,这一次生态环境综合行政执法改革,它不仅仅是其他部门的行政处罚权拿过来了,而且将行政强制权也拿过来了,还对他队伍管理,执法行为规范加强了管理,所以,我觉得这是为了实现我们政府生态环境治理现代化的需要,这是我讲的第一个问题。
当然我们讲从法治发展的整体视角来看,我们这一次的综合改革,它是生态文明体制改革的重要组成部分,应该隶属于国家的机构改革。但是我们这一次的手段是整合其他部门的环境保护行政执法权,它的中心就是组建一个生态环境保护的综合执法队伍。当然从改革的推进来看,今天正好于老师也讲到了,是缺乏明确的法律依据的前提下,通过我们的规范性文件来加以推动,所以具有中国特色,有创意,但是我们怎样把政治语言变为法律语言,这是事理变为法理的转化,还是值得我们思索的。
第二是综合行政执法,我们面临的现实困境,我觉得困境在三个方面,就讲一下提纲。第一个行政综合行政执法的范围明确,就是我们这次的指导意见,它没有对综合行政执法的概念进行确定。指导意见把综合行政执法分为两类,一个是生态保护执法,一个是污染防治执法,但对生态保护执法的界定与我们环境保护法对环境的界定是存在冲突的,因为环境包括很多的环境要素,它既有经济价值又有生态价值,对自然资资源的破坏可能引起生态破坏。但是我们这次下的定义是生态保护执法的概念,它界定的很窄,这是一个。第二个就是我们的生态环境保护综合行政执法体制不完善,第一个表现就是职权的划转关系没有理顺,一方面职权划转的标准不够科学。另外一个方面,有的行政执法的职权划过来了,但是其他的比如说配套的技术整改的措施并没有过来,举个例子,比如说噪声污染问题,就出现了这样一个情况。其二就是生态环境保护,综合行政执法队与相关的行业管理部门之间的协调配合,并不完善。
这一次综合执法把其他部门的所有的执法权都集中到了环保部门,但实际上,环境保护部门执法有时候是要靠其他部门配合的。所以这次调研就讲了一个例子,比如说臭水沟的处理,臭水沟处理就有污水,污水可能是工业污水,归环保部门管;有养殖的,农业污水,农村部门;治理好了还要放活水,是水利部门,它是涉及到其他部门的,执法权拿过来了,管理权没拿过来,还是需要配合。所以,在谈话的时候有一个副市长就讲,他们采取了什么办法,因为没有相互配合,分管环保的副市长就建了一个微信群,涉及到哪个部门就由哪个部门来管。
第三个就是执法队伍的结构不合理,这个结构不合理,包括执法的力量不足,我们的基层力量明显的不足,而环境的问题多出现在基层。像乡镇只有一个分管的领导加一个环保的专干怎么行?这是执法力量。第二个编制不统一,我们去调研了,比如说县里面的环境保护局,有的是行政编制。有的是事业编制,事业编制有全额拨款,有差额拨款,还有自筹自支这样的人员,所以不收上来,社会不稳定,收上来了,财政怎么解决?
第三个,完善途径,我只讲提纲,第一个就合理划定生态环境保护综合行政执法的权限范围。第二个,理顺他们的监管体制,第一个是明确生态环境保护部门是综合执法队伍的领导部门,我们的指导方案里面已经讲了,现在在县里面也是这么进行的。我举个例子,县里面的环保分局,它要成立综合执法大队,副局长就是综合大队队长。当然现在也有一个问题,因为县里面不是执法主体,所以,所有的行政复议都到了省里,都到了市级政府。像这种情况,因为分局他不是执法主体,怎样来解决了?,所以,当时调研的时候就讲到了如果复议都到省厅或者到市政府怎么办?我觉得还是可以借鉴公安机关机构的设置,你看治安管理处罚法就规定有的是公安机关决定,但是有的可以委托公安派出所,我们环境保护分局是不是也可以这样,当然要靠法律修改。第三个就是理顺生态环境保护综合执法队伍与相关行业管理部门之间的责权的关系,执法到了我这里,管理还在你那里出了问题,最后是我执法有问题,还是你管理有问题。比如说现在我们的防洪到了应急办,大家知道防洪是涉及到防洪抢险,最后到了应急办,说出了问题,到底是你水利部门没搞好,还是怎么样?这个职权关系怎么处理?第三个就是加强队伍的规范化。第一个就是加强标准化建设,而且执法要下沉,执法应该在基层,第二个就是规范编制问题,我们刚才讲了,环保分局主要还是自筹自支。在加强规范化建设,一个是持证上岗,教育培训、考核奖惩,耽误大家的时间了,谢谢。
