【编者按】

　　为了推进环境法典编纂研究，由中国法学会环境资源法学研究会主办、北大法宝（北京北大英华科技有限公司）承办的“环境法典研究（2018-2020）公益项目课题结项暨环境法典编纂专家研讨会”，于2022年1月12日在北京举行。中国法学会环境资源法学研究会部分领导、《环境法典研究（2018—2020）公益项目》课题组部分成员、特邀环境法学者以及相关行业专家50余人参加会议。会议主会场设在北大英华公司会议室，本次会议全程通过北大法宝学堂平台进行了现场直播，共有6200余人次观看了会议的直播。

　　会议重点探讨了环境法典编纂的基础理论与总则编问题，与会专家结合研究专长作了主题发言与讨论，会议成果对推进环境法典编纂研究具有重要价值。为了让公众能够完整地了解学者们纷呈的观点和思想，“环境法典研究（2018-2020）公益项目”秘书处根据会议录音整理了会议实录，经发言人核实确认、授权公开发布，分五次陆续推送，敬请关注。

　　本次推送的是第二单元“环境法典总则基本问题”实录。

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　　主持人：杜群，中国法学会环境资源法学研究会副会长、北京航空航天大学法学院教授

　　杜群：我们这个单元有四位发言人，时间是一个小时。每位发言人的发言时间控制在八分钟以内，主题都是关于环境法典总则基本问题的研讨。第一位发言人是汪劲教授，他发言的题目是《环境法典总则编的板块与构造》，让我们欢迎！

　　一、环境法典总则编的

　　板块与构造

　　发言人：汪劲，中国法学会环境资源法学研究会副会长、北京大学法学院教授

　　谢谢主持人的介绍，今天我用八分钟时间讲五个ppt，是关于环境法典总则编的思考板块和构造。上午吕教授已经对专家建议稿做了一个简单的介绍，目前初稿的框架内容大体上是按照五编的结构来安排的。

　　我第一个想讲的问题是总则编和分则各编的创新需求，以及总则构造的现实问题。我总结了一下，有四个方面是我们需要注意的。

　　第一个方面，现实的编纂体系和分类，与环境法学研究体系的分类实际上是各异的。也就是说，法规汇编包括编纂在我们国家过去已有很多年历史。吕老师早上也提到，我们从环境法学科建设的70年代后期、80年代初就在讨论环境法学的体系。而这个体系实事求是地说，它都是以生活环境或者环境科学为背景的，是以人类为中心、影响人类健康的污染为中心展开的。所以不论是哪个国家的环境法，起初的来源或多或少都有重污染、轻自然的色彩。在这个过程中，行政国家作为环境保护的义务主体，从环境问题的损害救济到前端的防治，政府专门机构出现，行政色彩不断浓厚化。无论是中国大陆或台湾地区，还是日本或其他国家，我们可以看到的环境法典也好、法令汇编也好，基本上都是以部门为中心的，具有浓厚的主管部门色彩。

　　第二个方面，环境法典编纂在总则部分和分则部分一定会涉及到大量的、没有写入法律的政策文件与法规规章。我们有很多行政法规，比如《自然保护区条例》已经作为国家在某一个领域当中的基本规则。党的十八届三中全会以后，党中央、国务院、中办、国办也制定了大量的意见方案、指南等，这些政策在很大程度上也指导着生态环境实践，已经被约定俗成作为环境法律制度的非常重要的部分。还有一部分，我们有大量的规章填补着环境法规范的空白。所以这样一些成熟的规则，应不应当在总则和分则当中有一席之地？在提取公因式的时候，我们能不能把它抓出来？

　　第三个方面，现在总则编的制度创制还是受制于行政职能划分和权限交叉。这个问题我们一定要注意，比方说《环境保护法》的立法背景从79年到89年，再到2014年，主要是由环保部门主持的。它的色彩虽然不断向生态环境领域扩充，但是它的调整范围要受职权范围的限定。环保部门还是只关注它所管辖职权范围领域的内容，像自然资源的海洋林草、农业、渔业资源等，还有像发改委、财政部这样的宏观经济调控部门，它们也影响着总则编的构造。这是个现实问题，我不多说了，在总则编的编纂过程当中，我们要有所为有所不为。

