中国法学会环境资源法学研究会2019年年会会议简报第5期（议题四）

　　
　　主办单位：中国法学会环境资源法学研究会、海南大学
　　
　　承办单位：海南大学法学院、海南大学生态文明法治研究中心（武汉大学环境法研究所南方基地）

　　
　　自然保护地相关司法问题研究（第一阶段）

　　
　　主持人
　　
　　王清军，华中师范大学法学院教授
　　
　　点评人
　　
　　吴勇，湘潭大学法学院教授
　　
　　焦艳鹏，天津大学法学院教授
　　
　　报告人
　　
　　史学瀛（杨博文代），南开大学法学院教授
　　
　　程雨燕，中共广东省委党校教授
　　
　　李志，绍兴市中级人民法院环境资源庭庭长
　　
　　董岩，中国石油大学（华东）法学系讲师
　　
　　王秀卫，海南大学法学院教授
　　
　　主持人：各位领导、老师、同学，大家下午好，我们这个组讨论的是第四个议程，涉及到自然保护区相关司法问题的研究和思想碰撞。我是来自华中师范大学法学院的王清军，今天很荣幸地邀请到来自南开大学法学院的史学瀛教授、中共广东省委党校的程雨燕教授、绍兴市中级人民法院环境资源审判庭庭长李志法官、中国石油大学（华东）法学院董岩博士、东道主海南大学法学院的王秀卫教授，请五位专家给我们分享他们关于自然保护地相关司法问题研究真知灼见。此外，我们也有幸邀请到天津大学法学院焦艳鹏教授、湘潭大学法学院吴勇教授，请他们两位给我们做出精彩的点评。
　　
　　下面我们就请第一位发言人史学瀛教授，由于他临时有事，所以委托他的博士生来作一个发言，发言题目是《我国自然保护地生态损害赔偿司法评估框架的重构》，大家欢迎。
　　
　　杨博文:各位老师好，我是南开大学法学的博士研究生杨博文，因为某些原因，我来代老师做一下我们写的论文的一个汇报，论文题目是我国自然保护地生态损害赔偿司法评估框架的重构。论文主要从法律实证学的角度以定性和定量两个方面来对自然保护地的生态损害赔偿制度提出完善建议。论文主要分为4个方面，第一，自然保护地生态系统服务功能的损害赔偿的基本目标；第二，我国自然保护地生态损害司法评估的现实困境；第三，我国自然保护地生态损害赔偿司法认定标准和评估的规则；第四，构建我国自然保护地生态损害赔偿司法评估的框架。
　　
　　论文首先介绍了一下关于自然保护地生态系统服务功能损害赔偿的基本目标。自然保护地的损害救济可以从两个方面进行分析，其一是自然保护地生态系统服务功能是具有综合性、系统性的，应当对所破坏的部分生态系统功能与该部分自然保护地生态系统服务所能产生的特殊利益进行经济价值的赔偿。其二是对自然保护地生态系统服务功能的内部价值、外部价值等进行赔偿。目前，从国际上看，针对自然保护地生态系统服务功能受到损害的赔偿方法主要以经济赔偿为主，这主要是由于很多自然保护地遭到破坏后是不可逆的，无法恢复原状，只能采取替代性的措施进行补救。自然保护地损害赔偿的责任体现的是采用一定的评估方法对生态系统服务功能损害的利益做出衡量，通过建立制度框架对损害自然保护地生态系统服务的行为进行矫正，这是其基本目标。
　　
　　论文的第二部分是分析了我国自然保护地生态损害赔偿司法评估的现实困境。首先，我国目前在评估自然保护地受损的经济价值方法中较为单一，主要体现在司法鉴定机构对自然保护地生态系统服务功能所产生的益惠价值认识不足，同时根据相关的标准等法律文件，在司法过程中出现对造成自然保护地（例如生态涵养区、国家公园等）部分生态系统损害的情况无法认定，取证困难，这就导致无法根据其能够产生的自然资本认定所应当赔偿的经济价值。在环境诉讼案件中，原告/公益诉讼人所主张的损害额以生态环境修复费用为主，损害额组成较为单一；在认定损害赔偿数额的方法上，多数采用的是虚拟治理成本法，认定方法也较为单一。其次，我国目前没有自然保护地的立法，只是在《中华人民共和国自然保护区条例》的第三十八条中规定，对自然保护区造成损失的，应当由县级以上人民政府有关自然保护区行政主管部门责令赔偿损失。但是并未提出赔偿的具体规则。最后，针对自然保护地的生态损害赔偿规定大多较为抽象而缺乏执行效果。这就导致环境司法审判过程中无法对造成损害的自然保护地生态系统服务功能价值进行量化赔偿，只能采用恢复原状、替代损失等方法进行赔偿，不仅没有明确自然保护地生态系统服务功能损害赔偿责任限度，而且没有起到预防环境损害发生的威慑效果。
　　
　　论文的第三部分是我国自然保护地生态损害司法认定标准与评估规则。也就是说如何来对现存的这些问题进行一个重构的过程。这个图展示了一下认定标准和评估规则的确定方式，那么主要从立法、执法和司法三个角度。那么从立法上既要遵循合理范围的限制，也就是说从重点区域和重大事故的角度上来进行立法，损害发生应当可测量和可估值，因为有一些损害属于二级损害，那么这个损害如果是不可测量和不可估值的，那么可能就没有办法纳入损害赔偿范围。从执法上来看，那么从执法的角度上，在TEEB的方法指导下，作为解决处罚生态破坏案件的一个依据，比如说对生态损害的赔偿以及生态系统服务功能损害的赔偿等等。那么从司法的角度上看，就是确定环境损害赔偿定量化的问题，也就是说到底赔多少钱，它的数额是多少，是怎样定的，那么它的法律依据是什么？
　　