主持人:十分感谢李老师发言,很抱歉,由于这个时间的关系,而且您发言里边有很多内容还没有展开。如果我们回顾我国环境法制发展史的话,从1979年《环境保护法(试行)》一直到十年以后,这个《环境保护法》以及修订以后的14年的《环境保护法》,环境保护有两大块,一个是污染防治,一个是生态保护。而李老师发言里所讨论的是我们生态保护方面的现有法律如何有效实施的一个问题,李老师是从我们生态环境行政执法目前面临的困境以及如何应对这么很多这种问题的视角来有了一个宏观的铺垫,它相对于我们现在关于生态保护以及我们现在议题涉及保护地的细化的一些分析,有一个很好的统领作用。非常感谢李老师, 下面四位发言人是分别从这种细化的法律措施,法律体系或者法律制度层面来分析,下面有请吴胜利老师。
发言人:吴胜利 (西南政法大学经济法学院副教授)《论自然保护地特许经营权的限制与保障》
各位老师,各位同学,我给大家汇报一下,有关自然保护地特许经营权涉及的法律问题。实际上这个问题并不是一个新问题,因为在这次自然保护地体系改革之前,《风景名胜区管理条例》第37条已经规定,风景名胜区管理机构应该采取招标等公平竞争的方式确定经营者,与经营者签订合同。各地也有一些实践。但是对自然保护地特许经营权该如何认识,要结合司法实践来做进一步深入思考。贵州一个县就风景名胜区的经营与一家公司签订了一份合同,后发生纠纷。一审法院认为这个合同是以行政特许经营为主民事法律关系为辅的特许经营法律关系,虽然名为委托经营,但本质应是政府特许经营合同。基于该认定,认为项目没有经过行政许可程序,判决合同无效。但此案到最高院后,最高院认为这是平等主体签订的民事协议,并非是行政许可。一二审法院对景区经营协议性质有不同认定。2014年修改的《行政诉讼法》所规定的行政协议列举了两类,一类是土地房屋征收补偿协议,另外一类是政府特许经营协议。但自然保护地特许经营权协议是否就属于政府特许经营协议呢?自然保护地特许经营协议属于何种性质?受许者取得的是什么权利?会受到何种限制,又该如何保障受许经营者的合法权益?
首先考虑的是自然保护地特许经营权是在自然资源国家所有权之上派生出来吗?答案是否定的,自然保护地权属既有国家所有,也有集体所有,并非一定要把集体土地征收为国有。对于自然保护地的设定,从法律性质上讲是公物的命名,公物既可以设定在国有财产上,也可以设定在集体财产上。另外,它也不同于矿业权、水权等自然资源用益物权,因为这类用益物权是对自然资源支配性利用,而自然保护地特许经营权目的是为公众提供相应服务,获得一定范围和一定期限的特许经营。这与一般的行政特许是否相同?虽然从表面上看是属于政府特许经营的类型,但本质上并不相同。有行政法学者指出,行政特许是受许人从事相似于行政主体的活动,享有的属于行政主体“相似的权利”和本不属于被特许人,并且源于行政主体的权利,它往往承担一些类似政府的义务。而自然保护地受许人从事的是商业服务活动,只是是在自然保护地这样的特定区域,涉及到生态环境保护和公众利益,所以受到公法的限制。那么自然保护地特许经营协议是不是属于行政协议?对行政协议和民事合同的关系,学界有很多研究。从司法意义上来讲,涉及到纠纷如何解决和法律适用问题。自然保护地特许经营协议,无论是从主体上来看,签订的主体并非一定是政府,一般是国有公司或者授权机构,内容主要是平等主体之间的权利义务,双方存在协商空间。因此,自然保护地特许经营协议从性质上讲是民事合同,自然保护地特许经营权属于财产权 。当然考虑到自然保护地的特殊性,涉及到生态利益维护和公众利益保障,自然保护地特许经营权受到一定的限制。
关于自然保护地特许经营权的限制,需要考虑是如何理解权利限制的问题。阿列克西提出把权利构成和权利限制分为外部理论和内部理论。外部理论认为权利构成和权利限制是两个问题,权利有一定范围,需要考虑如何保障,然后基于公共利益要进一步限制,而内部理论认为权利构成和权利限制本身就是一回事。本研究采取外部理论,首先对特许经营权保障范围确定,然后涉及特殊目的,要考虑如何对它进行限制?因为内部理论有可能会导致国家对权利的干预逃逸法律的控制,从这个角度上讲,外部理论更可取。
