【编者按】

　　为了推进环境法典编纂研究，由中国法学会环境资源法学研究会主办，北大法宝（北京北大英华科技有限公司）承办的“生态环境法典专家建议稿编纂系列研讨会之污染控制编”于2022年4月23日在北京举行。中国法学会环境资源法学研究会部分领导、环境法典编纂研究课题组主要成员、特邀环境法学者以及相关行业专家等50余人参加了此次会议。会议主会场设在北大英华公司会议室，本次研讨会全程通过北大法宝学堂等平台进行了现场直播，共有9500余人次观看了会议直播。

　　会议重点研讨了环境法典污染控制编编纂的基础理论与具体制度等问题，与会专家结合研究专长作了主题报告与讨论发言，会议成果对推进环境法典编纂研究具有重要价值。为了让公众能够完整地了解学者们纷呈的观点和思想，“环境法典研究（2018-2020）公益项目”秘书处根据会议录音整理了会议实录，经发言人核实确认、授权公开发布，分三次陆续推送，敬请关注。

　　本次推送的是华侨大学法学院院长刘超教授代表环境法典编纂研究课题组“污染控制编”子课题组所作的报告和第一单元“污染控制编的思路与框架”的实录。

　　

　　主持人：孙佑海，中国法学会环境资源法学研究会副会长、天津大学法学院院长、教授

　　现在有请华侨大学法学院院长刘超教授给我们作报告。刘超教授是中国环境法学界的后起之秀，也是新的中坚力量。近年来他在环境法的教学科研、推动环境法治建设方面也做出了很大的贡献。在这次环境法典编纂研究中，刘超教授是“污染控制编”的负责人，他在这方面研究和体会非常深刻。他今天的报告题目是《生态环境法典污染控制编编纂的研究进展和研究议题》，下面我们以掌声表示欢迎！

　　《生态环境法典污染控制编编纂的研究进展和研究议题》

　　发言人：刘超，华侨大学法学院院长、教授

　　感谢孙佑海教授的介绍！主会场和在线的老师同学、专家同仁，大家上午好！很荣幸有机会参与生态环境法典的编纂研究，非常欢迎和感谢大家参与今天的研讨会。刚才吕忠梅教授从宏观的理论体系和制度建构层面为大家作了主题报告。按照课题组的安排，我现在为大家介绍生态环境法典污染控制编编纂的研究进展和重点议题。我报告的内容将从以下五个方面展开。

　　一、编纂研究的工作进展

　　以2021年在海口举行的“《环境法典草案专家建议稿》编纂研究”研讨会为节点，污染控制编的编纂研究可以分为两个阶段：第一个阶段是从2019年10月到2021年10月，形成“污染控制编”专家意见稿初稿；第二阶段，2021年11月至今，修改完善专家建议稿初稿，实现全方位优化。

　　（一）第一阶段：结构与成员

　　第一阶段时间跨度较长，核心成员5人，采取“编—分编—章—节”的四阶结构，共完成污染控制编369个条文。在编纂逻辑上采用“分编”体例，形成了“通则—重点污染防治—其他污染防治—行政法律责任”的四分编结构。

　　（二）第二阶段：结构调整与成员增加

　　第二阶段的成员共14人，采取“编—章—节”的体例结构，共完成十章383个条文的编纂。第二阶段的编纂研究工作以第一阶段形成的包括专家意见稿初稿在内的阶段性成果为基础，对污染控制编从体例结构、章节划分到重点条文均进行了全面地修改完善。

　　二、团队组成及分工

　　（一）团队组成

　　在第一个阶段研究团队的基础上，第二阶段新增了9位成员。新增的9位成员预期重点从以下三个方面深化推进编纂研究工作：第一，以解决问题为导向，针对历次研讨会中各位与会专家提出的一些重点问题，邀请有研究专长的专家加入课题组；第二，以提供解决方案为线索，邀请历次研讨会上对污染控制编的编纂研究提出有启发性完善建议的专家加入课题组；第三，以强化衔接为目标，污染控制编部分内容与其他各编存在不同程度的交叉与关联，针对污染控制编与其他各编、尤其是总则编存在强关联性条款的编纂研究工作需求，邀请已经在其他编参与编纂研究的相关专家学者，参与污染控制编第二阶段的编纂研究工作。

　　（二）团队成员的分工

　　污染控制编研究团队第一阶段的核心成员包括刘超、王社坤、刘长兴、蔡文灿、严厚福。污染控制编第二阶段的团队成员分工如下：刘超、张忠利、周骁然、刘佳奇、蔡文灿等五位老师分别负责“基本规定”各个部分的内容；刘长兴老师负责水污染防治法及其行政法律责任，梁增然老师负责海洋环境污染防治及其行政法律责任，汪再祥老师负责大气污染防治及其行政法律责任，胡静老师负责土壤污染防治及其行政法律责任，王小钢老师负责固体废物污染环境防治及其行政法律责任，王社坤老师负责噪声污染防治及其行政法律责任，胡帮达老师负责放射性污染防治及其行政法律责任，严厚福老师负责有毒有害化学物质与新污染物的环境风险管控及其行政法律责任，刘静老师负责第十章行政法律责任第一节“一般规定”的相关内容。

　　三、污染控制编的体例结构

　　首先，污染控制编的体例结构相对于第一阶段的主要变化是：第一，取消了“分编”的设置；第二，由原来的十六章调整为十章；第三，条文数量由369条增加到383条；第四，强化首尾章节“一般规定”的提取公因式力度。

