2017年11月23日,由中国科学院科技战略咨询研究院与桃花源生态保护基金会共同主办的“我国自然保护地立法模式与路径”研讨会在京召开。来自全国人大、全国政协、国家发展改革委、环保部、国土部、住建部、国家林业局以及中科院、天津大学、中国政法大学、中央民族大学、武汉大学、北京林业大学、世界自然保护联盟等机构的有关领导和专家学者共40余人参加了会议。

  本文系吕忠梅教授在会上所作报告，整理如下，以飨读者。

  一、立法应具备的基本条件

  二、推动立法的有利条件

  三、存在的困难和主要问题

  四、保护地立法的路径选择

  很高兴有机会跟大家分享一个法律研究者对保护地立法的一些思考。虽然有点抽象，但是我想把问题进行梳理有助于我们全面理解。我想讲四个问题：一是立法应该具备什么样的条件；二是我们现在具备了哪些条件；三是我们还存在哪些困难和问题；四是下一步的设想。

  一、立法应具备的基本条件

  我们讨论一个立法，首先要明白立法的含义。我的一个简单定义是：立法是经济社会发展到一定时期所做的政治选择。立法中的利益博弈和协调，是一个典型政治行为。那么，我们就要问：经济社会发展到一定时期的什么因素来决定政治选择呢？这就是立法条件。

  通常，我们讲要决定是否立法，取决于四个条件：第一个是社会经济发展过程中出现了新的冲突，现有的法律不够用了，需要承认新的权利或者对旧的权利加以限制，这是立法的现实需求。第二个是为解决利益冲突，实践已经有了相对丰富的探索，形成了一些解决利益冲突的方案，这说明立法有了内生动力。第三个是立法有一些理论支撑，就是我们的理论研究必须达到一定的水平。第四个是政治家的意志是不是坚定的，也就是我们讲的政治正确。只有具备了这四个条件，立法的启动才比较可行。

  现在我们用也可以这四个条件来观察自然保护地立法问题。

  第一，是不是产生了新的权利冲突。总体上看，目前自然保护地的现状是重开发、轻保护，自然生态系统不断遭受破坏而退化，威胁生态系统服务功能。我们虽然划定了各种各样的保护区，但问题很多，第一是缺乏国家战略和顶层设计，格局取决于各部门博弈；多头管理，空间区域重叠，定位模糊；第二是保护地类型、规模与数量较少，不能满足普遍保护与国民游憩双重需求；第三是缺乏保护资金与能力建设，以开发代偿保护资金，以保护地经济创收为导向；第四是违法违规行为普遍，纠纷不断，出现了像祁连山生态环境破坏这样严重的事件。这些问题表明，已经出现了严重的利益冲突。

  第二个条件是有没有现实的需求。我国的自然保护地的发展已经有了很长的时间，我这里有一个初步的统计：到2017年，各类保护地约占国土面积的18%，其中有自然保护区2740处、国家级风景名胜区244处、国家级森林公园827处、国家湿地公园705处、国家地质公园184处自然遗产11处、文化与自然双遗产4处、国际重要湿地37处、世界地质公园24处、生物圈保护区30处，这些统计不一定准确，但至少表明我们存在着多种保护地类型。另外，我国的保护地立法实践一直进行，2004年第十届全国人大常委会将制定“自然保护区法”列入立法计划，先后推出过《自然保护区法》（草案建议稿）（2006）、《自然保护地法》（草案征求意见稿）（2006）、《自然保护区域法》（征求意见稿草案）（2006）、《自然遗产保护法》（草案建议稿）（2012）、《自然保护地法》（草案建议稿）（2013）等多部法律草案；同时，国家层面的保护地改革在推进，一些地方也做了有益的探索，许多的社会团体、民间的志愿者也做了很多的努力，国际组织对保护地问题高度关注，像鸟类迁徙地保护，国际社会有很多报告。从这些可以看出，立法和实践探索一直在推进，所积累的一些经验或呈现的问题，都表明有现实需求。