　　第四部分也就是文章最后一个部分，就是关于我国自然保护地的生态损害赔偿的司法评估框架的构建。这个构建过程实际上就是以基本的原则和主要的规则来构成的。那么第一个内容就是关于明确生态环境损害赔偿司法评估的法律原则。也就是，自然保护地生态损害赔偿需要遵循可适用、可测量、可估值三个基本原则。那么第二个内容就是针对自然保护地的生态损害赔偿的司法认定的方法，根据生态系统价值论的内容，识别自然保护地生态系统服务功能的价值是确定自然保护地生态系统服务功能价值的方法的关键。识别价值是自然保护地生态系统服务功能损害赔偿价值评估制度重构的第一步，同时也是整个估值评估的核心内容，只有将价值确定之后才能选择适用合适的方法进行估值评估，并确定最后损害赔偿的范围。这个表里面就列到了关于选择合适的一些方法，比如说像环境资产的价值，还有重点生物多样性的价值，以及关键自然资本的价值，以及估值核算的一些方法，那么由于时间关系的话，论文里面也都介绍到了。
　　
　　然后这个就是我们提出的一个实证的研究框架，通过价值判断、方法适用和赔偿评估的三层次程序框架提出损害赔偿评估的规则，进而确定生态系统服务功能损害赔偿范围，最终构建和完善我国自然保护地生态损害赔偿司法评估框架。以上是我的汇报，谢谢各位老师。
　　
　　程雨燕：好，谢谢大家。那么今天非常荣幸在这里和大家探讨这个话题，那么我看到我和后面发言的这位李庭长好像正好都是谈了同一个问题，李庭长讲的是实践问题，我在这里是纸上谈兵，是吧？谈一谈背后的一些理论问题，因为我们看到其实绍兴一直都是生态损害赔偿实践的前沿阵地，但是我们还是会在理论上感觉有些困惑，是吧？所以在实践当中有些东西就更摸不清楚。那么所以我就想尝试解决一下生态环境损害赔偿磋商制度它的一个本质的一个探讨。那么因为关于生态环境损害赔偿磋商它的性质大家实际上一直有关注的，因为有人说既然是磋商，它应该是一个民事行为。然后有人说磋商它又不是一般的磋商，他又有政府介入其中，所以有人说他是行政磋商，所以它的性质应该是一种行政行为。所以到底是民事行为还是行政行为，两派实际上有不同的观点。而这个定性不同就会决定了它的制度框架的设计肯定都会有很大的区别。那么在这里实际上我看到我们把生态环境损害赔偿和后面还有生态环境损害侵权这两个问题都放在我们这个模块讨论了，我觉得这也是挺好的，挺综合的。因为生态环境侵权它讲的是环境对人身或者财产造成的损害，怎么赔？而我们这里生态环境损害赔偿是讲对生态环境本身造成的损害该怎么赔？而这两个问题它在这个性质上是不一样的，所以我们就来探讨这个问题。
　　
　　那么这里跟大家分享我这篇论文主要是涉及到三个方面。那么一个就是生态环境损害赔偿磋商，它的本质呢究竟是什么？那么实际上我们知道一篇论文那么很难都是亮点。实际上我这篇文章，我个人认为我的创新之处可能主要是在第一部分。所以第一部分跟大家重点分享一下。然后第二、三部分就是讲具体，那么如果设定能够得到认可的话，接下来如何在生态环境损害赔偿磋商制度中实现的这样我所探讨的一个本质，以及如何具体结合完善赔偿磋商的方案。所以第二、第三点我略讲，主要探讨第一个方面，也是抛砖引玉，看这个观点能不能引起大家的一些共鸣。那么我们讲到本质这个概念的时候，我就把它和性质做了一个区分。因为刚才我们讲到他的民事性质还是行政性质，它目前还没说清楚，所以我就想能不能再推延，它更背后的东西，就是它的本质。专门去查了字典，什么叫本质？本质就是认识事物的更深的层次，而性质它是一种事物区别于其他事物的根本属性。所以如果我们从简单一点的来了解的话，可以认为，本质是比性质后面更深层次的一个东西。那么为什么要来探讨它的本质呢？因为我们发现我们在探讨生态环境损害赔偿磋商制度的时候，它有时候会出现一定的失灵。我们不论是用经济学的视角去理解生态环境损害赔偿，还是磋商，还是用法学的角度去理解它，都会有失灵的情况。为什么？因为我们一般认为磋商就是成本效益衡量，大家坐下来谈，但是这时候由于涉及到环境问题，又涉及到某些环境权、人权的问题，大家知道一旦涉及到人的权利，基本的生存权，他有的时候是不能完全用经济学的角度来考虑的，来考量的来衡量的来称比的。所以这时候经济学的视角它就会失灵，你这个成本怎么算，算不准。然后为什么用法学的视角？因为我们说用法学的视角，知道法学的视角，就必须在确定的基础上来进行一个判断。而我们说环境问题的复杂性、多样性还有不确定性，就决定了在用法律框架来思考这个问题的时候，有时候也考虑不清楚。那么所以我就在想，就说能不能突破法学的视角和经济学的视角，从政治学的视角来思考这个问题，那么如果用政治学的视角、维度来思考这个问题的话，我就想能不能把生态环境损害赔偿磋商的本质就视为是通过协商民主手段，实现环境公益的一种新型方式。它是一种政治手段，协商民主的手段来实现这个环境公益。政治学领域就可以这样看待这个问题。那么就可以表述为“环境公益的协商表达”。那么我们说这是中国特色社会主义进入新时代，环境公益需求的提升，那么以及协商民主、创新推进，两端发力，那么共同指向的一个结果。那么为什么这么说？我们来论证一下。
　　