　　我想讲的第二点是，总则编需要全盘体现生态环境各个领域的行为模式和基本规则并指导各编制度构建和实施。这个图片是环境法典立法辅助系统，是北大法宝设计的系统，我们的立法的都是在这个上头进行的，有大量的背景资料。现在的专家建议稿第一编大概有90多条，下面又分了好多节，这是我们目前的基本构造和设想。但这个基本构造和设想下一步可能还要有思路上的一些调整。我个人认为，总则应当有四大板块。

　　第一节叫一般规定也好、基本规定也好，我看民法典总则编的第一章叫基本规定，其他分则各编的叫一般规定。这个基本规定或一般规定的表述是有它的讲究的，我们这编也一样，包括立法的目的、对象范围，包括上午谈到的环境、生态环境的定义，还有基本理念和一些重要的原则。环境法典还有法律适用的功能，为法官找法、为行政机关执法找法。大量的法律责任条文和涉及到国家基本法律的规则的条文，我们不可能做出规定。比方说刑事犯罪的问题，民法里面也有很多侵权责任的问题，包括诉讼法还有很多问题。我们还有大量的行政法规范，那么这里就有与国家法律的衔接的问题。还有就是为其他法律涉及到环境领域的保护、规制的内容提供一个准据、准则，这个内容我觉得也是有的。再一个就是与分则的关系，实际上总则和分则分不开。比方说标准，我们通常说的标准是质量标准，但是在环境保护领域，是污染物排放标准还有其他的标准。其实在很多领域还有标准，比方说生态环境损害鉴定标准，它不是标准吗？当然它是标准，但是不是我们说的环境标准？它也不属于环保部定义的环境标准的范畴。这时我就说，可能有些地方我们还得扩充。

　　第二个板块就是主体和权利义务关系。权利主体和权利义务关系的考虑，不是仅以环保部门作为对象，行政、司法、社会、企业、事业单位的基本权利一定也要做出规定。第三个板块是国家的基本政策与共通性制度，我没有用基本制度，因为我们在教学与研究当中发现所谓的基本制度实际上也不基本。它可以说是污染防治领域当中的多数，但是它指导不了自然保护领域。所以共通性的制度还有一些问题。比方说规划，规划属于综合行政的对象，我们有国土规划、有自然的、有污染的规划。标准面临的问题也是一样，很多的制度在总则编中要专门把它予以规定。

　　时间关系不再多说了，下一步我们要在现有基础上结合理论研究，对这个法典进行进一步的完善。

　　二、环境法典的立法宗旨

　　及其表述

　　发言人：王建学，天津大学法学院教授

　　感谢主持人杜群老师，也特别感谢环境法学会和北大法宝，给我这个宝贵的发言机会。虽然由于天津疫情严重，我不能现场参会，但线上学习各位老师的发言感觉收获非常大。我的发言题目是环境法典的立法宗旨及其表述，我也就这个题目写了篇小论文。由于时间关系，我就主要观点作一个简要的发言，具体细节就不展开了。

　　首先，在讨论环境法典的立法宗旨时，有必要回顾一下历史，看看以往不同版本的环境保护法是如何规定立法宗旨的。从1979年环保法试行，到1989年环保法再到2014年修订，共有三个不同版本的立法宗旨条款。三个版本的共性是都出现在第1条。其主要区别是：1979年写了立法依据和立法任务（即目的），共分为两条，而且在依据中直接援引宪法条款，并在任务部分将宪法表述予以细化。1989年开始，只有目的，没有依据。2014年修订延续这一作法，并在此基础上修改了目的表述，比如生活环境和生态环境合称为环境，公众健康改为人体健康，写入生态文明等等。

　　其次，基于环境保护法的内容，我认为环境法典的立法宗旨应当与宪法内容相衔接。一是宪法的环境条款构成环境法典立法宗旨的规范基础，二是环境法典立法宗旨在完整意义上应当包括立法依据和立法目的（或任务）两部分。在此基础上，在表述环境法典立法宗旨时，就必须完整准确地理解宪法中的环境条款。那么宪法中规定了什么内容呢？关于现行宪法的环境条款，目前学界已经有较多成果。从条文上看共三部分：一是序言里的科学发展观、新发展理念、生态文明等；二是第9条的自然资源保护条款；三是第26条的专门的环保条款。此外，还有隐含的环境人权等内容。因此，宪法里的环境条款是比较完整的。

