【编者按】

　　为了推进环境法典编纂研究，由中国法学会环境资源法学研究会主办、北大法宝（北京北大英华科技有限公司）承办的“环境法典研究（2018-2020）公益项目课题结项暨环境法典编纂专家研讨会”，于2022年1月12日在北京举行。中国法学会环境资源法学研究会部分领导、《环境法典研究（2018—2020）公益项目》课题组部分成员、特邀环境法学者以及相关行业专家50余人参加会议。会议主会场设在北大英华公司会议室，本次会议全程通过北大法宝学堂平台进行了现场直播，共有6200余人次观看了会议的直播。

　　会议重点探讨了环境法典编纂的基础理论与总则编问题，与会专家结合研究专长作了主题发言与讨论，会议成果对推进环境法典编纂研究具有重要价值。为了让公众能够完整地了解学者们纷呈的观点和思想，“环境法典研究（2018-2020）公益项目”秘书处根据会议录音整理了会议实录，经发言人核实确认、授权公开发布，分五次陆续推送，敬请关注。

　　本次推送的是第三单元“环境法典总则编的主体及其权利义务规定”实录。

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　　主持人：曹明德，中国法学会环境资源法学研究会副会长、中国政法大学民商经济法学院教授

　　曹明德：各位老师，根据会议安排我在线上主持这一节。我们这一节共有三位青年才俊，他们分别是来自武汉大学的陈海嵩教授，南京大学的吴卫星教授，以及重庆大学的杜辉教授，每人八分钟的时间，下面我们就从陈海嵩教授开始。

　　一、环境法典总则编的环境治理体系规定

　　发言人：陈海嵩，武汉大学法学院教授

　　非常感谢吕老师和课题组的安排，有机会能向大家汇报关于环境法典总则里环境治理体系相关规定的一些基本思路和看法。共有四个方面的问题，第一环境治理体系法典化的需求；第二个，整体的环境治理体系构造；第三，对于党委政府职责的确认；第四，企业责任、公众参与的规定。

　　关于第一部分，我相信大家都应该有一个共识，就是基于中办、国办2020年关于《构建现代环境治理体系的指导意见》所提出的目标跟路径，环境法典总则里面肯定要规定现代环境治理体系的相关内容，一定要用法典的方式来解决这样一个我国生态环境治理方面长期失衡的问题，具体我就不阐释了。

　　第二个主要的就是说法典中环境治理体系的总体构造。基本的思路是按照1+3展开，也就是两个方面基本的问题。首先就是确立基于现代环境治理体系所要求的一种生态环境监管的体制，也就是问答谁来管、管什么、怎么管的问题。然后，基于现代环境治理体系的实施，环境法典对于多元主体提出比较全面的规范性的要求，主要分为党委与政府、企业、公众三个部分。

　　就前一个问题来说，我认为生态环境监管的基本体制分为三个方面，或者说要用三个条款来进行规定：第一个条款规定中央政府的职责，这里面包括各个主管部门，即生态环境部门、自然资源部门和其他有关部门在各自范围内的监督管理。当然了，这里面可以讨论，如果仍然规定生态环境部门统一监督管理职责，那么其他有关部门的职责怎么定位？是不是相较于现在的《环境保护法》相关规定能有进一步的突破和创新？这是值得思考的。第二个条款规定地方政府的职责，这里就必须要考虑到近年来的环保垂改。因为环保垂改它本质上把最基层的生态环境部门的职责进行了彻底的改革，但是在省级和地市级还是没有大的变化。因此首先就是要确认省级、地市级生态环境部门还是能够进行统一监督管理。而县级的生态环境部门要按照垂改的要求来履行相应职责。第三个条款是特殊规定，这里面具体分三个方面。第一个是流域管理的体制，主要是针对长江保护法，包括正在制定中的黄河保护法里面所规定的流域管理体制；第二个方面的是关于跨区域联合防治和纠纷处理，主要是针对应对雾霾联防联控相关情况的管理体制，以及跨区域的环境纠纷处理。第三个是流域协调机制，这个也是基于长江保护法、黄河保护法（草案）里面所提到的流域协调机制，在法典中做出一个一般性规定。