  第三个条件是理论研究情况，我这里只讲法学的研究。从我接触的环境法学者来看，专门研究自然保护地立法的学者非常少，研究成果也不多。但我很欣喜的看到，一些博士生、硕士生从不同的角度做了一些论文。这些研究达成了对现行立法的评价共识：一是立法层级低，部门利益主导，主要是行政法规和地方性法规为主，立法空白、交叉、错位现象同时大量存在；二是部门分治、地方合治，管理体制机制不顺，中央各主管部门进行“自发式”管理，地方政府对划定的单元进行“合治”，权力配置不仅与生态保护规律相悖，也不符合公共行政的一般要求；三是法律制度的科学性、体系性、可操作性严重缺乏，以“命令——服从”为主的行政机制主导，缺乏法律机制的整体运用，法治思维和立法逻辑不强，一些重要的制度缺失，只是“无牙的老虎”。学者们在梳理立法草案的基础上，也对存在的问题进行了研究，做了一些分析，这里我就不展开了。

  第四个条件是我们已有的生态文明改革部署和政策导向表明执政者意志坚定。一是十八届三中全会《决定》提出可实施的策略，其中“加快生态文明制度建设”部分指出：实行最严格的源头保护制度、损害赔偿制度、责任追究制度，完善环境治理和生态修复制度，用制度保护生态环境；提出要建立自然资源资产产权制度和用途管制制度——国家自然资源资产管理体制和监管体制，生态保护红线制度——主体功能区、国土空间开发保护、国家公园体制，资源有偿使用制度和生态补偿制度——资源税、重点生态功能区生态补偿、地区间生态补偿，生态环境保护管理体制——陆海统筹的生态系统保护修复和污染防治区域联动、国有林区经营管理体制、集体林权制度改革等，这些改革措施和要求都很明确。二是《国家十三五规划纲要》深化完善，进一步明确保护范围、保护重点、保护路径、保护原则、保护目标。三是《国家公园总体方案》提出了具体政策指引，路线图——加强自然生态系统原真性、完整性保护为基础，以实现国家所有、全民共享、世代传承为目标，理顺管理体制，创新运营机制，健全法治保障，强化监督管理，构建统一规范高效的中国特色国家公园体制，建立分类科学、保护有力的自然保护地体系。主要路径——将创新体制和完善机制放在优先位置，进行相关部门职能整合；既进行总体布局又分布推进，在提出空间布局、明确数量规模的基础上，成熟一个设立一个。基本原则——生态保护第一；国家代表性；全民公益性。突破重点——构建以国家公园为代表的自然保护地体系。

  从以上这些条件看，我们是可以也应该推动保护地立法的。

  二、推动立法的有利条件

  第一个有利条件当然是十九大报告描绘的新蓝图。我简单做一个梳理，中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。人与自然发展不平衡不充分是新矛盾的一个重要方面。十九大报告明确提出了生态文明建设的“两步走”目标，第一个阶段，从2020年到2035年：生态环境根本好转，美丽中国目标基本实现。第二个阶段，从2035年到本世纪中叶：把我国建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。为实现这个目标，十九大报告专门用一个部分进行了全面部署，提出了许多具体而明确的措施，这其中就包括保护地的内容。

  十八大以来，习近平总书记关于生态文明建设有一系列重要论述，从法律的角度可以归纳为新时代的生态法治思想，这是立法的理念支撑。习总书记反复强调，要实行最严格的生态环境保护制度，体现“最严”生态法治观，既表明了中央推进生态文明建设的坚定决心，也抓住了运用法治思维和法治方法这个“牛鼻子”，这里面包含了四个核心理念——山水林田湖草统筹治理的生态伦理观；绿水青山就是金山银山的协同发展观；走生产发展、生活富裕、生态良好的发展道路的科学政绩观；为人民创造良好的生产生活环境，为全球生态安全作出贡献的公平正义观。这四个观念是对立法最高的指引，或者说是政治选择的价值取向。

