议题四：自然保护地相关司法问题研究（第三阶段）

　　
　　主持人
　　
　　李爱年，湖南师范大学法学院教授
　　
　　交流发言
　　
　　吕忠梅，中国法学会副会长，中国法学会环境与资源法学研究会负责人，清华大学法学院教授
　　
　　点评人
　　
　　杜辉，重庆大学法学院副教授
　　
　　任世丹，西南政法大学人工智能法学院副教授
　　
　　报告人
　　
　　晋海，河海大学法学院教授
　　
　　高琪，上海交通大学凯原法学院讲师
　　
　　琪若娜，武汉大学环境法研究所博士研究生
　　
　　主持人：大家早上好，我看了一下，我们这组都是青年才俊，亮点在于都是非常年轻的，我也感到年轻了，我们这组的人不是很多，我觉得这个不在于人多人少，而在于讨论的更加深入，我们一起加油，我们这个阶段有四位报告人，然后有两位点评的教授，一位是重庆大学法学院的杜辉副教授，一位是西南政法大学的任世丹教授，下面我们就请四位报告人，第一位是河海大学法学院的晋海教授，他的题目是《污染环境罪主观要件研究》，下面我们掌声欢迎。
　　
　　晋海：谢谢主持人，今天给大家报告的主题是污染环境罪主观要件研究，框架是五个部分，问题的提出，关于重大环境污染事故罪的主观要件虽有争议，但学界主流观点是过失，实务界亦同。故意说和混合说等少数派观点对司法实践影响不大。《修八》出台之后，重大环境污染事故罪修正为污染环境罪，“事故”等过失犯罪的文理依据被删除，在司法实践当中争议非常少。在法院裁判文书中，关于污染环境罪主观要件，有法官明确认定为过失，有法官认定为故意，有许多法官回避这一问题。那么我们的问题就来了，在解释论视角下，污染环境罪主观要件应如何解释？立法论视野下，污染环境罪主观要件应如何完善？我的文章主要论述这两个问题。
　　
　　先从解释论角度看一下主要的学说，第一个是过失说，主要有这么几个点，第一点就是根据结果标准说，行为人虽然对排污行为的心理态度可能是故意，但对于严重污染环境的结果却是过失的心理态度，其主观罪过只能认定为过失，而且应当予以处罚。第二点，如果行为人对严重污染后果持明知的态度却仍然希望或放任这种危害结果发生，那么这个时候怎么处理？就是根据刑法第140条和115条第1款，以投放危险物质罪来说。第三个是从量刑上来看，它的最高刑是七年。我们都知道刑法典里面大多数过失犯罪的刑期都是七年，也就是说它从刑期来倒推的话，他应该是过失。
　　
　　第二种主张是故意说，他的理由是，第一，我们刑法第15条第2款明确规定，过失犯罪只有法律有规定才负刑事责任。什么叫做法律有规定？学理上有三种学说，第一个是明文规定说，第二个是文理规定说，第三个是实质规定说，但是主流观点是文理规定说。那么《修（八）》出台之后，“事故”也就是文理依据被删除，根据文理规定说的话，它的要件只能解释为故意，这是第一条理由。第二条理由，所有过失犯罪均须有对应的故意犯罪，而故意犯罪不必有对应的过失犯罪，第三个理由，如果将污染环境罪的主观要件判定为过失，那么污染环境罪就不存在共同犯罪的问题。事实上，污染环境罪的相关司法解释已对污染环境罪的共同犯罪作了明确规定。当然故意说对于故意如何来认定也有不同的说法，张明楷教授明确提出了一个客观的超过要素理论，他认为污染环境罪有两个结果，一个结果就是造成危险状态，第二个就是严重污染环境，他认为只要行为人具有非法排污之故意，以及对严重污染环境之结果具有预见可能性，就应当认定为故意，这跟我们的结果标准说是不统一的观点，在故意的认定方面也是一个分歧，那么第三种学说就是混合说，他认为主观要件既可能是过失，也可能是故意，他的理由也有几个。第一个在污染环境罪的罪状表述中，“事故”一词被删除，表明了既可故意也可过失。