　　就后一个问题而言，重点在于对党委政府职责的确认。我这里用的词是确认。之前有很多专家提出来，在环境法典这个国家立法里“规定”党委职责是不合适的。我同意这种看法。但是，如果是在环境法典里面对党委的职责视而不见，党政同责等要求不在法典里面加以体现的话，我觉得也是不合适的。总体上说，应当将党的领导这样一个大的精神贯彻到环境法典的各个部分，特别是总则之中，确认党委政府的生态环境保护职责，确认党政同责、一岗双责的基本要求。这里有两个相关内容可能需要讨论。第一个，如果我们要确认这个职责，应依据什么为基本遵循？我认为要根据中办、国办在2020年3月份所发布的中央和国家机关有关部门的生态环境保护责任清单。以这个责任清单为根本遵循来确认。至于具体法典编纂的技术，我觉得用一个引致性的条款来解决职责和法典稳定性之间的关系。第二个问题，特别是要重视党内法规的问题。根据这个去年七月份中办法规局的白皮书，专门将生态环境保护的党内法规归属到党的领导法规之中。大家知道，党内法规体系现在也是比较完善了，党的领导法规里面涵盖了生态环境的相关部分。也就说从理论上中央已经定性了，生态环境保护的党内法规是能够对相应的国家与社会事务产生效力的。因此，我觉得在环境法典编纂里面要充分重视这样一个问题，需要进一步探讨。在现代环境治理体系里面，党的法规包括党的重要政策属于多元规范，需要在法典总则里面的相应部分有一个合理的规定。

　　就政府职责而言，需要进一步的类型化，在总则中建立一个多层级的政府环境责任的体系，我认为包括三个大的方面：第一个方面是基本的构造，基于宪法中国家环境保护义务的指引，相应政府责任的构造具体包括四个类型：环境损害的预防责任、环境风险的预防责任、环境质量改善的责任、环境应急处理的责任。第二个方面的是政府责任的监督与履行，这个部分要涵盖生态文明体制改革里面所出现的，能够监督并且能够保障这个政府环境保护职责履行的一系列制度。相对来说，现有的环境立法对此无法全面加以涵盖，需要通过环境法典加以充分体现。第三个大的方面是关于生态环境保护督察的专门性规定。督察严格来也可以视为是一种监督制度，但它十分重要且内涵丰富，发挥着非常重要的作用，一定要在环境法典总则里面用专门的条款来规定生态环境保护督察制度。具体的规定分为中央生态环境保护督察、省级生态环境保护督察两款。

　　最后一个问题，是关于企业责任、公众参与的规定，环境法典总则对此的规定应有一些总体的要求。第一个总体的要求，企业和公众应该要均衡的规定其权利义务。我这里用的均衡的意思，是说要实现约束跟激励的合理配置。针对企业我们要以约束为主，但是也不能忽视激励；针对公众，我们要以激励就是赋权为主，但是也要有必要的约束。近年来我国生态环境立法以及实践中，重惩罚轻合作，造成企业面对过多、过重的生态环境负担。在当前优化营商环境、服务高质量发展的大局下，我们环境法典编纂也要体现这个要求。对于企业，我们要对他课以非常严格的环保责任，但同时也要对他进行一定的激励。基于这样一个基本要求，我觉得针对企业的生态环境治理主体责任，要从几个大的方面来确认，不能简单得就说企业要承担这个义务那个义务，而是首先要确认它在合法合理的范围内，拥有合理经营生产所需要的环境资源的利用权，这在当今的经济社会发展中非常重要的一个问题。另外，关于公众参与生态环境治理的问题，这里我特别要强调，要通过法典编纂理厘清长期以来我们对于公众参与的误区，明确合理有序参与的要求，不能不加任何区分的进行所谓参与，这样往往会造成负面的后果。因此我们借助法典编纂的机会，区分有利害关系的公众和无利害关系的公众，避免无序化的参与，用法治化的方式解决这种可能的社会问题，这是非常重要的一个规范界定，在法律上确定公众参与的合理的范围。