具体来讲,自然保护地特许经营权有这样一些限制。首先,从设定范围上来讲,自然保护地有不同类型,到底哪些范围可以设定特许经营权,不同类型自然保护地可以设定哪些项目,需要进一步的类型化。一些公益性项目不应设定特许经营权。现在一些乱象就源于把一个景区全部打包特许给某一个公司,最后发现门票越来越高,景区管理越来越乱,完全成了追求利益最大化的商业旅游区,这和自然保护地的社会功能是有一定差别的。
第二,受许人怎么遴选?受许人遴选方面应该采取竞争性缔约方式,遴选出提供高效服务和尽力保护生态环境的潜在受许人,可以设定项目的一些遴选标准,考虑具体的评分标准和权衡的因素。此外,还要考虑到对于原住民利益的保护,在同等条件下应该赋予原住民获得特许经营的优先权。
第三,特许经营权合同应该有哪些限制?虽然把它界定为民事合同,但是考虑到它的特殊性,还有合同价值序列、合同的履行和有关解除的一些特殊方面。比如说在不同利益的价值顺序上,应该确保生态保护优先。合同履行中,条款存在不同理解的时候应以不危及生态保护的目标为根本导向。在生态利益受到威胁时,可以通过提前给予补偿来单方面变更或者解除合同。对于合同履行能力应有特别的要求,比如说受许人应亲自履行,不得擅自进行转让或者设定担保,避免公众利益受损。此外,在期限上来讲,一般情况下不能过长,当然也要平衡受许人的经营利益。
第四,具体业务上有哪些限制?基于公众享受服务的持续性,受许人的经营不得擅自终止和停业。对于服务质量应进行强化监管,除了公众监督之外,还有其他的一些监督方式,比如通过各种年度评估、日常的巡查等。此外,在服务价格方面,在授权的时候是重要的考量因素,特许经营的服务和价格应获得自然保护地管理机构的备案或者批准。
第五,在特许经营费用的收取和使用方面。是按照总收入的一定比例,还是按照利润一定比例来收取,不同的国家和地区采取了不同的方式。新西兰采取结构化的收费方式,考虑到监管成本支出、不同项目的收入差别,平衡监管者和受许人之间的利益差别,是一个比较好的方式。此外,对于特许经营的费用应采取一定比例的留园费用。
最后一个问题,从另外一个角度又如何保障特许经营权?除了通过特许经营权合同,来明确双方权利义务之外,主要从以下几个方面来保障受许人的权益,第一,受许人有自主经营权,按照规划要求和特许经营权合同的内容,享有独立经营权。除了交纳特许经营费,有权拒绝违法摊派。在实践中出现过部分地方将一些基础设施项目,通过经营权合同,或者合同外的其他方式进行摊派,损害了受许人的自主经营权。第二,因公共利益原因,特许经营的变更或者终止,受许人有权获得补偿。特许经营权的合同要受到一定的限制,而基于法律法规的修改或者生态保护等公共利益的需要,在履行过程中,变更或者解除合同,从合同的安定性上讲,这是损害了合同的安定性。但是刚才提到,在生态价值和合同安定性以及特许经营的经营利益进行利益衡量时,生态利益应该优先。因公共利益需要,在合同履行过程中,不惜损害合同的安定性来单方面变更或者解除合同。但作为受许人的经营权,财产权受到限制,违反了公共负担平等原则,有权获得补偿。第三,在特许经营权的延续的时候,原受许人是否享有优先权?这个问题,美国在国家公园管理政策的实施中有不同的看法,主张废除原受许人优先权的学者,认为不能给原受许人再次延续的优先权,因为这可能会导致违反竞争的条款,导致特许经营权持续垄断在某一个人手中,剥夺了其他潜在的更有资格的竞争者的机会。当然也有学者认为,假如一个特许经营期结束了,原受许人就走人,可能会导致一些经营者采取杀鸡取卵的经营方式,损害生态利益。从平衡受许人和公众利益的角度来讲,为了更好使特许经营受许人持续经营投入,在同等的条件下,应该赋予受许人延续时享有优先权。但应该将原受许人在特许经营期的表现,作为重要的考虑因素,避免损害公众和其他经营者的合法权益。
最后简单的结论就是自然保护地的特许经营权具有财产权的属性,自然保护地特许经营协议属于民事合同。受许人享有自主经营权、因公共利益变更终止合同时的补偿请求权、特许经营延续时的优先权。考虑到自然保护地的生态功能,要对自然保护地特许经营设定范围、特许经营授予、特许经营合同、特许经营费用进行一定的限制。根据自然保护地特许经营权的特殊性,需要有针对性的健全相应的规范约束机制,引导受许人在合理的边界范围内追求自身的利益。同时,对于受许人保障其享有相应的合法权益,以激励其提供高质量服务和吸引优秀的潜在受许人。
以上是我汇报这个问题的主要内容,不当之处请大家批评指正。谢谢!