  我们应该知道，每一种法治形态背后都有一套政治理论，每一种法治模式当中都有一种政治逻辑，每一条法治道路底下都有一种政治立场。立法不是制作技术规范、也不是写政策文件，一定要有非常明确的理论指导和价值指引。习近平生态法治思想给我们的理论指导主要有：第一是理论自信——我们如何走中国特色的生态保护法治道路，这涉及到对新变革所带来的社会经济关系变化的重新认识，涉及到对符合生态文明内涵的社会秩序、经济秩序、生态环境保护秩序的建立和维护。第二是政治智慧——要以“绿色执政”引领中国强起来，必须从法治方式的高度和法治思维的角度，为绿色执政寻求和提供最为有效的制度化解决方案和途径，处理好“既要绿，又要富”的关系。第三是实践品质——用好改革这个关键一招，必须聚焦生态文明体制机制改革这个时代命题，为建立统一协调、高效共治的自然资源和生态环境保护统一监管体制提供理论支撑和制度方案，推动共建共享共治新机制。第四十为民宗旨——满足人民新期待，必须深入研究生存权、发展权、环境权与传统民事权利的关系，完善公众参与、协商民主机制。

  要制定一部良好的保护地立法，绝不能就保护地谈保护地，因为它涉及多种主体的不同权利和利益，是一个非常复杂的权利——权力系统，必须认真研究生存权、发展权、环境权，研究物权制度、合同制度，研究行政权的配置与协调原则，等等。如果就事论事，即便法立出来了，也不可能真正得到实施。生态环境保护领域立法是有很多教训值得吸取的。

  第二个有利条件是生态法治建设的一些重大部署，为立法提供了实践基础。一是十九大报告明确提出要设立国有资产自然管理和自然生态监管机构。这个机构是什么？大家想有很多的设想，在机构改革方案出台之前我们也不太清楚，但至少我们能够感觉到这将是一个巨大的变革，会对现行的体制、管理模式带来巨大冲击。在这个改革总体部署中，涉及保护地立法的有三个重要方面，即自然资源产权制度改革要为保护地立法提供所有权制度基础；管理体制改革将为保护地立法提供体制机制基础；国家公园体制改革试点将为保护地立法提供实践经验。中国的改革走到今天，如果要总结成功的经验，一定会有“顶层设计+经验示范”这一条。其实，生态环境保护立法也走过了这样的一条道路。

  按照十九大报告的要求，推进全面依法治国的一个重要体现是改革必须有法有据。目前的一些重要立法活动对于保护地立法是非常重要的法制基础，我们必须高度关注。首先是《宪法》修订工作已经启动，这将为保护地立法提供宪法依据；其次是《民法典》编纂进程提速，这是保护地立法的基本法遵循，尤其是“物权编”的一些制度对于保护地立法至关重要，甚至可以说只有“物权编”出来了保护地的立法基本框架才能出来。民法典编纂在紧锣密鼓推进，如何把生态环境保护的需求和民法典对接，是一个重大课题。再次是环境保护法、规划法、财税法等法律的立改废，也要为保护地立法提供相关制度支撑。另外，还有一个重要的问题是十九大报告提出的“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”，生态环境保护在我们法律体系中到底应该处于什么地位，这也将直接关系到保护地立法的法律效力及地位。我作为全国人大代表，参加了一些对第十三届全国人大立法计划的征求意见会，哪些法律能够列入人大的立法计划，对于保护地立法的路径也有直接影响。

  三、存在的困难和主要问题

  我们都在谈要进行保护地立法，我要问的是：我们准备好了吗？有一些有利条件就足以立法了吗？我想问，立法应该具备的四个条件中，哪些是充分条件、哪些是必要条件？，是四个都具备才能立法还是具备其中几个就可以立法？这些条件是什么？第二个是基本理论能回答吗？

  作为学者，最关注的是保护地立法的基本理论，保护地立法的价值取向是什么？各种价值之间的顺位是什么？保护地立法的核心范畴和权利基础是什么？保护地立法和环境保护法和相关法律的关系是什么？这些问题都是进行保护地立法必须厘清的基本问题，我们至少目前还没有给出答案。对这些问题的认识分歧很大，是不利于达成立法共识的。

  另外，保护地立法涉及到多学科、多领域问题，也必须是“科技+法律”的模式，科学家、法学家都要在立法中发挥作用。但是，科学家和法学家在立法中的任务是不同的。我以为，科学家主要是解决科学技术问题，其基本逻辑是：生态规律——生态规律与经济规律——影响保护地的自然因素——科学技术方案。法学家主要是把科学规律用社会关系规制方式进行表达，解决法律问题，其基本逻辑是：社会规律——经济社会关系——影响保护地的人为因素——权利和义务。这两种任务不能相互混淆和替代，否则，也很难立出良法。