　　那么首先我们说因为生态环境损害赔偿磋商，它具备社会主义协商民主的三大基本特征，那么什么叫做协商民主？我也查了，都有很多的定义。那么说用一些权威或者最简单的方式来概括的话，实际上协商民主它有三个特征，可以理解为是一种公众参与，通过理性争论，作出集体决策的一种制度手段。所以协商民主的三大特征有一个就是理性争论，第二个就是集体决策。那么第三个就是公众参与，而我们发现生态环境损害赔偿磋商，它恰恰也符合这三个特征，所以可以对应上。首先我们说它是一个对损害事实怎么修复、赔偿，时间期限磋商，它本身就是一个理性争论的过程。那么同时为什么说它是集体决策？因为它不只是赔偿权利人和赔偿义务人之间的争议谈判，而且它还涉及到第三方，就是社会公众。那么所以这时候它就是一种集体决策，它不是双方谈判，而是一个集体决策。那么第三个它就是公众参与，它是一个必须具备的程序，必备程序，它不是可选程序，所以说明它也符合这个特征。这是第一点理由。那么第二点理由就是我们说将生态环境损害赔偿磋商的本质界定为环境公益的协商表达，那么有利于运用协商民主的视角，破解赔偿磋商制度中的理论和实践难题。那么我们说为什么生态环境损害赔偿磋商制度的这个理论设计会遇到一些瓶颈，那么因为它有点自相矛盾，他自相矛盾在哪里呢？首先磋商是一种私权利的行使方式，实现方式。但是我们要用这种私权利的这种实现方式，要来实现国家的公权力，来实现公共利益，这就是它矛盾的地方，用私手段来行使公权力。所以你说这个问题怎么解决？而我们说协商民主它就可以解决这个问题。因为我们说民主的实质就是权力运作的一种方式，因为协商民主实际上就是公民协商，是吧？就是一种私权利来实现民主公权力一种方式，所以这点他们也是吻合的。所以在法律上我们可能认为是一种自相矛盾的地方，但在政治学领域它就可以得到一个很好的诠释。所以这是第二点理由。那么第三点理由，最后我们说将生态环境损害赔偿磋商的本质界定为环境公益的协商表达，也顺应了社会主义协商民主发展的趋势。因为我们说协商民主制度它本身也在发展，它在往哪些方面发展？过去我们认为只有政治协商才叫协商民主。但是协商民主现在这个概念已经扩大化，而且它的一个发展的趋势就是更多的把普通公众的一种参与融入进去，包括像这种基层协商，还有社会组织协商这些新的概念。而如果把生态环境损害赔偿磋商引入到协商民主的体系当中，本身也就是顺应了它自身的发展。所以这是第三个理由，所以我们说可以把生态环境损害赔偿磋商从政治学的维度理解为协商民主制度，一种环境公益的协商表达。所以这是几点理由。所以我说这一部分是我文章的创新，也是希望跟大家探讨，看大家能不能接受这个观点。如果能够接受这个观点，那么接下来就是讨论，具体如何去实现它？我们说实现它实际上也是跟协商民主的三个特征，那么一一对应起来，就根据他的第一个理性争论的特征。那么说那么在磋商过程中，就一定要注意维持磋商双方的自由平等。
　　
　　那么第二点就是根据协商民主的第二个特征，就是集体决策。那么这个集体决策就决定了我们在生态环境损害赔偿磋商当中，一定要确定一个客观的标准，不能想谈成什么样就谈成什么样，你又得有底线，谈判的过程中，自由的平等的协商，但是不能突破这个底线。
　　
　　然后第三个方面就是结合他的公众参与的特征，必须要保障磋商过程当中的开放和包容。因为你只有开放包容了，才能保证它的公众参与。那么这个是它的实现的路径。然后第三部分谈到对现有的我们的一些赔偿磋商制度，还有方案，还有一些比较，然后在比较的基础上提出了一些校正的建议。那么比较一个是把18年的改革方案和15年的试点方案进行了一个对比，然后另外在纵向对比，时间前后的对比，然后还有一个横向的对比，就是对地方层面的，像贵州省的和湖南省的磋商办法进行了一个对比。那么在对比基础上就提出了校正的方案，主要是涉及到三个方面。第一个就是建议要完成磋商平等的基础维护，其实也是刚才对应刚才三点来的，就是说建议就更加具体一些。然后第二个方面就是确保客观标准的多元适用。第三个就是构建公众参与的制度保障，然后具体方面我们在这里因为时间的关系就不展开了，所以主要是跟大家分享第一部分，那么我的观点主要就是这些，谢谢大家。请多多指正。
　　
　　李志：各位老师大家好，我汇报一下论文的基本情况。为什么写这篇论文呢？因为我们绍兴在16年初就开始了生态环境损害赔偿制度的试点改革，所以在改革过程中也会思索生态环境损害赔偿诉讼跟环境公益诉讼到底是什么样的关系，有什么样的区别。说实话，一开始很多人都认为生态环境损害赔偿诉讼就是环境公益诉讼，那么其实还是有一些区别的，否则的话也不可能分别规定这两种制度。那么经过这三年多以来的试点工作，我们也审理了一些生态环境损害赔偿司法确认案件和环境公益诉讼的案件，特别是最近最高法院的生态损害赔偿的司法解释的出台，应该说我对这方面的关系，区别联系有了一定的认识，但是还没有完全搞懂，因为这方面确实是非常新的东西。我记得前两年去最高院培训的时候，我当时就提出过这外问题，最高院环资庭的相关领导说，这个问题问得好，但是也说这是非常复杂的一个问题，一时半时也难以完全解释清楚。确实，也是非常值得去进一步探索的问题。
　　
　　首先是关于前言。生态损害赔偿制度是随着试点方案和改革方案的实施建立起来的，而公益诉讼是原来我们有相关的法律包括司法解释，确立公益诉讼制度，这两项制度都是生态文明背景下面我们环保的一个利器，是推动生态文明建设的重要制度安排。但是这两项制度也存在着许多的重合之处，那么也值得关注，特别是它们之间怎么样进行衔接，怎么样进行整合，也是非常有必要的。