主持人:好的,十分感谢吴老师的发言,实际上吴老师他所提出的是我们生态保护也是涉及保护地保护的一个很重要的问题。受到保护,一方面是我们严格意义上的生态保护,另外一个方面是符合我们意图,这个前提下它实现有序的发展,而吴老师所说的是以这种目的的方式来使它获得发展的一种法律手段。吴老师的发言里边涉及到了我们所说的一项法律制度和行政法和合同法以及在法理的相关层面的方方面面的一个协调,涉及到设定权利它是一个什么样的性质以及受到哪些限制,以及它在行使过程中如何有效的行使以及获得相关保障,十分感谢吴老师的发言。下一个发言人是孟琦老师,欢迎。
发言人:孟琦(东北林业大学文法学院副教授)《我国自然保护地立法体系的外部秩序构建》
我是自东北林业大学的孟琦,十分感谢大会给我一次发言机会,感到非常荣幸!我在写这篇会议论文的时候,是存在一定的思绪反复过程的。最初我在思考我国国家公园法与自然保护地法律立法关系的过程中,一直处于一个混沌状态,因为,基于目前的法律客观现状,我搞不清在法律逻辑层面自然保护地的法律概念的内涵和外延是不是与国家公园法有一定交叉。所以之前我大概有研究了一段时间之后依然难以下笔,后来通过反复的学习,反复研究,终于是有了自己的一定的判断,才写下了这篇文章。我这篇文章的名字叫我国自然保护地立法体系的外部秩序构建,我先来破一下这个题。说起法律的外部秩序,应该是哈耶克先生在自由秩序原理中首次提到了法律是作为一个社会的外部秩序。所以我这个题目应该是可以来理解为就是自然保护地立法体系的一个法律规范性的一个分析。
下面是我的讲解的内容,即在思考我国自然保护地立法体系构建的过程中,首先要思考一个问题,就是我国为何一定要构建自然保护地的立法体系?那么我们都知道,我国在以往长期的立法过程中,有一个很明显的特点,就是有一些把环境要素人为的割裂开来进行一些立法,而这些立法的联动性和它这种互动性并不是很好,所以在解决区域联动的环境问题的时候显得很无力,尤其是面对中央和地方的立法文件的协调性的时候,经常是处于一个很尴尬局面。那么自然保护地的概念首先我们要确认一点,它是从整体性保护生态环境角度出发的,对区域性联动的环境保护立法,它是一次法律体系创新。那么它是对生态环境区域性管理,治理秩序层面的一次改革。所以我认为自然保护地的立法在整个的环保体系内是很必须的,这也是解决了我们为何要构建它的一个问题。那么我们解决了为何构建这个问题之后,就必须面临的问题是构建什么?我们构建的到底是个什么东西?我认为构建自然保护地法律规范它的外部秩序很关键,是它的法律规范性。因为我国自然保护地的法律体系构建,它本身应该是指的是对区域性生态环境保护层面的外部秩序构建,其更应遵从社会外部秩序中的要求,即在立法目的的特殊性与体系的一致性之间实现平衡。所以我国自然保护的立法不应仅是立法价值层面创新,还应从立法视角与立法框架层面与国家公园法,还有自然保护区条例等一系列法律法规之间实现协调。
那么我们解决这个问题之后,我们要思考一下如何构建?首先从第一点我认为我们在构建过程中应该考虑立法价值,尽量遵从进化理性引导,因为我们以往的很多立法大量地出现一些精英建构的理念引导社会的发展,今天上午吕老师说的一些话也是让我受益匪浅。如果社会想实现环境法治的多元共治,建立多元治理的环保法律体系的话,那么这样的一个体系肯定需要吸纳非常多的社会力量。如果我们的法律只是由社会少数人的外压型的需求引领这个社会的法律构建的话,比如说一些专家学者或者是一些社会行政力量机关的领导的一些狭隘意见,一直在影响某个法律进化的话,可能这部法律在实施以及法律实效性的推广过程中会面临很多问题。