　　二、环境法典编纂中的环境权

　　发言人：吴卫星，南京大学法学院教授

　　谢谢曹老师！也感谢会议主办方的邀请！我们现在面临环境法法典化的历史时刻，需要认真对待环境权这个议题，我今天主要讲以下三个问题。

　　一、环境权的位阶：宪法环境权与法定环境权

　　环境权的成文法源主要包括宪法和一般法律，由此可以区分出作为宪法基本权利的环境权（宪法环境权）和一般法律权利的环境权（法定环境权）。从各国具体情况来看，有以下几种情形：（1）有的国家既存在宪法环境权，也存在法定环境权，例如南非、俄罗斯、法国、肯尼亚等；（2）有的国家只有法定环境权，没有宪法环境权，例如的中亚的哈萨克斯坦，爱沙尼亚，非洲的赞比亚、坦桑尼亚等。例如《哈萨克斯坦宪法》第31条规定了国家环保义务，第37-38条规定了公民保护历史文化遗产和自然环境的义务，并无环境权的规定。2007年《哈萨克斯坦生态法典》第一篇总则第二章“自然人、社会团体和地方自治机关的权利和义务”的第13条第1款规定了自然人的12项权利，涵盖实体性环境权、环境程序性权利和救济权。（3）有的国家既无宪法环境权，也没有法定环境权，例如瑞典。

　　二、环境法典、环境基本法中的环境权立法模式

　　考诸各国环境法典和环境基本法中的环境权条款，有的规定非常简单，可以称之为简约模式，例如1998年《南非环境管理法》仅在序言中提及了环境权，未作进一步规定。有的国家有相对系统的规定，我称之为环境权立法的完整模式，可以肯尼亚和爱沙尼亚两国为例作一说明。1999年《肯尼亚环境管理与协作法》第二章总则第3条规定了“享有清洁和健康环境的权利”，共有5款，第1款是对于健康环境权的一般规定，第2款是对于环境权的补充性规定，第3—5款规定了环境权的救济。第3A条是获取信息（accesstoinformation）的规定。2011年《爱沙尼亚环境法典总则》第4章环境权利分为两节，第一节规定了“满足健康和福祉需求的环境权和环境程序权”，其中第23条规定了“满足健康和福祉需求的环境权”，分成5款，第1款规定每个人都有权期望与其直接相关的环境能够满足健康和福祉的需求，第5款规定为维护本条第1款规定的权利，可以要求（请求）行政当局保护环境并采取合理措施，确保环境符合健康和福祉的需要。第24—29条规定了环境信息公开、公众参与行政决策，第30条规定了诉诸司法的权利，如果一个人的权利包括满足健康和福祉需要的环境权受到侵犯，得依《行政程序法》规定之程序向行政机关提出机关内行政复议或者根据《行政法院程序法》规定的程序向行政法院提起诉讼。第31条是关于环境非政府组织的规定。从总体上看，《爱沙尼亚环境法典总则》有关于环境权的最完备的规定，而且其设计打造的环境权具有主观公权利的属性，具备可司法性，值得我们关注。

　　三、中国环境法典是否应该规定环境权？

　　我要谈的第三点是中国环境法典是否应该规定环境权？我的回答是明确而肯定的，理由主要有二。

　　第一，从国内角度而言，环境权入典是生态文明建设的内在要求。十九大报告指出，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，这种美好生活需要涵盖了经济、政治、文化、社会和生态环境等诸多方面。人的需要是新型权利产生的客观基础，人民对美好生活环境和生态环境的需要是立法应当确认环境权的基本动因。

　　第二，从国际角度而言，环境权入典是我国开展人权外交的需要。2021年10月8日，联合国人权理事会通过了第48/13号决议，承认享有清洁、健康和可持续环境的权利是一项对于享有人权具有重要意义的人权。我认为，联合国大会在未来的几年内很有可能通过类似的环境人权决议。人权理事会第48/13号决议所支持的是一项独立的环境权，而不是“派生性”或者“衍生性”的环境权，而从我国有关政策和文件来看，环境权也有独立成型的趋势。例如，我国按照人权理事会“普遍定期审议”（universalperiodicalreview）机制的要求，于2009年、2013年和2018年向人权理事会提交了三轮国家人权报告，三份报告关于环境保护或者环境权利的表述有所变化。在前两轮报告中并未出现环境权或者环境权利这一名词，只是在经济社会文化权利项下的“健康权”中加入环境保护的有关内容。2018年的国家人权报告则有所变化，在“经济、社会和文化权利”项下将“卫生健康权、生态环境与人权”并列在一起，从而将环境保护内容从健康权中分离出来，“生态环境与人权”的表述在向环境权独立成型的权利发展道路上迈进了一步。我国2021年9月发布的《国家人权行动计划（2021—2025年）》将“环境权利”从“经济、社会和文化权利”类别下分离出来，在“经济、社会和文化权利”、“公民权利和政治权利”之后将“环境权利”单列为一类人权，可见其在2018年的国家人权报告基础上将环境权的独立化又向前推进了一步。