　　最后，以宪法基础来看环境法典的立法宗旨表述。目前，我总共看到两个环境法典专家建议稿，其立法宗旨条款也都和环境保护法一样安排在第1条，位于总则编的基本原则章。这种定位是非常好的，但在表述上，我认为两个专家建议稿都存在一定不足。因此，我提出三点建议。其一，目前的立法宗旨只有立法目的，没有立法依据，因此我建议写完整，写明根据宪法制定本法。其二，宪法中的环境包括生活环境和生态环境，另外广义上还包括自然资源，因此对环境法典来看，法典的名称到底是生态环境法典，还是环境法典，抑或是环境与自然资源法典。这涉及第1条的立法宗旨，当然也涉及法典的适用范围等。我个人觉得使用环境的概念可能更好。其三，在总体上，立法目的的表述，要结合宪法条款特别是序言和第26条，综合不同环保法的优点，同时还要吸收党和国家的最高理念表述。

　　以上是我的一些不成熟的思考，欢迎各位先进多多批评！

　　三、环境法典总则与分编的

　　关系处理原则

　　发言人：吴凯杰，北京大学法学院助理教授

　　各位老师好！非常荣幸有这个机会分享我对环境法典编纂的一些看法。我的报告主要基于两篇论文，一篇是去年发表的《论环境法典总则的体系功能与规范配置》，另一篇是刚写完、正在投稿的《法典化背景下环境法规范的类型区分与体系归属》。由于时间有限，我就只说干货，可以归纳为三句话。

　　一、环境法典总分结构较“基本法+单行法”结构的体系化优势

　　总分结构具有重要的体系化功能，但总分结构并不专属于环境法典模式。在环境基本法模式下，若环境基本法与环境单行法各自的定位适当，那么理论上它们也可以构成总分结构。然而，基本法模式面临着难以克服的局限性。基本法模式下的环境法无需考虑环境法律规范体系的整体结构，这导致环境法整体结构仍处于零散状态，环境单行法可能在不断修订的过程中产生规范“逸出”，逃离基本法约束，不同单行法之间的结构性问题更是难以避免。相较于基本法模式，法典模式在体系科学化上具有明显的优势，可以在抽象提炼环境法典总则的过程中整体检视总则规范与分则规范的关系，促使二者依据各自的体系定位调整规范配置。法典模式的体系优势正是我国放弃“民法通则+民事单行法”模式，选择编纂民法典的重要动因。

　　二、环境法典总则与分则的规范配置关系

　　为发挥环境法典总分结构的体系化优势，环境法典总则需要有相应的规范配置。环境法典总则应当提供适用于环境法所有领域的基础性规范与综合性规范，以及不适合置于环境法分则任何部分，因而只能在总则中规定的拾遗性规范。

　　环境法典总则的基础性规范指适用于多个甚至所有分则领域的规则与原则。基础性规范具有较高的抽象性，能够覆盖广泛的环境社会关系，且能够替代分则中的同质性规范，防止分则规范间出现逻辑与价值上的冲突。通过运用“提取公因式”的抽象化方法，我们能够从环境法典分则中得出环境法典总则的基础性规范。目前《环境保护法》本质上还没有脱离“污染防治基本法”的桎梏，存在着基础性不足的问题，难免与单行法重复、冲突。总则不应将规范视野局限于特定问题领域，而应对环境保护全局作出基础性规定，将污染防治法、资源保护法等环境法律规范中的共同性与一般性要素提取到总则层面上。

　　综合性规范是指分则中单环境资源要素立法力所不及的跨要素规范。是落实系统治理理念，实现生态环境整体性保护目标的必然要求。综合性规范不同于基础性规范，它会在认知上秉持将各项环境与资源要素作为统一体看待的整体性视野，在方法上采用协调不同环境利用行为的整合式路径。综合性规范体现了环境法的目标导向性，是环境法典区别于民法典等传统部门法典的重要特征。在环境法发达的欧洲国家，综合性规范已成为各国环境法典总则或环境基本法的重要内容。例如，德国环境法典草案始终坚持整合理念,1997年委员会草案即在总则部分引进了“整合的开发行为许可”制度，设置了整合条款和开放条款，其中，整合条款规定企业应以对环境整体负担最小的方式履行许可义务，开放条款则允许为增进环境的整体保护而免除对部分环境标准的适用。