所以我认为我们在立法价值选取的时候,应该尽量遵循社会进化理性。那么基于耶克先生他的文化理论分析模型,我们可以想象目前我国自然保护法的法律体系构建,它的复杂技术性很高,门槛也很高,那么已经立法的这种主导思想其实肯定是主流的,因为在未来的一段时间内,国民素质、法律素养在我国并没有达到一个高位,所以我们中国的目前的未来一段时间内立法的模式肯定还是精英引导式的。监管这种行政机关引导的精英参与的立法模式在我国各地区它也发挥了作用,但是它本身它也有一个缺点,就是容易导致地方行政机关以及行政机关形成对自然保护地区域立法中的一个利益垄断。这样来看的话,有可能在未来开放式、开源式的想吸引社会多元力量参与自然保护区立法控制的时候,可能会面临一个问题,面临出现寡头利益群体的问题。因此,我们应尽量避免过多运用精英建构模式,应结合社会实际需求方可更有利于法律体系的构建。这是我第一个观点。
第二个观点,我认为在自然保护地法律体系构建过程中,我们的立法视角尽量是站在一个适中的视角,就是既有外部对生态功能保护这种宏观把握的视角,也要有从社会利益需求考量的一个视角。那么作为跨区域性质的这种自然保护地立法,它不能仅仅是政府机关或者行政机关或者地方政府牵头发起的,它的立法目的不能简单属于对解决环境污染,对社会环境的实质影响,为平复社会受众对目前环境利益分配行为规范不足而去进行一些这种所谓的这种外部外压性的立法,或者我们称为倒逼式的立法,而更应该是平衡立法的本身的一个内部观察的视角,考虑更多的社会实际需求。这样才有可能让我们的社会参与者更愿意参与未来的自然保护地的一些法律秩序的构建以及真实地表达自己的意愿,同时保留一个他们表达自己期待可能性的一个通道,让他们这些利益诉求能通过法律的形式正确表达,那么这种视角能追求社会对目前合法性行为一致性规则的期待可能性为中心的立法体系构建,这是我第二个观点。
第三个观点,我认为我们再整个自然保护地法律体系构建过程中,法律体系内容的逻辑自洽性很关键,它必须符合形式合理性的要求,也就是马克思韦伯提到的形式合理性要求。那么对于这种跨地区的自然保护地的这种法规来说,必须首先是以宪法法律行政法规等一系列的上级这种法律文件或者法律保持一致前提下,尽量寻求与地方法律法规的协调,保持和国家宪法法律及上位法精神一致,内容上肯定是不冲突的,那么权利义务安排上也应该是一致的,这是我们首先要克服一些问题。第一,要求我们在制定过程中,法律术语要统一,不能存在技术性矛盾,这是一个方面。第二,就是法律规范上不能存在矛盾。第三个就是法律价值上不能存在矛盾。第四个就是法律目的与手段之间不能存在矛盾。第五,我认为就是法律原则上不能存在矛盾。那么如果做到以上诸点的话,但又要涉及跨区域地方变通立法的话,我们应尽量寻求自然保护地跨区域立法体系形式合理性的平衡构建,这也是我们必须突破的。
下面是我的第四个观点,我认为最终我们想让我们构建的自然保护地法律体系有很好的法律实效性的话,它必须还要回归到对原住民或者当地利益群体利益的一个层面考量。毕竟一个自然保护地它并不是一个架空的区域,它可能跨很多区域,那么自然保护地的立法内容,它不应仅仅体现国家宏观的环境保护的布局,而不去考虑原住民的利益,不应该是仅仅是对生态通过生态补偿制度一次性的补偿,那么它应该形成一个动态性的功能性的一个补偿,比如对未来原住民的生活它的生产要有一个动态的安排,不能是一次补偿到位就不管了,最终形成一种自然保护区立法层面的制度安排,以实现国家利益到原住民利益之间的合理分配的良性循环。
以上就是我对这个自然保护地法律体系构建的一些想法,好,谢谢大家!