第二条理由，他说如果污染环境罪的主观方面不能有过失犯罪的话，那么原来可以处罚的现在一修法反而不能处罚，这不符合修法精神。第三个，从处罚必要性上来看，过失污染环境经常发生，如果不处罚的话，不一定得当，强调它的处罚必要性。第五部分就对上述的理论进行反思，刑法以处罚故意为原则，以处罚过失为例外。刑法第15条第2款并没有被立法机关废止。在刑法未规定过失犯罪的情况下，过失说和混和说忽略了《刑法》第15条第2款对于认定分则罪名的影响，在理论论证形式上欠缺严谨性，在实质上可能违反罪刑法定原则。那么对故意说，我也认为张明楷教授提出的客观超过要素理论，完美的解释了这一个。但是我个人认为客观超过要素仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要以外的内容，凡是实行行为及其结果，都必须为行为人的主观恶性所涵盖，这个应该是个理论共识。如果是按照张明楷教授的学说，无疑是扩大了刑法的处罚范围。那么在解释论视角下面，我的个人主张是故意说，这个在日本的争议非常大，比如说板仓宏教授主张即使没有明文规定，也可以处罚过失犯罪，但是山口厚教授反对这个观点，认为从罪刑法定主义的角度来看这个观点是有疑问的。
　　
　　刑法解释不能违背罪刑法定原则，这个应该讲是个铁律，当然罪刑法定原则还有一个发展的过程，我们早期所主张的叫做绝对罪刑法定原则，它的主要的价值取向是保障人权，增强社会安全感。那么后来发展到现在，相对罪刑法定原则成为主流观点，它的价值取向有所改变，它强调了人权保障和社会保护的双重价值追求。但是这也带来了一个新的问题，如何来平衡和协调这两种价值追求。那么我们刚才讲的刑法第15条第2款法律有规定解释，实际上就面临着这个问题。比如说文理规定说因素和实质规定说，究竟应当采用哪一种？我个人认为，要考虑我们到底是在采用实质规定说，还是采用文理规定说，要考量我们国家的基本国情。
　　
　　在我们国家的法律文化传统当中，对于个人自由的保护弱于对社会秩序的追求。几千年的权力本位传统，导致个体管理以及权利保障意识极为淡薄。那么建国以后，特别是市场体制建立以后，权利意识开始苏醒，但是个人权利要求服从于社会整体依旧是主导文化。在此背景上面，我个人认为，应当强调人权保障的优先性，强调文义解释对于目的解释的限制功能。那么从从法哲学上看，故意说与过失说和混合说之争，本质实际上是法条主义与实用主义之争。混合说借助实用主义的进路阐释刑法条文，而故意说在对实用主义刑法解释观展开批判时，也坚守着传统的严格法治主义。
　　
　　波斯纳教授曾指出，如果把足够的强调放在审判的系统性后果上，那么法律实用主义就同法律形式主义合二为一了。我认为他的观点非常精辟，对我们的启示意义非常大。根据这一观点，我们认为对于某一法律争议问题，需要一个历史的、整体的、系统的眼光，不能局限于一时、一地、一案的社会效果和处罚必要性，可能还必须考虑对我国社会主义法治建设长期而深远的影响。在日本后来是怎么解决这个问题？西田典之教授认为，此问题本应通过立法手段来处理，却采取解释的形式，从罪刑法定主义观点来看，这是不允许的。中野次雄认为，没有理由为了挽救立法者因怠慢造成的不完备而进行不适当的解释。所以日本也通过修改立法来解决。
　　
　　那么所以从解释论讲，我个人还是认为应当坚持故意说，那么看来在立法上还是有一些问题。我带着研究生收集了几十个国家的刑法典，把每个国家的污染环境犯罪都过滤了一遍，最后发现有几种模式，仅仅明文处罚故意犯罪的，有新加坡、马来西亚等少数国家，既处罚故意犯罪也处罚过失犯罪的，有德国、法国等大多数国家，在立法中未明确是否处罚过失犯的立法例，如朝鲜、罗马尼亚、哈萨克斯坦等少数几个国家。那么在今后的研究当中，实际上我们要围绕这三个问题去研究。第一个是是否处罚过失犯？这个其实已经形成共识，第二个，如果处罚过失犯，是否应明文予以规定？他的刑期如何来设置？与故意犯应有何区别？时间关系，我的汇报到此结束，谢谢大家！