　　综上，我认为在环境法典总则中应当加入环境权条款。我记得以前有一个比较经典的广告：“钻石恒久远，一颗永流传。”环境法典中的环境权条款亦可称之为“钻石条款”，我想法典中的许多管理性规定会随着岁月流逝、情势变更而面临修改或者删除的命运，而环境权条款将会长存。我们如果在环境法典中写入环境权条款并决心透过具体制度予以保障，这将是我们这一代环境法学者馈赠给未来世代的最好的礼物！

　　三、环境法典总则中的公法规范

　　与私法规范关系处理

　　发言人：杜辉，重庆大学法学院教授

　　感谢会议的邀请。今天要与大家分享的是，环境法中一个很重要同时也是共同关注的一个问题，即环境法中公法和私法关系的处理。在这个命题之下其实包含两个方面：规范的层面和治理的层面。总体来看，规范秩序和治理秩序，在很多时候并不是统一的，而呈现出交错状态。

　　以下，我将从四个方面来谈一点浅见。第一个是谈一下背景。把握这个主题的一个基本面是立足于治理体系和治理的效能。我们知道公私互动是当下法律场景之中一个非常显著的现象，尤其是在环境法领域。这要求我们要形成一种新的法解释理论，或者是法律规范形成的方案。最终的目标是，以能够实现有效治理的法律规范体系这种外观来表达出来。但是我们知道，在实践之中甚至在理论研究之中，我们对于那些在治理过程中所出现的新经验、新问题、新法律关系，好像还没有形成一个体系性的解释方案，以至于我们没有办法在规范层面上以及在法典的编纂过程之中，把这种公私融合的秩序表达出来。在这个背景之下，我们要不断完善环境法规范体系，也就是要在以命令控制为主体的公法机制之上来发展出与治理实践以及私主体的利益和知识体系相适应的、开放式的、反思性的模式。

　　第二个方面是基本任务，就是形成一种公私融合的秩序。从长远来看，这种秩序的规范表达，就是法律的规范形态，以及它的构成要素是什么？在这个规范形态之下，最关键的就在于我们如何在规范上来寻找公私互动，或者是公法规范与私法规范之间的制度连接点。不仅仅是设定一些具体的规则，而是要寻找规则与规则的连接点，我们才能够把这个规则拓展开来。总体上来讲，我个人认为环境法的体系化的一个基本目标是一个“动态结构+弹性规范”的体系。但是这种体系，它有动态性也有弹性，可能会很大程度上削弱规范的传统属性。从强调法律的管理和裁判功能来看的话，可能和过去的这种公法特质的规则导向有一定差异。这种在功能上，它应该是向混合调控功能转变的。这是一个基本的定位。这个定位之下，我们在调整公法机制和私法机制的时候其实有很多着力点。今天，我只是就其中一个规范层面的着力点来探讨，可能还包括责任的、行为的、利益的、主体的、工具的等更丰富的着力点。在规范的角度，传统公法体系中的相应主体的责任就要进行再分配，或者是重新配置，要给私主体或是私法规范留足适用的空间，来充实私法规范的补强性功能。尤其是我们要把握到公法规范和私法规范之间的衔接和协调。