　　
　　第一部分是关于两类诉讼的一个梳理，那么我列举了三个不同的案例。
　　
　　第一个案例是江苏的一个案子，这个案子是对于倾倒在运河中的环境污染行为，江苏的环保联合会先提起了公益诉讼，后来江苏省政府又加入进来作为共同原告来进行诉讼，最后判了下来。当时媒体是做了不同的解读，媒体认为这个是公益诉讼。那么江苏省环保厅的官网上面说，这是省政府提起的生态环境损害赔偿诉讼，是共同原告。所以说当时我就有疑问这到底是公益诉讼，还是生态环境损害赔偿诉讼？因为当时也是一个大胆的尝试，江苏的环资审判一直走在全国前列，他就是大胆的采用了两个人共同做原告。那么又可以算公益诉讼，又可以算生态环境损害赔偿诉讼，这是一个案例。
　　
　　第二个案例是重庆的一个案例，它也是一个废水排放外环境，引起长江水体损害的一个案子。重庆市政府起诉藏金阁公司和首旭公司，另外法院还受理了重庆的两江中心公益组织来就同样的一个事实，起诉这个案子。那么经各方当事人同意，把这两个案子合并审理，但是应该说这种模式也是蛮有挑战性的，它是对传统民事诉讼的一个突破，重庆中院也是把它作为两个案件，立了两个案号来进行的判决，只是合并审理，跟前面江苏还是有些不一样，江苏直接把它作为两个共同原告。
　　
　　第三个案子是山东的。山东的这个案子，山东这个案子是废酸废碱排到废井中，引起了化学反应，导致的人员死亡和环境污染。那么山东省环保厅提起了生态环境损害赔偿诉讼。山东省环境厅在提起损害赔偿之前，绿发会就该案已经提起了环境公益诉讼。那么山东省这边处理的方式，它是先中止了环境公益诉讼，先判生态环境损害赔偿，判完了之后，然后再处理环境公益诉讼。所以它的模式又是先处理生态损害赔偿，然后再环境公益诉讼。
　　
　　所以说我刚才列举的这三个案例，也就揭示了对处理这三种案子的不同的形态、不同的方式，应该说随着最高法院生态环境损害赔偿司法解释的出台，它是采纳了第三个案例的意见，也就是先审理生态环境损害赔偿诉讼，然后再审理公益诉讼这样一个模式。所以说我觉得对这两种诉讼有必要作进一步整合，可以为我们审理此类案件提供一些思路。
　　
　　第二大部分是关于进一步厘清这两类诉讼间的关系的一个解读。
　　
　　首先是对两类诉讼关系的理论探索。理论上探索目前是有三类观点。第一类观点认为生态环境损害赔偿诉讼就是国家利益诉讼，跟公益诉讼是并行的两种不同的诉讼，如吕忠梅教授主张的国益诉讼。第二种观点认为生态损害赔偿诉讼中要建立生态环境损害赔偿为主的制度，法律规定的机关和组织督促赔偿权利人行使诉权。还有一种观点认为生态损害赔偿诉讼是环境民事公益诉讼的有益补充，就是公益诉讼为主，生态环境损害赔偿诉讼作为补充。可以说不管怎么样，这三种观点应该说是为我们提供了一个有益的参考。
　　
　　那么他们两个诉讼到底有什么区别？我列举了一下，主要有如下不同：1、法律依据。根据现有的司法解释和相关规定，生态环境损害赔偿诉讼的法律依据是改革方案和生态损害赔偿的司法解释，环境民事公益诉讼的法律依据是民诉法、环保法和公益诉讼的司法解释。2、立法目的。前者立法目的是推进生态文明建设，对造成生态环境损害的责任者实行严格的赔偿制度，而后者的它的主要目的是保护社会公共利益。3、诉权来源。前者是来源于国家自然资源的所有权，公益诉讼是法律的直接赋权。4、管辖法院。两者基本一致，都是损害行为发生地、损害结果地和被告住所地的中级法院管辖。但是生态环境损害赔偿诉讼中有一个司法确认，它既可以是由中院管辖，也可以由基层法院管辖，目前司法解释里面是没有规定清楚的。如我们绍兴中院审理的一个典型案例，入入选了全国生态环境损害赔偿五大典型案例，这个案子就是中院直接进行司法确认的，就跟一般的基层法院进行司法确认是不同，最高法院也认可的，所以这个管辖是有些不同的。那么民事公益诉讼里面的一些特殊情况，就是刑事附带民事公益诉讼，它是可以由基层法院来管辖。5、程序要求。生态环境损害赔偿要磋商作为前置，必须前置的，它是可以司法确认，那环境公益诉讼是没有这样一个前置程序的。6、适用对象。前者是主要针对三类的行为，主要是看司法解释里面规定三类，后者的适用对象除了产生实际损害公共利益的行为之外，还包括了可能产生损害公共利益风险的，就有说可能产生损害公共利益风险的这个情况也是可以单独起诉的。7、赔偿范围。前者包括了一个直接损失，包括了应急处置费，但是公益诉讼它是不包括应急处置费用的。为什么呢？因为应急处置费用是政府支出的，就是应急的一些费用，那么付款人是政府，当然要政府来主张，它不作为一个公益诉讼的范畴。8、原告资格。这也是最主要的比较特色区别，前者是要国务院授权的省地市政府和指定的部门机构，后者则是法律规定的机关和社会组织，主要是检察机关和有关的社会组织。
　　
　　从上面的比较我们也可以看出，它们两者在立法的目的上还是具有一定的同质性的，而且客观上也都是为了社会公共利益，因为说实话，国益和公益，我觉得我们中国的体制下面应该本质上还是一致的。所以应该说还是有必要对他们做一个进一步的一个整合的。
　　