　　
　　主持人：好，非常感谢晋海教授，他对污染环境罪主观要件如何完善，做了非常全面透彻的研究，非常感谢。好，下面有请下一位报告人，上海交通大学法学院高琪。
　　
　　高琪：各位老师各位同学，大家上午好。很荣幸能够获得一个宝贵的发言机会。很惭愧，之前因为个人的原因，缺席了近两年的年会，今年本来是抱着学习的态度来向大家学习自然保护地相关的知识，没想到主办方能够安排我的发言，所以在这里向大家交流一下关于近期环境公益诉讼方面的一些个人研究心得，请大家多多批评指正。
　　
　　我这次的发言主要重点关注的是检察机关提起环境公益诉讼的利弊分析。众所周知，在2017年底，民事诉讼法、行政诉讼法先后修订，正式授权了检察机关提起环境公益诉讼的诉讼主体资格，相应的司法解释也随即出台。从实践的效果来看，检察机关获得了起诉的主体资格以后，环境公益诉讼案件的获得了相当程度的增长。比如说以18年环境民事公益诉讼案件的受理数量来对比，社会组织作为原告提起的环境民事公益诉讼的案件只有65件，而检察机关作为原告提起的环境民事公益诉讼加上刑事附带民事的环境公益诉讼案件达到了1300多件，基本上是社会组织作为原告提起的环境民事公益诉讼案件的20倍之多。
　　
　　同样，在行政诉讼领域，由于社会组织目前没有提起环境行政公益诉讼的主体资格，我们也只能看到检察机关提起环境行政公益案件的数量，这在18年也达到了300多件。而18年除了向法院提起诉讼的这部分案件以外，还通过诉前程序监督行政机关5万多次，敦促他们改正自己之前的行政行为，而且整改率也非常高，达到了97%。在试点期间检察机关提起环境公益诉讼的胜诉率更是达到了百分之百。之所以在这里提到试点期间，是因为18年的时候其实出现了一个很意外的，第一次有检察机关败诉的案例。这个个案主要涉及的是被告珲春市国土资源局对于第三人非法采石行为的处置，检察机关认为他在处理非法开采矿石的行为中存在怠于履行法定职责的情况，因此起诉了被告，要求其积极履行相关的职责，确认其之前的行为违法。一审的判决却驳回了检察机关的诉讼请求，判决认为被告并不存在怠于履行职责的状况，所谓的被告没有及时履行职责，其实是有相关的依据。主要是因为该案涉及的非法采石行为，同时又涉及到刑事犯罪。根据相关的衔接工作意见，应该移送公安机关处理的案件，行政机关应当要等到确定是否作出予以刑事处罚的决定之后再来进行行政处罚。因此一审法院认为被告不存在怠于履行职责的状况。检察机关第一次面对尴尬的败诉结局也不能够接受，提起了二审，这里有一个很有趣的情况。二审中，其实被上诉人也就是原审被告的书面答辩意见同样是基于前述理由，但是在递交了答辩书以后，被上诉人的法定代表人在听证程序中又提出要撤回之前的书面答辩意见，同意了上诉人的上诉意见和请求，这样一个意外的自认的情况其实也是以往很少出现的。但是二审法院判决认为，被上诉人珲春市国土局虽然主张撤回书面答辩状，自认了上诉人所主张的事实，但是与原审的举证以及二审答辩状的陈述又显著不符，与案件事实也显著不符，因此不予认定，继续判决检察机关败诉。这个案件至此还没有结束，对于这样一个二审败诉的局面，检察机关决定动用审判监督的权利，通过其上级吉林省人民检察院提起了法律监督的程序，最后这个案件由吉林省高院又再次提审。在我写这篇文章的时候，还没有出现最新的结果。
　　