主持人:好的,十分感谢孟琦老师的发言。孟琦老师是从哈耶克的文化分析模型开始,和我们一起梳理了我国涉及保护地的立法体系的相关的法律规范性的问题。事实上,说到立法,汉语意义上的立法有两层含义,一方面是形成法律文本过程,另外一个方面是形成的法律文本本身,而孟老师的发言里边,是分别相互融合相互整合的把这两个方面很好的融合到一起,他分析了立法的理念层面,立法的视角层面,还有形成的立法的框架,甚至涉及到了某一些细节性的实体内容的方面,我觉得是一个非常好的分析。下面一个发言人是任颖老师,我们欢迎。
发言人:任颖(广东外语外贸大学法学院副教授)《自然保护地环境监察协同治理研究》
谢谢主持人,也非常感谢也非常感谢大会给予宝贵的交流机会。我最早做环境监察问题的研究,实际上是从粤港澳大湾区环境问题出发的。环境执法与环境司法实践显示,自然保护地生态环境严重破坏问题背后存在深层次的原因。通过对自然保护地环境监察特殊属性的深度考量,以及对国外建立在国家公园法案、分级分类监管、社区管理基础上的三类自然保护地环境监察模式的深入探析,准确定位我国自然保护地环境风险防范制度设计,破解非单一环境要素下综合风险治理困境,有效应对空间相对封闭下自然保护地环境风险源排查隐蔽性及单一管理模式下自然保护地环境风险防范的外部性问题,推动相关国家立法与地方立法非协调性识别、以自然生态统一监管为导向的部门联动协同、环境监察公众参与逻辑冲突克服及公私合作机制衔接,打出自然保护地立体化、递进式、参与式环境监察体制建设组合拳,多管齐下、精准定位、综合发力,开创自然保护复合型环境监察的中国路径。
我向大会提交的论文主要包括三个方面的内容:第一个是环境监察基本理论梳理,第二个是法治困境分析,第三个方面主要是改革优化的具体建议。自然保护地是以生态功能为核心划定的特殊区域,其设立反映出人类对工业文明及人与自然关系的反思。按照《IUCN自然保护地管理分类应用指南》的分类,与保护地多样生物及资源环境要素相适应,自然保护地涵盖荒野地、国家公园、栖息地、遗迹地、景观地、可持续利用地;其中既有遵循严格保护原则的“生态共同体利益的共享模式”,也包括了有限开发利用下的综合治理模式。从2015年在《生态文明体制改革总体方案》中提出“改革各部门分头设置自然保护区、风景名胜区、文化自然遗产、森林公园、地质公园等的体制”,到2016年在《国家“十三五”规划纲要》中提出“整合设立国家公园”,再到2017年《建立国家公园体制总体方案》中“构建以国家公园为代表的统一规范高效的自然保护地体系”要求,2018年《深化党和国家机构改革方案》下自然资源部、生态环境部、国家林业和草原局(加挂国家公园管理局牌子)的组建,中国自然保护地建设迈入了新时代新阶段。与此同时,由我国人口众多、人均资源占有量少的特殊实际所决定,我国与其他国家的自然保护地环境监察呈现出不同的路径依赖特征需进一步明确自然保护地回家监察治理模式与协同路径。更进一步分析,在分级分类管理为基础的自然保护地环境监察模式下,在《IUCN 1b类保护区管理指南》(Management guidelines for IUCN Category 1b protected areas)中,申明了保护地治理的“预防原则”(UNESCO, 2005),即为保护人类和环境免受不确定的人类行动风险而在其发生前对其进行预测和防范。与此同时,这一原则在推进的过程中,重点管理受到威胁的区域,也即该保护地的物理属性或社会条件正在由于非自然的力量而发生变化或退化的区域;并针对不同保护区域的特殊性采取有效的监管措施。此外,按照世界自然保护联盟75%规则( IUCN 75 per cent rule),须保证自然保护地至少有四分之三严格遵守1b类的指定,四分之一至少符合荒野保护要求。自然保护地环境监察规范化路径具有特殊性。在既有规范结构、法律位阶存在矛盾与问题的情况下,仅仅依靠强化法律适用,无法从根本上解决自然保护地环境监察体制深层次的冲突与矛盾,也无法满足自然保护地环境监察治理法治化的现实需求。在自然保护地环境监察实践当中,客观上出现了治理格局的分散化现象,甚至影响到国家统一的管理体制改革。