　　环境法典总则的拾遗性规范是那些受限于立法进程，一时难以被置于环境法分则或环境单行法的环境法律规范，我们可暂时地将它们纳入环境法典总则中。从某类环境问题引发立法机关关注，到相关的环境单行法实际得到制定或修改，期间往往需要数年时间的研究起草与论证通过。在此期间，不妨在环境法典总则中先给其一席之地，做出原则性规定以填补立法空白。现行《环境保护法》第32条即为拾遗性规范的实例。在2014年《环境保护法》修订之前，《土壤污染防治法》已被列入立法规划，当时仍在研究起草立法文本的过程中。为了及时处理土壤污染问题，立法者认为《环境保护法》作为环境基本法应当对此作出原则规定。第32条的立法初衷是暂时性地填补立法空白，因而属于拾遗性规范。若采用“适度法典化”方案，只将部分成熟的环境法规范先行纳入法典之中，那么有必要在环境法典总则中规定拾遗性规范，指导与约束环境单行法的制定或修改。

　　三、环境法典总则与分则的统辖遵从关系

　　在明确环境法典总则的规范类型之后，进一步需讨论如何安排总则与分则之间的关系。

　　在现行的环境基本法模式下，许多学者认为环境基本法的位阶应当高于环境单行法，由全国人大将其作为国家基本法予以修改制定。但这并不符合总分结构的体系功能。总分关系包含“一般-特别”关系，这意味着当案件事实符合分则特别性规范的构成要件时，分则特别性规范应当优先得到适用。若强行要求适用环境基本法的一般性规范，那么案件事实的特殊性将得不到法律上的充分考量，导致法律适用结论出现偏颇。

　　在环境法典模式下，应当在立法层面上明确总则与分则的统辖遵从关系。分则规范在没有足够充分且正当理由的前提下，不能与总则规范出现冲突。在编纂过程中，应当根据总则规范来检查分则的特别性规范是否立足于具体领域的特殊性，抑或只是特定历史情境或部门利益表达的产物，从而判断分则的特别性规范是否具有足够充分且正当的理由。例如，2014年《环境保护法》第15条第二款规定了地方政府制定环境质量标准的权力，与之相比，2017年《水污染防治法》第12条第二款保留了“国家未作规定，地方可作规定”，但删去了关于“国家已作规定，地方更严规定”的授权，这种不一致应当如何理解？若水污染防治领域的特殊性并不足以支持这一特别性规范，那么应当在编纂环境法典时删除或修改这一特别性规范。

　　当分则特别性规范的发展与积累到一定程度，成为分则各领域的普遍现象，可能反过来促使总则的一般性规范作出修改，从而推动环境法典的整体更新。例如，2019年《大气污染防治法》第8条对国务院环境保护主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府制定大气环境质量标准的权力作了实体性限定，要求“应当以保障公众健康和保护生态环境为宗旨，与经济社会发展相适应，做到科学合理”。由于目前《环境保护法》第15条未对政府制定环境质量标准的权力作任何限定，2019年《大气污染防治法》第8条的这一规定有助于强化对行政权力的法律控制，可以在环境法典编纂中考虑是否将其纳入对环境质量标准的一般规定之中。

　　以上就是我对环境法典总分关系的三点看法，请各位老师批评指正！

　　四、环境法典的基本原则及其表述

　　发言人：王小钢，天津大学法学院教授

　　各位老师好。我汇报的题目是环境法典的原则及其表述。汇报的内容包括三个方面，一是我国环境保护法的原则，二是德国法国瑞典爱沙尼亚环境法典的原则，三是我国环境法典的原则及其表述。

　　我国环境保护法的原则包括，第四条规定的可持续发展原则，规定国家采取各种有利于环境保护的经济技术政策和措施，经济社会发展与环境保护相协调。第五条规定的保护优先，预防为主，综合治理，公众参与，损害担责的原则。