　　基于以上的实践情况，从整体上来看，仅考虑案件的数量以及整体的胜诉情况的话，检察机关提起环境公益诉讼的好处可以说是显而易见的。相比社会组织而言，检察机关显然是更有能力，更有实力代表公共利益去提起诉讼的。从公益诉讼的性质上来讲，它既然已经突破了原来的基于个人权利救济的诉讼模式，那么其关注的就是要侧重维护客观的法律秩序。从谁更适合维护客观法律秩序的角度而言，检察机关似乎是明显更有力的选择。检察机关相比社会组织而言，具有公法上代表公共利益的法理基础，而社会组织反而还会面对自诩代表公共利益的争议。检察机关享有法定的调查权，又有国家财政的保障，这方面也比社会组织更有优势。而且相对于大污染企业而言，社会组织更容易处于弱势，但检察机关反而是处于一个强势的地位。再加上之前提到的法律监督权，事实上在面对污染者的诉讼中相对来说更加处于优势。而作为对认为检察机关侵犯了社会治理空间的批评声的一种回应，也有学者指出，其实并不是说检察机关侵犯了社会组织原本应当有的活动空间，而是检察机关介入了环境公益诉讼以后，反而极大地拓展了民事公益诉讼的运用空间。那么我们从双方提起的案件数量对比情况上来看，也能看到这样一个显著的差异。从行政公益诉讼的角度来看，更是如此。如果说没有检察机关的推动，可能环境行政公益诉讼至今都不可能真正的被写入法律的规定当中，即使社会组织能够有权提起，受制于它的能力等等方面的限制，可能也难尽如人意。而检察机关与行政机关都是公权力机关，这样能够避免传统的民告官心理负担和地域差距。从实践的情况来看，检察机关在行政公益诉讼领域的表现也是非常的抢眼。
　　
　　以上都是相对来说会比较容易注意到的检察机关提起环境公益诉讼的显而易见的各种好处，特别是从维护客观法律秩序的角度来看。但是从很多其他学科的角度以及相关的实践观察上来看，授权检察机关去提起环境公益诉讼也面临着潜在的风险和不足，主要体现在两个方面，一个是侵犯个人权利、占据社会治理空间的制度风险。以及社会没有通过公益诉讼监督行政权力运行的机会，而以权力监督权力的这种监督方式又被认为其实不适宜通过公益诉讼的形式来展开。
　　
　　具体在环境民事公益诉讼的领域，当社会治理的力量仍然很有限的时候，是不是应该彻底走向国家化的这样一种公益诉讼的道路，也反映了学者对于公共利益以及个人权利保护的不同偏好。从个人主义的法学传统路径来讲，更加会强调的是防范公权力对于个人权利的不当侵入。从民事诉讼的理论上来讲，授权检察机关去提起民事公益诉讼，会给个人权利的保护带来一种显著的制度风险，特别突出地体现在检察机关作为公益诉讼的原告，同时又能够对法院的诉讼活动享有法定的监督权，有权提出抗诉。这与民事诉讼当事人诉讼权利平等原则相悖。对于被告而言存在程序不正义的情况，增加了其败诉的风险。考虑到我们的环境民事公益诉讼是允许请求损害赔偿的。在对于损害赔偿金额相关的因果关系判断和司法鉴定等等问题存在争议的情况之下，允许检察机关提起环境民事公益诉讼来请求损害赔偿，对于被告而言可能是一个很大的风险。从实践的情况来看，检察机关所提起的环境民事公益诉讼很多也并不是针对所谓的很强大的，大家常规所认为强势的大型污染企业。很多的案件其实被告反而是一些自然人，比如村民或者是已经因为环境犯罪受到了刑事审判的对象，即使就企业而言，在强大的公权力面前仍然是处于一种弱势的状态，特别是在环境刑事附带民事公益诉讼中，民事诉讼的大额的损害赔偿风险也可能成为刑事诉讼中威慑当事人的一种手段。环境民事公益诉讼的初衷本来是想要以社会监督的方式弥补环境行政的不足，但是检察机关作为公权力机关同样也面临这样一个政府失灵的风险，而且对于缺乏环境相关专业能力的检察机关而言也是一种负担。从对于社会治理空间的影响风险上来看，当涉及到检察机关与一般的社会组织在诉讼优先级的考虑时，围绕着刑事附带民事公益诉讼中检察机关是否还需要履行诉前通知的程序存在很大争议。实践中，检察机关常常不需要履行之前所规定的诉前30天通知并等待相应的社会组织决定是否提起诉讼的程序。这事实上对于社会组织而言，也存在一定的影响。