  我重点讲法学家应该承担什么责任。立法是一门大学问，没有成熟的法学理论支撑，立法寸步难行，没有捷径可走。对社会而言，法学家掌握的专门知识，既与满足治理社会需要或经济发展需要相互区别，但又相互联系、相互影响，为了正义不断完善法律，法学家以将对社会的深刻了解融入立法中的方式承担其责任。对立法决策者而言，法学家对法的发展作出展望并提出建议，法学家的理想和要求通过立法决策者来实现，两者出现冲突时，立法决策者应该尊重法学家。如果不能很好的处理这些关系，认为谁都可以代替法学家提出立法建议，法律质量一定会受到影响。这是我国立法特别要注意的一个问题。

  四、保护地立法的路径选择

  最后一个问题，谈谈保护地立法的路径选择。我认为保护地立法应该是一个综合性的立法体系，理想的是“基本法+专类保护地法”模式。最顶层是宪法，第二层是保护地基本法，这里涉及到与环境保护法的关系，需要研究。第三层是国家公园法等等一些专类自然保护地法，在这个层级的立法中，应该会有不同效力等级的法律、行政法规甚至是行政规章，需要按照一定的逻辑梳理清楚。这个法才能体现出来。

  关于保护地法的立法设想，我应该是一个原则法或者政策法，主要是提取保护地法的“公因式”。立法任务是建立法律原则和基本制度。以解决共性问题为导向，宣示国家对自然保护地的政策，明确保护地价值、功能、保护目标与原则，确定监管体制与机制，建立基本制度。立法目的是以生态完整性为宗旨完善自然保护地空间体系；解决自然资源保护与资源开发的矛盾，解决自然保护地人地关系“马太效应”；理顺央地关系、明确多元主体权利义务，形成共享共治格局；保障主体合法权益。制度体系主要包括生态空间保护制度，发展与保护协调机制，监管制度，责任制度。

  目前，国家公园的试点可以为立法提供重点突破的经验。是否一定要先制定国家公园法，需要慎重选择。但总结既有的国家公园试点工作是非常必要的。从目前的试点情况看，至少有这样一些问题值得高度重视和深入研究：

  一是目前采取的简单打包模式是否可行，这种模式下国家公园的核心价值并未能得到科学体现。需要回答的问题是：国家公园是一种新的保护地类型吗？国家公园的价值是否既有各保护地价值的机械组合？原有各保护地之间的固有矛盾如何解决？比如“一地多牌”、法律适用冲突等。

  二是国家公园的建设资金来源是什么？中央政府并未明确对9省的国家公园试点投入，缺乏财政投入机制配套改革的试点能够普遍施行吗？

  三是管理体制改革的目标是什么？目前试点的管理体制并未发生质变，只是强化省政府国家公园建设和监管的责任，省以下地方政府职能不明。如何处理好“国家公园”的命名与地方政府的积极性、能动性发挥的关系，还没有找到好的方案。

  四是完全靠行政化手段推动的改革能够走多远？目前的改革主要靠行政手段推动，权利——义务——责任逻辑不清，权益保护和司法机制严重缺位。

  如果我们依然按照“管理法”的思路去制定保护地法，建立行政机制主导的法律制度体系，不给司法机制留出空间，法律的实施将会成本巨大且效率和效能不高。我们必须知道，如果一部法律制定出来了，法院不能用，这个法律是没有生命力的。

  最后我想强调的是，在保护地立法方面，应该是走加强基础研究和推动立法实践的“双轮驱动”之路。一方面要设立一些研究课题，破解重点理论问题；另外一方面，联合各方面的力量，推动立法计划、立法程序启动，政府部门、利益相关者、社会组织和学者要联合起来，采取共同行动，为实现良法善治的目标而努力。只有各方面都积极参与，才能制定一部“良法”，避免“恶法”。我们今天之所以共同讨论，都是在为制定一部保护地“良法”贡献智慧和力量，谢谢大家。

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