　　第三部分是关于两类诉讼的价值定位。
　　
　　关于公益诉讼，首先是环境权公益性。因为环境权它是建立在人们共享环境条件的基础上的，它具有公权的性质。环境侵权的显著特点就是环境破坏、损害总是通过环境这么一个载体来进行的，他不属于任何的个人或者是集体。所以说侵权人侵害了环境，往往也就侵害了整个环境国家和社会的环境利益。没有任何一项侵权行为像环境侵权这样的，就是把社会利益、个人利益、公共利益联系的这么紧密，它具有公益性的特性。其次，是关于诉权来源，公益诉讼的诉权是来源于法律的规定。与一般的民事诉讼不同的是，一般民事诉讼总是要求原告与本案有直接的利害关系，但是环境民事公益诉讼它是很难有直接的一个利害关系，它根据的就是法律的一个赋权。
　　
　　而生态环境损害赔偿诉讼的价值基础主要是为了破解企业污染，国家买单，人民受害这样一个局面，来解决生态环境损害索赔主体缺失的这样尴尬的状况。它的主要规定也是根据改革方案的规定，法律渊源是物权法，这项制度比较特色的，它是我国生态文明体系的重要组成部分，它通过政策来产生，具有鲜明的中国特色和创新内涵。那么它的赔偿范围也不断的得到了扩展，现在地市级的政府及部门都可以，而且它是可以进行司法确认。说到司法确认，我们在审判实务中去碰到，检察机关就问我们这个问题，既然生态损害赔偿诉讼可以司法确认，我们检察公益诉讼有些争议不大、标的较小的案子能不能也进行司法确认呢？这个我觉得是非常创新的一个问题，我向上级法院也进行请示过，我个人觉得既然生态环境损害赔偿可以司法确认，检察公益诉讼也可以尝试，这方面以后法律或司法解释也可以规定一下。生态环境损害赔偿诉讼还有一个突出的特点，就是它的政府的主导作用更加明显。因为在这个过程中，行政机关是处于一个比较特殊的地位，他可以主动及时的对破坏生态环境的行为予以问责和查处，同时它又是作为一个赔偿权利人来主张民事赔偿责任。所以与普通民事侵权的权利人相比的话，行政机关具有一个行政权的优势。如果侵权人他不积极地履行赔偿义务的话，行政机关可以通过他的行政手段来出来施加压力，比如说对侵权人进行行政处罚，加大处罚力度，甚至严重的可以移交公安机关追究刑事责任。相反，如果侵权人如果积极履行赔偿义务，表现较好的话，行政机关的行政处罚我可以少罚一些，刑事责任方面法院也可以酌情从轻处罚。另外，在生态环境损害鉴定评估、赔偿磋商、赔偿金使用和管理、生态修复的执行和监督等方面，政府机关都处于主导性作用，这也体现了生态环境损害赔偿诉讼具有浓厚的行政色彩。像我们整个绍兴为例，我们共处理了40多件的生态环境损害赔偿案件，只有一件没有磋商成功，提起了诉讼，剩下的全部是磋商成功并且履行完毕的，这也充分说明了政府主导下的生态环境损害赔偿制度的高效性。
　　
　　第四大部分是关于构建，即两类诉讼的整合路径。
　　
　　关于整合的方向，主要是法律规范的一个衔接问题。一是参与性规范。针对个人、社会组织举报污染行为、提出诉讼请求赔偿等不同情形，建立相应的反馈机制。同时，针对生态环境损害调查、评估鉴定、修复方案等涉及重大环境利益的阶段，确保相关利益群体和专家参与。充分发挥检察机关法律监督和维护公益职能，探索在生态环境损害赔偿诉讼中建立检察机关支持起诉制度。二是评估性规范。制定评估程序和工作制度，统一评估标准体系，推进评估机构专业化建设，确保环境损害评估结果的权威性、中立性。三是配套性规范。生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼的执行除了金钱以外，还包括对资金的使用，相关的资金使用规则与修复结果验收程序等需要制定。
　　
　　关于整合的路径，要注意诉前诉中和诉后的有效衔接，一是诉前线索通报及相互支持。一些线索的通报和相互支持等都是非常重要的。那么需要特别说明一下的是，像我们审判实务中发现的情况，就是生态环境损害赔偿过程中，检察机关的积极性非常高，我们很多案子都是检察院主动想先来告，反而是政府环保局的他积极性不是很高。有时一个环境事件发生后，检察机关会比较积极想搞公益诉讼，但是按照规定，要政府先提起生态环境损害赔偿诉讼，检察机关要起诉顺位是兜底性的，本身在公益诉讼里头都也是最后顺位的。所以说这种情况我们还是要特别注意一下，就是在生态环境的索赔方面政府冲在前面的，积极履职，否则可能就是失职行为，检察机关可以对政府机关进行监督，督促其履职。二是诉中的协调配合。要确定鉴定规则，使两类诉讼的鉴定可以相互适用。还有就是在生态环境损害赔偿诉讼中遗漏部分诉讼请求的问题，虽然司法解释的规定遗漏的部分请求可以另外提起，但我认为还是尽量相互配合避免遗漏，比如说我们法院的审理是如果发现政府机关生态损害赔偿诉讼有遗漏的话，我们可以向他们释明，要增加诉讼请求，而不要等判了之后再让检察机关或者社会组织来提起公益诉讼，导致司法资源的浪费。检察机关在这个过程中可以充分履行你的法律监督机关的职责，如果发现政府机关起诉遗漏的话，应建议把诉讼请求补充完整，甚至可以支持政府机关提起生态环境损害赔偿诉讼，支持起诉。三是诉后监督管理。案件的执行是两者整合中不可忽视的一环。从广义上说，环境侵权类案件的执行包括判决的执行、执行款的使用和环境修复的监管。在判决的执行方面，以案件通报为基础，在起诉、判决、执行等阶段加强信息沟通，必要时可以召开联席会议，共同商讨解决执行问题。在执行款的使用方面，这笔费用的使用和管理应该予以制度化，有必要设立省一级生态环境损害赔偿基金。在环境修复的监管方面，修复环境是诉讼的终极目标，修复方案的设计与实施需要专业部门协助配合，应确定地方政府为修复责任主体，检察机关作为监督机关有责任参与修复结果的验收，确保修复的有效性与针对性。