　　
　　从环境行政公益诉讼的角度而言，固然检察机关能够提起行政公益诉讼本身是一种进步，但是完全排斥社会组织介入这个程序，也并不符合社会治理发展的需求。以权力监督权力，更多被认为是一个宪法的议题，而不是行政法的议题，并不适合通过授权检察机关提起行政诉讼的方式来监督权力的运行。事实上，这样一种权力的运行，看起来是一种义务，但是事实上关于这样一个义务性的条款，并没有很明确的监督措施和违反后的法律效果，基本上全凭检察机关自由裁量来提起诉讼。对法院而言，检察机关提起行政公益诉讼其实也是一个极大的负担。检察机关、审判机关、行政机关都是公权力机关，他们之间的关系，通过审判这种方式来运行的时候，很可能会面临公权力机关冲突的尴尬，法院其实也经常处于进退两难的这样一种境地。
　　
　　因此从结论上来讲，一方面我们会看到检察机关在维护客观法律秩序方面的一些显著的优势，但是另外一方面从个人权利的保护，以及从社会治理的角度来考虑，目前检察机关提起环境公益诉讼的潜在制度风险，也不能够被忽视。以上我的发言。谢谢大家。
　　
　　主持人：好，非常感谢高琪教授做的精彩的报告。他通过典型的案例，阐述了检察机关提起公益诉讼的好处，也剖析了检察机关提起环境公益诉讼存在的潜在风险和不足，并提出了怎么样扬长避短的个人思考，非常感谢。下面有请第四位报告人，武汉大学博士生琪若娜同学，她报告的题目是《我国自然保护地立法中设立调控性条款的必要性与有效性分析》，大家欢迎。
　　
　　主持人：下面有请第四位报告人，是武汉大学博士生，我们这一组安排的挺好，既有来自高校的搞理论研究的，也有来自实务部门的，有老师还有学生，那么我们就有请琪若娜同学，他报告的题目是论我国自然保护地立法中调控性条款的设置，大家欢迎。
　　
　　琪若娜：老师同学们，上午好，我是来自武汉大学环境法研究所的博士研究生琪若娜。非常感谢会议主办方，海南大学够给我这样一个机会向大家分享我最近一些小小的思考，我这次汇报的题目是《我国自然保护地立法中设立调控性条款的必要性与有效性分析》，总共分为四部分，第一部分是立法背景，第二部分我会对调控性条款进行一个概述，第三部分也是我这次汇报的一个重点，即是在自然保护地立法中设置调控性条款的正当性分析，最后一个部分是我的结语。
　　
　　首先，在第一部分中我会分析在保护地立法中的背景，再提出我的这篇文章论述的关键问题。关于指导意见，相信大家现在已经非常熟悉了，我在这里不再进行赘述，但其中的一些具体的内容我想在这里提一下，在传统环境立法的视角下，我们对自然保护地的印象可能还停留在管理或管控的层面上，但是我们发现指导性意见的具体内容中出现了一些新的领域，像基本原则中，出现像坚持政府主导，多方参与突出自然保护地体系建设的社会公益，同时在第十八个小点中提出探索全民共享机制，提出一些关键词像生态教育、传统文化、与原住居民权利的保护，也提出激励企业、社会组织和个人参与自然保护地生态保护、建设与发展。由此可以看出除了我们之前以管控为主的模式，还涉及到一些新的方式、新的领域。因此我这篇文章识别的第一个问题就是传统管控性模式难以回应自然保护地法治化的需求。大家都知道政府治理模式从统治模式向治理模式转变的同时，也从只注重守法向注重守法与效率并重进行转变。但由于我们对管控性手段和方法及其工具理性的过分依赖，不可避免地导致治理自然保护区过程中对价值理性的忽视，甚至可能导致治理目的与治理手段的扭曲和异化。相对于现实社会中自然保护地的复杂的环境问题，管控性模式具有自然保护治理效能不高，理性判断能力不足的缺陷，而且过分的管控式的干预性控制，可能会导致相对人的消极应对和公众的懈怠。那么其实我们的环境立法也在逐步的认识到这个问题，在2014年新修订的环境保护法中，增加完善了公众参与制度，在一定程度上表现出调控性立法的意味。