　　德国法国瑞典爱沙尼亚环境法典的原则。德国环境法典专家委员会草案的原则是，在总则第一章的一般规定中，第二节中规定了环境保护的原则。第一项原则是环境责任和环境意识，第二项是可持续发展，第三项是风险预防原则，第四项是污染者付费原则，第五项是合作原则，第六项是保护整体环境原则，第七项是衡量和填补原则，这个原则有利于解释和适用我们国家环境保护的保护优先原则，也就是在严重和永久性的生态损害的情形下，环境保护应当被赋予优先的地位，当然这个优先并不是绝对的优先。当发生特别重要或者是压倒一切的这种其他的公共利益的情况下，是允许造成严重或者是永久性的生态损害的。但同时，这时候就有第二个原则就是填补原则，如果造成永久性损害了就要进行金钱补偿。如果说造成了严重的、非永久性的损害的时候，就要进行这种实物的修复。第八项是所有权和环境利用权原则，这所有权原则是规定了所有权的社会功能或者是所有权的生态功能，也就是对所有权的行使施加环境保护的限制。环境利用权指的是这种环境使用权，环境享用权和环境进入权。

　　第二是法国环境法典的原则是，在第一编一般原则的第110-1条规定了下列原则：第一项是风险预防原则，第二项是损害预防与矫正原则，第三项是污染者付费原则。第四项是有权获得、获取环境信息原则，第五项是参与原则，第六项是生态团结原则。生态团结原则指的是生态系统生物和其他的这种环境，包括人工的自然环境之间的这种互动作用。也就是强调我们的这种系统性或是整体性。第七项是可持续利用原则。第八项是环境与农林水之间的互补性原则。第九项是不退化原则，这项原则要求政府在当下的科学知识的水平下，不断地采取措施，持续性地改善环境法律和法规所确保的这种环境保护水平，或者说是环境质量。

　　三是瑞典的环境法典的原则，在第一编总则第二章注意义务一般原则下，规定是以损害预防，尤其是风险预防为基础的，所以它规定的这个原则包括，第一项是证明责任原则，第二项是获取知识原则，第三项是损害预防和风险预防，第四项是最佳可得技术原则，第五项是合理选址原则，第六项是资源管理和生态循环原则，第七项是产品选择原则，第八项是比例原则，比例原则也就是强调的我们所采取的损害预防和风险预防的原则，是要进行成本收益的分析，成本收益上要合理，第九项是污染者付费原则，第十项是危险活动防止原则。

　　四是爱沙尼亚的环境法典总则的原则，它是在第二章环境保护的原则和主要义务的第一节环境保护的原则中规定了。第一个是高水平和综合协同保护环境原则，高水平就是对环境进行严格保护。综合协同保护指的是环境要素保护之间的综合协同，也就是比方我们说的保护地表水和地下水和土壤之间的这种协同的保护。第二项是一体化原则，第三项是损害预防原则，第四项是风险预防原则，第五项是使用者付费原则，第六项是节约使用自然资源的原则。那么最后一部分是我国环境法典的原则及其表述，就总结一下，前面我们四个国家的环境法典的共同原则是，包括可持续发展原则，污染者付费原则，损害预防原则和风险预防原则以及公众参与原则。与我们国家的环境保护相比较，我们是多了保护优先原则和综合治理原则，但是少了风险预防原则。

　　那么，这四国环境法典还有一些特有的特殊的原则。比方德国，有保护整体环境原则还有衡量和填补原则，以及所有权和环境利用权原则。法国有一个不退化原则。然后，瑞典的环境法典有一个对于损害预防措施和风险预防措施的这种成本收益的这种合理的原则。然后，爱沙尼亚的环境法典总则中有高水平和综合协同保护环境的原则。