　　
　　最后我就想说，生态文明建设是人类生存和发展的基石。习近平总书记在主政浙江期间，提出了具有前瞻性的“绿水青山就是金山银山”的思想，是对生态文明建设之于人类社会发展的深刻诠释。基于此需要，环境保护司法策略也呈现多元化，立法规定了生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼两驾马车。在两者的衔接上，建立以前者为主导，后者为补充的诉讼制度是未来诉讼的发展方向。在此前提下，于诉前诉中诉后将两项制度有机对接，无疑有助于司法资源的节约和环境修复的及时与到位，这也是本文之要义所在。
　　
　　我的汇报就到这里，谢谢。
　　
　　主持人：下面一个发言的是来自于中国石油大学（华东）法学系的董岩教授，他发言的题目是《环境公益诉讼损害救济诉求下消除危害责任的解释论分析》，消除危害责任本是一个较老的责任形式，但这在环境公益诉讼方面会遭遇着怎样的挑战，大家欢迎。
　　
　　董岩：好，感谢主持人的介绍。关于环境公益损害的救济问题，我选择从预防角度切入。问题涉及到实体法问题和程序法问题。文章写作的过程涉及到诸多内容，整个这篇文章用了大概八个月的时间，反复修改形成现在的思路。排除危害责任在整个诉讼请求当中，其内涵和外延如何界定。同时反思现有研究成果的侵权法私法逻辑思路，解释环境公益救济问题的局限性。尝试从宪法的角度对比例原则的规范分析方法确立公法解释进路。
　　
　　2014年环境保护法的修改，删除了之前的排除危害责任条款，涉及到环境公益损害问题直接引致侵权责任法。受其影响，现有的研究成果偏重于侵权法的私法救济，包括主流官方论调也是如此。2015年出台的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，也是体现了私法逻辑的解释论进路。应当从环境公益保护的规范目的出发，思考如何构建排除危害责任的实体制度及行政权与司法权的功能互补。首先从内涵和外延的角度厘定排除危害责任，现有的研究成果，大多是从侵权法角度论证的。停止侵害、排除妨碍、消除危险三种责任形式，是民事责任形式。进入到公益保护的规范逻辑思路之下，环境利益讲究一种整体性强调的秩序维系，由此成为排除危害责任概念界定的基本逻辑起点。从法规的秩序整体性角度来保护环境利益，而在这个过程当中涉及到利益平衡和利益协调，需要有关的一些法理原则，对我们现有的相关制度进行重新的体系性整合。第二个方面是关于环境损害之虞。对于整个排除危害责任进行分层、分类进行构造至关重要。围绕着环境损害，应重点关注环境治理中的风险、危险，这种不确定性的概念如何纳入到现行的法律制度体系中实现救济的效果？围绕这个问题我进行了类型化梳理。第三个方面是环境司法中的排除危害责任与环境行政规制实际上同构互补。程序法和实体法如何做到有机的衔接，在诉讼法当中有一个重要的理论就是诉的利益。在什么情况之下实现与环境行政规制同构互补，诉的利益理论给我们提供了非常好的概念分析框架，而所谓同构其实就是无论要件裁量，还是效果裁量，在整个法教义学体系当中，环境行政的制度实施，包括环境行政处罚，环境行政强制，环境司法的排除危害责任和环境行政规制之间都是相通的。第三个方面是反思，反思现有的司法解释论。也就是私法解释的主流论调形成的原因是什么？从权利的基础角度，更习惯于从这样一个将不特定的公众对于环境利益诉求置换为特定群体对于不断提升的环境质量诉求。在这个基础之上，私益诉讼和公益诉讼并没有得到学理的充分论证支持，更多的是借用了传统主观诉讼诉权的观念来思考问题。从整个规范目的的角度来讲，我觉得就已经出现了偏移。尽管环境侵权法有应对风险的功能，但无法摆脱自身的局限，都会限制于因果关系的判断，包括违法性的判定都会在这样结果主义导向基础之上来进行论证，所以说它就会产生一定的局限。那么这样一种局限思路再进一步推演逻辑，就往往会不自觉的会把环境公益的司法救济，引入私法的责任方式，套用之后就会造成目前理论界存在的规范主义逻辑问题。从文义解释的层面上，私法论者对环境公益的整体性个体性统一存在一种认识误区。在规范适用上，公益损害和私益损害的本质差异在于前者是独有的公共性和利益归属的整体性，而后者是为保障私权而定，量身定制的规则，很难突破私益保护界限，难以直接去保护公益。那么第三个方面是认识论层面上夸大了片面夸大了个体的私益的私法救济所带的对公益的这样一种间接的溢出效应，忽视公益作为整体所具有的公共属性。第四个方面是如何在公益损害救济的当中实现行政权和司法权的协同互补，是未来制度所要关注的核心问题。第四个方面提出宪法层面的比例原则规范教义学分析框架解释问题。比例原则作为宪法原则围绕着环境损害的预防，现有的环保法律制度其实就是风险预防原则的体系展开。