针对自然保护地的环境监察实践当中的诸多问题。我认为仅仅依靠单兵突进的方式是不足以破解制度困境的,需要通过自然保护地的环境监察部门协同和区域协同的机制建立,实现法治体系框架内的改革和升级。中国幅员广阔,地域环境状况及环保绩效的差异非常明显,自然保护地环境要素组合也是千差万别,这成为自然保护地环境监察协同治理(包括绩效考核在内)需要衡量的要件之一,一方面,须为企业(尤其是资源开发企业)集中的地域配备充足的自然保护地环境监察人员,保证一线环境执法人员能够实现对于所辖区域内污染企业及潜在风险的有效监管;另一方面,亦需随着当地自然环境特征的变化,为自然保护地环境监察机构职能调整“留有法律空间”,针对不同区域的污染类型,配备专门的监测仪器及环境科学人员展开专业监察。并以之为基础,优化自然保护地环境监察专项资金的使用和管理。与国家监督体系建设相适应,一方面,在将市县两级自然保护地环境监察职能收归省级环保机构自然保护地环境监察部门统一行使的同时,强化符合属地自然保护地环境监察的实际要求的机制创新;另一方面,充分释放这一上下联动治理格局的整体效应,派驻市县及跨市县区域的自然保护地环境监察小组,对各地区具体的自然保护地环境监察情况(包括环保绩效在内)进行统计、监督、管理,为确保人、财、物统一收归省管下的地域差异平衡提供支持,统一落实其环保绩效的发放。从而为自然保护地环境监察的实效性与权威性提供有力的制度保障。以上就是我的汇报的全部的内容,不当之处请各位专家批评指正,谢谢!
主持人:好的,十分感谢您的发言,我们会发现环境监察有立法上的问题,也有法律实施层面的问题,任老师是从大湾区的实践,然后依循协同的理念,它相对于我们生态保护尤其是自然保护地相关的环境监察,从理论基础以及面临的挑战以及如何应对三个方面,来展开了很细致很深入的分析,非常感谢您的分享。下面有请莫张勤博士做报告。
发言人:莫张勤(浙江大学光华法学院博士后)《生态保护红线制度的理论证成与中国实践》
各位老师,各位同学,大家好。其实我一直都还蛮紧张的,他们叫我做主题发言,我就在想短短的十分钟我到底能讲一些什么?能讲明白一些什么。后来我就选了这个题目,生态保护红线制度的理论证成与中国实践。我只讲一个问题,也就是说生态保护红线,它的理论到底是什么?这个理论是怎么指导目前这个制度在中国的实践方面的作用的。首先我来讲一讲生态保护红线制度的内涵,2017年中共中央办公厅国务院办公厅印发的《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》里面,对它的概念进行了鉴定,生态保护红线是指生态空间范围内具有特殊重要生态功能,必须强制严格保护的区域,是保障和维护国家生态安全的底线和生命线。也就是说生态保护红线是根据生态系统的功能特征和结构而划定的,实行分类保护的最小的最重要的那一部分的生态空间。它并不是说是针对某一个生态要素进行保护,而是对生态资源的整体性进行保护。生态保护红线自2014年新环保法正式提出以来,到目前为止已经历了五年的运行,那么我们现在是实务部门和学术界对它讨论比较多的是划定方式,划定方法和技术手段成效评估等方面的研究,但是对它的理论证成方面还是研究的比较模糊,在这个板块里面,所以我今天就是要把这个话题跟大家进行一种交流和分享。
综合生态系统方法理论的概念是什么?我引用一下联合国前秘书长安南就综合生态系统方法理论指出,生态系统方法是一个突出的特点,是它的综合整体性质考虑到生态系统的所有组成部分和相互间的作用,它可能产生的作用影响了一切的活动。也就是说综合生态系统方法是指了解和尊重生态系统的结构功能要素规律的基础上,结合多科学的知识,并联合经济、行政、科技、社会等手段,对自然资源的利用和保护之间进行综合平衡的策略和方法。它包括三个方面的要素,第一个要素是它管理的对象是生态系统,是基于对生态系统的理解和尊重为起点。第二它管理的客体是人自然复合有机的系统,强调人类经济文化社会和生态之间多元联系,并形成系统网络。第三,它在多种科学知识上运用政治经济文化社会等调节方式,优化环境法方法学的基本路径。综合生态系统方法目前在国际上面已经普遍进行应用,但是在我国目前只是一个开端,它是对我国的环境法律理念的一种突破。