　　
　　文章第二部分主要是对调控性条款进行了一个概述。与法律目的的公共性高低不等相对应的刚性程度强弱有别的法规范我们可以把它分为两类，一类是管控性规范，指的是具体治理自然保护地保护与管理的相关规范，另一类是调控性规范，指的是在宏观层面对自然保护地相关事项进行治理而不涉及具体治理细节与法律责任的规范。由于自然保护地涉及事项十分复杂，通过调控性条款所涉及的目标非常宏大，不能一蹴而就地达到我们最初设想的理想目标。但是通过调控性目标，我们可以把它放入动态推进的过程中去逐渐实现目标，所以调控性条款通常包括具有动态特征的词汇，包括鼓励、支持、加强、发展、提高、完善等，这些词汇鲜明地表现了调控性条款的目标性、理想性特征。
　　
　　第三个部分是对自然保护地立法中设立调控性条款的正当性分析。从对自然保护地进行管理的角度也好，从保护个人权利的角度也好，我认为调控性条款在自然保护地立法规范体系中有存在的正当性，我将从两个方面来分析他的正当性。第一，管控性与调控性条款在法律功能上具有相互补充的作用。那么首先它的功能定位各有侧重，管控性条款可能会通过制裁与惩罚的方式去达到治理的目的，调控性条款可能会通过宣示与评价的方式，比如管控性条款都会有一种指示的功能，管控性条款的指示功能可能是用规制的方式来强迫主体去做出某些行为，而调控性条款则会运用一种教育与引导的方式去劝说主体进行行为选择，在这种惩罚功能方面，管控性条款是一种外部的、直接的、物质的惩罚，调控性条款是一种内部的、间接的、精神上的惩罚。第二点，调控性条款可以弥补管控性条款不足。自然保护地立法中的调控性具有指导性和灵活性，管控性条款具有规范性和稳定性，二者协调互补，整合共生。在管控性条款缺位的时候，调控性条款可以在一定程度上发挥管控性功能。第三点是调控性条款引导管控性条款不足。理想的调控性条款应该如同一个大而无形的磁场，从自然保护地立法程序与实体两个方面引导着管控性条款实践，有力的强化着管控性条款的问题导向、需求导向、民主导向、实效导向，从而深刻地影响着自然保护地管控性条款的品质与绩效。调控性条款可以有效推动自然保护地法治目标的全面实现。其实我并不是说管控性条款不能够实现自然保护地法治目标，但是我们单靠管控性条款没有办法全面实现这个法治目标。管控性条款和调控性条款应当共同形成一个法治合力，去推动法治目标的全面实现。调控性条款的崛起使得人们不再消极、机械、片面地理解自然保护地法治目标，而是更加积极、能动、辨证的领悟刚性的自然保护地法治目标与弹性的自然保护地法治化之间的关系。那么他主要体现在以下几个方面。：
　　
　　1.有效平衡自然保护地法治运行成本。我认为在自然保护地法治运行成本不是越低越好，也不是越高越好。最主要在一个平衡。我们在不适合用管控性条款的时候适用管控性条款可能会导致制度资源的浪费。在不适合用调控性条款的时候适用调控性条款也可能会导致权力的滥用。那么调控性条款它所具有的辅助性准则和可持续性准则可以帮助我们选择相应的法律制度安排。
　　