　　第三个方面就是具体谈谈规范这个着力点。法律规范包括公法与私法两个维度，我们已经从不同的路径展开了丰富的研究。以财产权或是行为责任为主要内容的私法规范，在环境治理体系之中越来越重要，为我们借助于私法机制解决环境纠纷提供了一个坚实的基础。甚至说，环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼等以私法机制发展起来的司法规则，事实上也发挥着治理的功能，是一种面向治理的司法。公法维度上的开放性也在不断增强，不管是从工具还是从规范的表达层面，我们看到有越来越多的和过去强约束的公法机制差异比较明显的手段正在发挥重要作用。比如说，放松管制或者是信息性工具的不断应用，逐渐覆盖到了所有可能的行为。这就意味着，公法和私法在环境治理中分别塑造了两条主线：一个是以权利为核心的，以权利调处为主要机制的私法路线，另一个是以风险或行为规制为主要内容的公法建制路线。在这种两条线索之下，公法突出强制功能，要求分配公正、政府主导，也要满足依法行政的要求。而在私法维度，是以私法的自治功能来凸显权利的保护，在相关利益的彰显或者是表达方面，主体要对等并以意思自治的方式来展开。但是，我们发现实践中，政府机制和市场机制其实都在扩展，是双重扩张，或者说公法机制和私法机制是在双重扩张。在这个背景之下，很多原本属于公法管制的一些领域逐渐要依赖私法的自治功能。比如说我刚才讲的放松管制或者解除管制，是以契约等私法机制替代管制工具。原本属于私法自治范畴的事项承载着越来越多的公法要求，或者是，私法上的行为往往还需要以公法管制的结果作为生效或者是变更的要件，有的时候可能还是构成性要件。在这种背景下，公法的强制和私法的自治在生态环境治理之中就形成一种相互借力和相互工具化的交错形态。这种形态有两种表现方式。第一个就是公法与私法的合力，第二个就是在适用过程中可能会相互转换。但是，这个合力或者相互转换也是有风险的。在复杂性治理的背景之下，公法行为和私法行为或是公法规范和私法规范的双重扩张，可能会导致私法层面上的意思自治或契约自由等私法价值受到干扰或者是限制。这种限制可能超越我们现行私法体系的忍受限度。在公法的侧面，可能会使依法行政的模糊性增强。因为我们要借助于很多合意性的规则和工具来完成治理的任务。所以，我们要避免侵害权利的风险或者行政秩序垄断的风险。这就是在公法与私法规范交错背景之下，必须避免的一个重要的陷阱。

　　最后一个方面就是怎么来避免这个陷阱。我在这里抽取了两个重要的关键词：利益区分和治理权的配置。在利益区分方面，我们过去经常遭遇一个理论难题就是环境公共利益概念界定和内容表达往往比较空洞化，没有在规范面找到扎实的落脚点，有时候我们只是用这个概念来表达公益应当受到保护。但是我们应当发现，从制度改革和实施的双重视角来看，我们面临的治理任务与规范建构任务，应当是保持同步的。这种利益结构的区分和塑造是一个基本前提，甚至它是环境法体系化在方法上要完成的第一步任务。它也是环境法和其他法律相互援引、相互补充、相互配合的一个规范基点。在这个意义上，我们如何把公共利益实体化，或者怎么将私人利益与环境公共利益进行分配和协调？一个基本的方向就是通过确立公私利益的区分机制并明确公私利益区分的一个基本方式、一个编码性的规则。第二个方面是，通过权利和权力的结构塑造来推进治理权的精准配置。我们现在要打造多元共治体系，在规范上其实就是公私结合的规范形态。在这个意义上，要面向不同的治理任务或是治理场景，来把握公私主体互动的类型。吸收也好，压制也好，排斥也好，或者是转化也好，要明确私法主体或是私主体在治理场景中的不同地位，以及由此形成的新型法律关系。界定公私主体采用的不同工具，要厘清公法规范拓展的幅度和私法机制发挥作用的空间。最后一个观点就是,环境法的体系化，在公私融合的背景之下、在治理权的配置上,其实就是实现了一种权力在中央和地方、在不同职能部门这两条线上的相互协调或融合。在这里面尤其要发展这种私法关系，或是私主体、私权利介入的法律机制。同时，也要注重公权力和依法行政这条主线，创新相互合作和退出的法律机制。通过这种权利和权力关系的再编排、再界定来建构一个由政府市场和社会共享治权、共担责任和惠益分享的合作治理的机制。这是我们下一步在公私交融秩序下推进环境法体系化的一个着力点。谢谢各位专家。