二十世纪60年代,正如李老师刚刚所讲的,就是我们以污染防治为主。到了20世纪七八十年代,大多数的国家制定自然资源部门立法为主,它的特征是政府部门之间对自然资源的分配和利用,而不是说对资源本身的进行保护,直至到资源保护的立法模式的凸显,那么它不单是利用,而是跟利用相结合的对资源本身的一种保护。目前来说,我们国家制定了大量的法律、政策,对我们的环境,对我们的生态再进行这种保护的同时,他并没有收到良好的效益,所以说我们目前就在思考,就好像李老师刚刚所说的整体性的法治理论的提出一样,他就把这种单一的生态要素的保护而转向了这种整体性的生态系统的保护,这样的一个转向,20世纪80年代生态保护方面就引入了生态系统,生态系统模式,或者说叫做超越公园模式。其含义是以往的围栏公园模式相距甚远,他关注的是法律系统和交叉学科的同步性,地域性的特征,从事物相互联系的角度去看待我们整个的环境问题。综合生态系统方法理论成为新时代环境法律理念提供了一种新的尝试,新的视角,十九大报告所指出的,统筹山水林田湖草系统治理,它要求划定三条控制线,以整体性的生态系统的保护为原则。
下面我讲一讲,我们刚刚讲了生态保护系统制度的理论证成,综合生态系统方法理论,那么到底综合生态系统方法理论怎样与生态保护红线制度进行指导,或者说是怎么运用到这个制度里面去的?其中有三点,一个是前期规划:生态空间规划管控制度;第二是事中管理:分类分级的管制制度;第三的后期监督:有效性评估制度。生态空间规划管控制度是指一种跨越部门行业和区域的综合管理框架,要求林业农业水利环保等部门进行协调合作,以保障生态系统的健康与人类对生态系统的可持续利用。促进人类与环境双赢的结果。首先,综合生态系统方法理论有助于处理红线制度这种新的制度与其他的环境保护制度之间的相互关系。第二是它统筹生态保护土地利用生态规划时,从整体性的系统性的视角明确各个生态要素之间它们的关系以及关联性部门纳入到自然管理部门的实施具体活动中。第三,综合生态系统理论为生态空间规划制度建立了框架,来分配和调节一定期限内的操作优先顺序,总体预算、资源分配分析生态安全保护和经济方面的权衡,理顺政府之间的相互关系。
第二事中管理:分类分级的管理制度。综合生态系统方法理论的原则之一是生态系统管理方式的灵活性,生态空间管理应根据社会和生态环境的不同,依据自身固有的动态性和弹性,采取适应性的管理规划和缓解措施,对生态红线以内的极其脆弱的地区,我们采取最严格的保护,对于以外的弹性空间,采取传统知识或者习惯性的保护方式。
第三后期监督:有效性的评估。有效性评估是指该区域在价值和目标实现方式的进展及有效性,主要体现在单个区域和生态空间用途的一致性管制体系,以及管理过程充分性和合理性。生态空间用途的实现程度。有效性评估制度主要表现在两个方面,一方面是对目标的完成情况,另外一方面是生态空间分类目标是否得以完善。综合生态系统方法理论认为,生态系统具有发展变化和效益滞后性的特征,应从长远制定生态系统管理目标,并跟踪监督有效性的评估制度,对综合生态系统方法的应用,应考虑生态系统结构的长期的低频的变化,考虑管理与其对应的滞后性,考虑短期会议和长期目标的衡平,以便制定相应的措施。
综合生态系统方法理论与红线制度,共同强调的是保护整体性的生态系统。正如美国学者奥尔多提倡的整体主义的环境伦理思想,认为生态系统比物种个体更为重要,特别强调一项使用大地的决策,只要它有助于维护生态系统的完整。
主持人:好的,十分感谢莫张勤博士的发言,实际上说到生态保护红线,生态保护红线是我们国家很有特色的一项法律制度或者法律措施。生态保护红线已经提出,如果我们回顾四五年来,学界和实务界的反应,它相对于生态保护红线的理论基础是有争议的。我们很欣喜的发现张勤博士,她是以一个很清晰的线路来分析了这一项新的法律制度的一系列的核心的问题。她是把生态红线制度分为事前事中和事后形成了一个相对系统、相对完整,逻辑上很自洽的一个研究框架,以此为基础,形成了她的研究结论,十分感谢您的发言。
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