　　2.调控性条款体现自然保护地法律的正当性。当部分管控性条款束之高阁的时候，法律至上的权威就不得不大打折扣。具有引导性特征的调控性条款，不仅具有统领作用，而且还在更广的范围，更深的层次上以更加多元的方式，更为全面的反映自然保护地的保护诉求，能够通过强化自然保护地立法的正当性来提高自然保护地法律实效。
　　
　　设立调控性条款，既是生态文明的产物，也是治理自然保护地的要求，最终将形成混合结构的自然保护地法律格局。以调控性条款为引导，衍生出相关法律规范实践中的具体问题，因地制宜、因时制宜，能够更好结合本国特色实现有效的治理自然保护地。当然，仅有调控性条款并不能有效达成立法目的，应当结合管控性条款，规定具体的措施和法律责任，为自然保护地立法提供有力保障，对自然保护地相关事项进行有效监管。与软硬兼施的自然保护地立法模式相对应，调控性条款与管控性条款将长期并存，且不断融合。
　　
　　主持人：非常感谢琪若娜同学从四个方面，重点从自然保护地立法性条款中调控性条款的正当性展示了报告的内容，我们四位告人在规定的时间全面地展示了自己的研究的成果，所以今天我非常的轻松，我觉得就是按照规定的时间把这些任务完成，大家非常的守时。下面就有请两位评议人，一位是杜辉教授，一位是任世丹副教授，做精彩点评，你们两个做一下分工，哪个先来。
　　
　　主持人：感谢两位的精彩点评，我们非常荣幸，正好吕老师和周老师参加了我们这一组年轻又丰富的司法实务的经验及这个方面的理论研究，又非常的有造诣，那机会来，到了我们这里来，请你指导一下！
　　
　　交流发言
　　
　　吕忠梅教授：我将点评人的职责定义为泼冷水者。所以我站在挑毛病的立场上来谈谈对4位发言人的看法。
　　
　　刚才杜辉已经对晋海的文章进行了非常到位的评价，我完全赞同。我要提出来的问题是，张明楷教授的“故意说”与你的“混合说”，是否真的有根本不同。我注意到，明楷的“故意说”并非传统刑法意义上的故意说，而是具有新的涵义，他将传统刑法上的一些过失也放在了故意的范畴。你的混合说有一定道理，但究竟要解决什么问题？比如，同一案件中，对人是故意和对环境是过失或者倒过来，是否可以称为混合？似乎这本来就是两个问题。到底是故意和过失的混合，还是不同犯罪对象的聚合？希望你思考一下这个问题并深入研究，这是一个值得环境刑法深入研究的真问题。
　　
　　陈律师的文章事先我拜读过，他的相关文章我还给政法大学的学刊进行了推荐，这也是一个非常有价值的问题。这既是一个现实问题，也是行政法理论没有很好解决的一个问题。关于行政复议和行政诉讼之间关联，我们既没有借鉴德国法的完整体系，也没有像台湾地区那样的建构。因此，如果从行政复议和行政诉讼一体化的角度看，中间总差了一些什么东西。我们是否能够因为中国的行政机关具有自己的特点，就不考虑一般规律或者基本原则。这涉及中国特色的环境行政诉讼制度到底如何建构的问题。我希望有更多从实务的角度的研究，但一个案例不足以说明理论问题。尤其是环境影响评价制度，在行政诉讼中具有不同于一般行政行为的特殊性，是否可以由环境影响评价的司法审查推及所有环境行政行为的行政复议和行政诉讼，还需要陈律师继续研究。如果可以，为什么？如果不行，需要如何进行类型化？
　　
　　高琪的是关于检察公益诉讼这个热点问题，你关于利弊的分析我都赞同，你做的很精细，也值得肯定。但是，对检察公益诉讼存在问题的原因分析就事论事是不够的，必须将这个制度置于更大的背景之下进行观察。至少有这么几个方面：第一个是中国的检察机关法律地位的特殊性，我们的检察机关是基于列宁的国家理论建立的，宪法上明确规定它是法律监督机关，因此，检察机关角度行政机关有宪法依据；但是，公益诉讼制度是从西方国家引进的，西方国家的检察制度是按照“诉”的理论建立的，检察官只是一个程序启动者。那么，在这样的一种背景下，中国的检察公益诉讼制度的理论基础到底是什么？