　　自由讨论环节

　　曹明德：下面我们还剩15分钟时间供大家讨论。

　　杜群：陈海嵩说以利害关系人来界定这个公众参与，我们都知道法律上的利害关系人判断基本上是走向民法上的这个利害侵害关系的。但我觉得那太狭窄化，应该走向利益关系判断，这个你怎么看？

　　陈海嵩：这个利害关系确实存在容易产生误解的地方，但是我觉得我们首要的问题是，我们不能一股脑的一说有环境问题，随便谁都可以来进行所谓的参与，这样实际上也会影响到整个社会稳定的大局。要区分的话，我觉得主要是区分是否能通过法律确认主体的利益、权益等确实直接受到了侵害，而且这个权益是有法律依据的，这样的话他的参与正当性是最强的，参与的方式也是有非常严格的法律保障的。除此之外，其他类别的公众不是说不能参与，而是参与的方式、效率等跟前面有利害关系的公众在法律上要有所区别。否则，如果漫无目的不加区分，是个公民就可以来提出来的话，肯定也是不符合中央对于整个社会稳定的界定的，所以我是这样一个总体的思路。

　　王小钢：请教吴卫星教授一个问题。如果把环境权作为环境法典中的钻石条款的话，它和环境法典的法律原则条款之间的关系如何处理？尤其是与可持续发展原则之间的关系。

　　吴卫星：我刚才讲的钻石条款，其实是说用权力表达出来的条款内容具有一种稳定性。目前，环境法典中有大量管理性规定，但管理性规定容易变动，这也是为什么行政法典难于制定的原因之一。相较之下，权力是比较稳定的东西，它可以一直流传下去。第二个，环境权跟德国环境法典草案当中的所有权与环境利用权的这个原则也是有关系的。公共地役权在德国环境法典草案中，表达出来的就是进入权，包括对自然资源的一般利用权，我觉得也是属于环境权的内容之一。第三点，基本原则跟环境权谁高谁低的问题我觉得并不存在。我觉得可持续发展要解决的是发展为了谁，我觉得归根结底是为了人的利益，归根结底还是落实为人的权利，这是一部法律的灵魂。

　　张忠利：我不反对环境利用权的提法，但是这样一个观点怎么去入典？包括陈海嵩教授刚才说的，把企业的自然资源的利用权放在他那部分的第一条。我的理解是，从私法的角度来看，对于私主体来说法无禁止即可为。如果说再做一个明文规定，会起到一个什么样的引导效应？与我们的环境法更多强调环境义务的这种整体性格是不是不太契合？

　　陈海嵩：在这个问题上面确实存在一个理念问题，就是我们一直以来强调环境法是以义务为主，或者说强调义务，强调约束，强调对于企业的惩罚。我觉得，如果按照这种理念来进行环境法典编纂的话，那确实没必要专门来规定一个企业的环境资源利用权。但问题是，在现在这个优化营商环境、高质量发展的大局下，很多中小企业面临的困难不是责任太轻，而是责任太重的问题。所以我觉得在我们法典编纂里面，要充分体现中央关于高质量发展的大局，那么这里面就要体现，企业对自然资源利用的权利和所承担义务的平衡。当然，对于企业来说还是以义务为主，但不能够忽视其拥有这样一种权利。所以我觉得，我们应子啊理念上有一个相应的转变，来考虑企业在合理、合法的范围内利用环境资源的权利。

　　王明远：陈海嵩发言中提到的一个重要的问题，就是生态环境保护中的党规等文件该如何处理。在我们当前的生态文明建设中，党规里有非常重要的一些规定，这些规定当然要和生态环境法典勾连，但应采用什么的形式？是直接写到法典里面还是怎么着？另外一个问题，吕老师反复说环境法是个综合法，它把公法、私法、实体法、程序法乃至于国内法国际法都混在了一起。另外就是，环境法典变成一个新的工具箱的话，民法、刑法、诉讼法等各种工具之间如何衔接和匹配？这是考验我们智慧的地方。

　　曹明德：谢谢王明远教授的点评，非常富有启发性，实际上是向我们提出了一些开放性的问题。那我这一环节就顺利完成了，下面我把话筒转交给汪劲教授及现场的同志，谢谢各位！

　　文本整理校对：吴昂、何璐希

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