程序当中的诉权问题也要进行重新的整合拓展和反思。如何实现国家权力和社会公众权力的协同。在环境公益保护两个层面上来讲，一个是检察院可以提起公益诉讼，这是代表国家维护环境公益，另外，NGO在环境民事公益诉讼层面上，来发挥这种作用，两者之间如何去实现一个协同互补，是当前围绕环境公益诉权的比例设置和运行将会展开深入的探讨，所以说在这个基础之上，是要进入到一个最关键的问题，其实就是风险规制过程的利益衡量，如何去实现？这是我论文当中的非常关键的方面，我重点谈几个要素，一个方面就是用类型化的方法研究风险预防原则，与行政法当中的危险防止原则之间进行整合，形成规制模式，进而展开类型化的排除危害责任梳理，包括预防性的排除危害，强制性的排除危害等。不同的类型划分标准何在，是根据有关危险和风险之间的关系，风险在法律层面上他多大程度上会转化成危险，也就是说我们进入到法律的层面上进行司法救济的话，这个风险不是无限制的扩张，因为风险预防原则有可能会被滥用，所以说要特别注意两者之间的协同，在不同的情况之下，进行类型化的梳理。具体实体规则制度运用，主要借助行政法有关的实体制度，这些问题包括对个案中所涉及的不确定性概念界定，包括这样相应的效果裁量要件，这些不同要件在不同的个案当中，各有差异。所以需要运用比例原则提供的传统的分析框架适当性、必要性、均衡性三个子原则来进行统一的规范和界定，以使得这种裁量不会超过应有的界限。在此基础之上，建构实体层面的法理基础，需要从程序层面，结合要件进行程序化的、类型化的梳理，结合举证责任的分配，不同类型救济程序的一种衔接和协同来进行这样一种原则性的一种梳理。从排除危害责任的类型、审查的强度、救济的措施和相关的环境行政的管制工具它们是怎么对应的，他们之间是如何同构的进行比较，最后在此基础之上形成发展方向预测。结合检察公益诉讼，更多考虑如何链接程序法理和宪政法理，构建新的理论基础，紧扣环境公益诉权这样一个核心理论问题，去深入研究不同类型的环境民事公益诉讼当中检察权权能运行原理、基本准则，法律监督权和公众环境公益诉权之间如何进行协同合作，进行深化和拓展。那么第二个方面就是妥善解决不同的制度方案的冲突，加强制度的衔接和协同。从国家治理现代化的整体目标指引下，未来检察院公益诉讼它将来就会围绕这个问题进行这样一个实践和理论层面的一种制度的创新，那么在这个过程当中必然会涉及到实体问题和程序问题交织在一起，所以这个问题的研究将来会成为新的理论研究热点。中国政法大学今年6月份与最高人民检察院合作成立了最高人民检察院检察公益诉讼研究基地，预计12月初，最高人民检察院专门在法大举行研究基地揭牌仪式，明年将在中国石油大学（华东）举办高端论坛，欢迎各位专家有机会来青岛指导，谢谢。
　　
　　主持人：谢谢董岩老师对预防危害责任一种新的解释，然后在类型化这方面，在检察公益诉讼方面，提出了很多新的观点。好的，下面我们有请东道主、海南大学法学院的王秀卫教授，她在处理会议繁忙的事务仍然抽出时间给我们带来一份精神的食粮，非常感谢、大家欢迎。
　　
　　王秀卫：好，谢谢主持人。很抱歉，我刚才也一直在修改上午发言的记录，所以准备的可能不是非常充分，我这个题目是生态环境损害责任的立法进路。我选择这个题目主要是因为2019年的8月27号，民法典的侵权责任编草案三次审议稿也向全社会征求意见，那么第七章损害生态环境责任这一章我就专门做了一个梳理，它一共有七条，它规定了生态环境损害赔偿的归责原则、举证责任，还有责任的分配、然后惩罚性赔偿，生态修复，以及赔偿损失的范围，第三人过错等内容，这个三次审议稿另外又和2015年的6月5号刚出台的生态环境损害赔偿案件的司法解释，双方有点呼应，因为他们不约而同地使用了生态环境损害赔偿这个概念。那么结合侵权责任法以及2015年之后，一系列的环境侵权的司法解释，我就梳理了以下几个问题。
　　
　　第一个问题就是损害生态环境，或者是生态环境损害的概念，到底是什么，有什么内涵。那么首先我认为要使用这个概念，就是民法典的侵权责任编，他使用了损害生态环境这个概念，对比侵权责任法，它无疑是扩大了损害对象的范围，就是从环境扩大到了生态，把生态加进去。那么当然它这种考虑应该是和环保法的一种应该说是一种委托，或者是和生态环境损害的司法解释，或者未来的立法给预留一个空间，这是我的一个推理，那么产生的一个问题就是什么呢？就是说我们在环保法里面，或者说在海洋环保法里面都对环境或者海洋环境污染的概念做了一个定义，从来没有任何一个法律，没有任何一个司法解释，对生态做一个法律的界定，当然也没有生态破坏来做界定，所以生态环境它民法典侵权责任编就是有点突兀的把它作为一种新型的法益，然后进行规定，并不交代他的一个概念，或者范围。我觉得这个不是非常的理想。那么另外从民法典侵权责任篇的主体用语，他在侵权人、被侵权人，还有侵权人与法律规定的机关和组织之间进行了几次转换，那么被侵权人我们很容易理解成私益，这个环境私益。那么在提到公益诉讼的时候，它又用法律规定的机关和组织这样的概念。所以他这些概念，这七个法条使用了一些不同的概念，但是并没有交代背景，来龙去脉或者是因果关系没有表明。
　　