第二，国外不存在三大诉讼分立的审判体制，也无民事公益诉讼、行政公益诉讼的区分，目前情况看，我们引进了公益诉讼制度这个结果，但构建制度的方法、过程并未同步引进，如何从比较法的角度看待这一现象？第三，检察机关提起公益诉讼出现了一些问题，这些问题产生的原因是什么，到底是工作问题，还是理论问题，我们不能眉毛胡子一把抓。比如，《行政诉讼法》《民事诉讼法》都规定检察机关在履行职务过程中发现案件线索，检察机关最典型的履行职务行为是提起公诉，因此，检察机关从刑事案件中去发现环境公益诉讼的线索符合立法本意。但我们把检察机关大量提起刑事附带民事公益诉讼作为一个问题，这个问题是检察机关的问题还是立法的问题？进一步看，是不是支撑立法的理论出了问题。从这些情况看，高琪的研究有待深入，你谈的现象都存在，但现象背后的原因分析没有真正到位。我们应该如何构建中国的公益诉讼制度？按照什么理论来构建检察公益诉讼制度？现有的几种诉讼之间如何有机衔接，都需要有更深刻的研究。这个好题目需要有好的研究视角和好的研究方法，不能停留在对一种现象的简单推演状态，希望你能够进行更深入的研究。
　　
　　最后，我们这位博士生的文章非常大胆的运用了一些新概念，我不反对提出新概念，但反对不加论证的“概念创新”。有几个问题请大家共同思考。第一，管控性条款与调控性条款的概念，“条款”是指什么？法学理论研究中有对条款进行分类比较的方法吗？我知道，法理学上有规范分类，比如强制性规范与非强制性规范。管控性条款是指某个具体条文吗？还有，如果按照你的定义，管控性条款是具体条款，调控性条款是抽象性条款，这种分类的依据是什么？环境法的基本原则是最宏观的条款，对于环境法的实施具有价值判断标准的意义，但你定义的调控性条款中的促进、鼓励类条款恰恰是非常具体的。我们创设或运用法律概念，都必须经过充分论证或者遵循法律的理性思维，不能为创新而创新。这个问题具体到自然保护地法里面，如果按照他的定义，鼓励是调控性条款，没有法律责任，和你讲到的能够达到多主体参与的目的之间也有明显的矛盾。第二个问题，法律的语言表达必须非常严谨，你刚才在解释介绍2014年《环境保护法》时用了“修正”，但实际上是“修订”。法律研习者都应该知道法律的“修正案”与“修订案”有着小修与大修的区别，不能随意替换。所以，法律学者的语言表述必须规范，否则就会造成误解。我提出这两个问题作为例子，是希望告诉同学们，做博士论文一定要创新，但创新并不意味着拍脑袋。创新也必须遵循法律思维、法律逻辑，你所提出来的新概念、新观点都必须充分论证并经得起检验。环境法学是新学科，更需要创新，但如果所有的研究者都不遵循法学思维和法学方法，都不加论证的创造概念，必然会导致环境法学者之间的对话困难；环境法与其他法律学科的对话就更加的困难。因此，希望同学们所从事的环境法研究是遵循法学规律、运用法学方法的研究，是能够为环境法知识的生产提供智慧和思想的研究，希望大家一起努力，真正做到用法言法语研究环境法，创建环境法的概念体系、规范体系、理论体系、话语体系。
　　
　　主持人：非常感谢各位报告人，点评人，各位参加者，尤其是感谢吕老师和周老师，刚才吕老师对我们报告的研究的视角，研究的方法，研究的内容，语言的表达给予了指导，我觉得不仅是对我们同学，而且对我们在座的老师，我们带硕士带博士的老师都有很好的启发，所以非常感谢。因为有各位的支持我的工作，所以我们这个阶段是按照时间按照步骤，按照高质量圆满地完成了各项任务，所以我的主持工作完成了，下面吃点心，谢谢。

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