　　我就简单提下自己的这种研究的结论。这在环境保护法可持续发展，保护优先，预防为主、综合治理，公众参与，损害预防，损害担责原则的基础上，我国环境法典可以增设两个原则，一个是风险预防原则，一个是不退化原则。不退化原则在法国环境法典有规定。我曾经写过一篇小文章，对环境法典中的风险预防原则做了一个表述，当初步的科学证据显示某项人类活动存在可能导致社会无法接受的环境损害之风险时，即使在缺乏充分确实科学证据的情况下，国家机关包括立法机关和执法机关，甚至是司法机关应当采取适当的措施以避免，或降低环境风险。社会无法接受的环境损害至少包括三种情况，第一种是威胁到公民生命，或者是公众健康，第二种是严重和不可逆转的生态环境损害，第三种是对后代人造成不可逆转的重大环境损害。重大环境损害既包括财产、人身，也包括生态损害，适当的措施可以包括禁止开展存在重大环境风险的活动，或者是施加最佳可得技术要求，或者是设置安全边界以及采取其他合理可行的防范措施。这是我在研究会组织翻译的环境法典的译本的基础上的一些粗浅的看法。请各位老师批评指正。

　　自由讨论环节

　　主持人：现在我们进入这个讨论的环节，离本单元结束的环节还有十几分钟的时间，请大家就发言的主题来提问。

　　巩固：非常感谢，你刚才梳理的这个各国基本原则。我觉得就你刚才提到的这个德国的所有权和环境利用权的原则，还有法国的可持续利用原则，能给我们详细的解释一下吗？

　　王小钢：德国的所有权和环境利用权原则就是讲的对所有权行使要施加环境保护的限制，也就是他有个先决条件，就要保护生命的自然基础。这个类似于巴西宪法中环境保护的社会功能，或者叫生态功能。也就是对所有权行使的一个限制。然后他的环境利用权，也就是环境享用权、环境进入权。比方说进入森林开阔地，进入到海滨享用环境的权利，是每个公民都享有的。这个在德国的环境法典中进行了规定。然后，第二个您说的是法国那个可持续利用，可持续利用原则类似于我们国家宪法上的合理利用，也就是要珍惜和合理利用自然资源这样这样的一个原则，所以他这这个原则倒不是法国所特有的。

　　巩固：您觉得我们目前是不需要还是没必要设置这两个原则？

　　王小钢：我自己觉得适当的增加一些原则，比方要严格保护生态环境，把不退化放进去和我们一直讲的五项环境法的基本原则是比较一致的。可持续利用一直也是我们宪法的一个合理利用资源的原则。所以这个我不觉得他是我们环境保护法或者是说我国环境法的体系中没有的原则。但是当然，这个所有权和环境利用权确实是可以写的，但是这又涉及到一个问题，因为我们的民法典现在有这种绿色原则的这种规定，所以我自己理解不需要在在我们的环境法典中进行强调，也还是可以的。当然，如果我们进行了强调，会不会和民法典发生冲突，这是另外一个问题了。所以我自己的建议还是增加不退化原则比较好。

　　于文轩：法律原则相对环境法典很重要啊，小钢老师说到了一个风险预防原则。实际上，我们现在的环境法典文本里也有风险预防原则。与此同时，我国目前的这个环境保护法中采用的是预防原则。那么预防原则和风险预防原则在环境法典中应当是什么样的相互关系？以及在环境法典中如何处理预防原则和风险预防原则？

　　王小钢：两者的知识论基础是不太一样的。在环境法典的处理上，比方瑞典环境法典中，就把两个规规定在一起，就是同条款做了规定。而其他的三个国家基本上是把损害预防和风险预防作为两个单独的条款进行处理。我觉得建议咱们还是可以作为两个独立的条款进行处理，这样可能会更好一点。当然，风险预防措施能够适用哪些范围，在分则中也还要予以考虑。

　　主持人：谢谢！我作为主持人借用超出一分钟的时间，针对刚才的发言我有一个想法。我们上午听到了，整个环境法典的指导思想是可持续发展思想，那么如果把它变为基本原则，这个原则和其他的原则可能是存在位阶上的不同。那么，如何来表达这种差异？作为一个指导性基本原则，和具有规范实施性的原则，它们应当是有一些差别的。我们可以注意到，sustainable development，它其实是由sustainable use就是可持续的利用，还有sustaina bility，其实就是一种系统性、生态性功能性的一种概括，所以它们可能在不同的分则层面上应当有不同的展现。但是总的来讲，可持续发展作为法典基本的指导原则是可行的。

　　文本整理校对：吴昂、吴凯杰、何璐希

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