　　那么第二类问题是侵权责任编损害生态环境责任，有没有体现生态环境损害纠纷的这种类型化，那么其实这个类型化也是近一两年，我也观察到很多法学研究成果都在探讨，就是生态环境损害是不是要进行一个类型化的区分？包括今天上午最高院的环资庭的庭长王旭光先生他也提到了，在之前有一次接受采访的时候也提到说，公益诉讼或者生态环境损害赔偿纠纷，那么是不是应该在归责原则，包括构成要件，举证责任方面要进行一些详细的区分或者类型化，然后他们也向全国人大法工委做出了建议。那么08年草案的条款没有完成这个工作，就没有做类型化的区分。但是他没做类型化区分的背景之下，它又有一些法条是有体现过错责任原则的一种倾向，比如说其中包括被告违反法律法规这样的一个表述，就是被告违反法律法规，污染环境或生态，违反法律法规，能不能够理解成过错责任原则。所以这个我觉得是非常值得探讨的。因为一旦采取了过错责任原则，那类型化就完成了。可是是不是合理？
　　
　　第三个就是生态环境损害责任的构成要件，在侵权责任编里面，也没有交代得非常清楚，因为之前有一些学者也提出来说，公益诉讼，环境公益诉讼，或者生态环境损害赔偿诉讼，加害人承担的是一种公法上的责任，这种公法不一定是行政法或者刑法，就是侵害的是public的利益，责任也是一样，公法性质的责任。因此违法性应当作为考量要件，我觉得这个也是非常值得重视的一种观点，提出这个观点的学者就是人大的张新宝教授。
　　
　　那么第四个问题，七个法条当中，它很多是关于民事责任的条款，这个民事责任的设计，我认为还是不尽完善。首先法条当中规定了惩罚性赔偿，惩罚性赔偿的金额和损害是没有直接关系的。但是它没有限制惩罚性赔偿的场合，因为按照域外的一些惩罚性赔偿的立法，根据美国这些先进的国家，他们对于惩罚性赔偿往往是涉及到人身、健康，反正包括生命的损害，那么才会施加这样的一种高额的惩罚性赔偿。但是我们在这个法条当中，只是对于违法，可能过于空泛。另外还有一个内容就是生态修复，那么这个法条当中规定什么？就是说被告拒不修复或者无力修复的情况下，法律规定的机关和组织应当进行修复，那这样的话，也无形当中给他，给法律的规定机关，特别是有关组织带来压力。
　　
　　第五个问题就是第三人过错的问题，第三人过错在侵权责任法里面也都有明确的规定，我们三次审议稿里面规定什么呢？就是说损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。这个当然跟侵权责任法是一致的。可是问题是啥？就是现在第三人和第三方的关系，现在法律上可能也界定的不是很清楚。因为我们现在在环境污染防治，包括生态修复的领域里面，特别多的第三方，比如第三方监测、第三方评估、第三方治理，提供技术服务的第三方越来越多，他们有一个专业的或者中介的立场。但是第三方跟第三人的关系是什么？那么如果说是第三人的话，第三人工作是不是要有真的这么一个过错，是不是他在主观上有一定的过失，这个也没有说清楚。所以第三人过错这一条我觉得也是原则性的。
　　
　　第六个问题就是关于这七条当中它使用的这个概念是生态环境损害。那么这个概念和侵权责任法不尽一致，和一系列的司法解释也是不尽一致的。到底生态环境损害指的是污染环境，再加上破坏生态，还是那句话，就是破坏生态，是不是一样的归责原则，或者是举证责任这样的安排，甚至有没有包括自然资源？因为自然资源它有产权也有财产权，它的归责原则应该和污染环境是不一致的。这是第六个问题。当然我们上午我们法学院的院长王琦教授，也提到了海洋环境公益诉讼，它的原告的问题，我也同意他的观点。
　　
　　另外，第七个问题就是举证责任分配的问题。三次审议稿里面，他有提到谁，这个也是跟侵权责任保持一致，说举证责任倒置，或者可以说就是叫做谁反对谁举证。那么这样的一种举证责任分配方式，我认为它应该限于什么呢？就是间接侵权，就是我们传统的所认为的环境污染侵权，侵犯的是人身财产权，那么对于纯生态侵害，污染者或者破坏者他直接侵害的市场环境，那么间接性非常不明显，应该是起码不再适用举证责任倒置的这样的归责原则，至于适用何种归责原则，也要柔性一点。不一定是完全转移，有可能是降低原告的举证要求。
　　
　　好，最后我就提几点立法完善的一些建议，因为三次审议稿它相对于二次审稿来说，是并没有没有修订关于生态环境损害这一块，所以应该说有点遗憾。可能再不会有第四次了，所以我们将来就是要考虑一下生态破坏。这些概念真的是非常期待不管用怎样的形式做一个立法的界定。另外区分性或者类型化的规定归责原则或者举证责任。第三个就是完善民事责任形式，包括第三人过错、免责事由。好，我就简单地说这么多，谢谢。
　　
　　主持人：下面我们进入评议时间。我们请吴勇教授和焦艳鹏教授针对上述各位的发言，结合自己的认识提出看法，大家欢迎。
　　
　　主持人：好，非常感谢吴教授和焦教授的点评，我们这个时间点刚好是3:40，由于时间关系，今天的发言就到此为止。我们特别感谢五位发言人的精彩发言，感谢两位重量级点评嘉宾的精彩点评，感谢各位志愿者在背后辛勤的付出，感谢大家今天下午各位的光临。因为能力有限，时间也有限，不足之处还请大家谅解，最后再次谢谢大家！

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