　　其次，污染控制编编纂的思路可以简要概括为“编”“纂”结合，以“编”为主线、以“纂”彰显特色与亮点。以“编”为主线，是考虑到我国现行污染防治单行立法相对成熟，未来需要减少立法成本，保持相对稳定的法治秩序。以“纂”彰显特色与亮点，主要表现为吸纳当前生态文明体制改革的成果，并且将重要的污染控制政策转换、表达为法律。

　　最后，修改完善污染控制编第二章到第九章的指导原则是：一旦生态环境法典编纂完成，污染防治单行法同步废止，反复考察和审视现行的条文结构和内容能否实现全覆盖、不遗漏的编纂目标。第二至九章的章节结构安排和内容设置等编纂研究工作在此原则的指导下开展并完成。

　　四、污染控制编预期创新的思路与框架

　　在经过环境资源法学研究会组织的多次研讨会，以及污染控制编编纂团队内部的多次研讨后，污染控制编的编纂目标基本得以确立。本编预期创新的思路与框架可以归纳为以下几点：

　　（一）追求体系化以实现法典体系效益

　　通过提取公因式以实现初步体系化是法典编纂中的基础工作，也是整个团队追求的重要目标，可以从三个方面来概括：第一，第一章的“一般规定”部分，研究提取污染防治领域共通性的原则和制度，既向上衔接并区别于总则编的基本原则、一般制度的规定，也向下统合污染控制编中间各章具体污染防治领域的特殊性规定；第二，第十章行政法律责任“一般规定”的部分，进一步提取具体污染防治领域行政法律责任的公因式，突出污染控制编责任制度的特殊性和针对性；第三，第二章到第九章的重点工作是具体污染防治领域制度内容的取舍和整合。

　　（二）法律价值、理念内在体系创新的外部化

　　法典学相关研究为我们提供了很多理论基础，所谓法典的体系化，是某一法律领域内在体系的外部化。换言之，“体系化”不仅追求条文层面的整理、统合与创新，还要以促进与实现法律内在体系的创新作为理论支撑和指引。为此，我们从以下几个方面进行了完善：第一，通过制度创新与重构贯彻以保障公众健康为中心的立法理念；第二，以制度设计彰显后果控制向风险预防的理念转型，污染控制编必须将保障公众健康、促进社会可持续发展放在首要位置，实现风险预防、风险管控、风险治理。

　　（三）彰显各个环境要素之间的内在关联性

　　为彰显各个环境要素之间的内在关联性，污染控制编的编纂需要注意以下几个方面：第一，引入“空间”作为污染控制编的核心理念、概念、制度之一；第二，在制度设计层面注重不同环境要素以及污染物控制之间的关联性。

　　（四）吸纳生态文明体制改革成果和最新的污染防治政策措施

　　在污染控制编的编纂过程中，应当努力实现将事理转换为法理、政策话语转换为法律表达，并见容于现行的法律规则体系，及时、合理地吸收政策措施创新的内容。

　　五、亟待进一步研讨的重点议题

　　在编纂研究过程中，每一章节的负责人都归纳了需要进一步研讨的重点难点问题，由于时间有限，我在此暂不逐项展开介绍，在专题研讨的环节，我们团队的三位成员将代表污染控制编编纂研究课题组进行专题报告。接下来，我主要从宏观和中观层面归纳污染控制编编纂研究中亟待进一步研讨的重点议题。

　　第一，污染控制编是否需要进一步优化目前“编——章——节”的体例结构？“分编”的设置是否还需要讨论？

　　第二，污染控制编是否需要对环境污染物予以类型化，并体现在条文结构上？最早我们将“环境污染”划分为“物质污染”与“能量污染”两类，后面发现采取这种类型化标准在条文设计上会出现不周延的情况。随后又采取了“重点”污染和“其他”污染的二分法，其中，重点污染主要针对具体环境要素，其他污染主要针对污染物，同时设置兜底条文，以涵摄新污染物。但是，在海口研讨会上，几位专家就这个问题与我们进行了重点探讨。经过多次讨论，我们在第二阶段取消了“重点污染—其他污染”的类型化标准，但这一问题依然是需要研讨的重点之一。

　　第三，不同污染防治领域之间的关系如何在章节顺序安排和具体条文设计中予以体现，以彰显法典化区别于单行法的价值和功能？前一部分内容提及的类型化标准其实也预期承载解决这一问题的功能，也即在法典化中通过一定形式来承载特定价值。比如，从第二至九章对各种环境要素污染和污染物防治的结构编排中就能够体现一定的逻辑。

　　第四，行政法律责任一章，尤其是“一般规定”部分，如何处理其与生态环境责任编之间的协调和衔接问题？

　　第五，立法技术层面，如各部分有必要规定的“用语定义”条文放置于法典中的位置，立法用语的统一化、规范化等问题如何处理？

　　我的汇报到此结束，谢谢大家！

　　主持人：刚才刘超教授代表他们这个团队，就环境法典中“污染控制编”编纂的思路作了一个很好的报告，我认为这是一个理论和实践结合得非常好的报告，把生态环境法典的编纂设想、具体章节安排、存在的争议问题跟我们做了介绍，我认为介绍的很全面，我听了以后也很受启发，让我们对刘超教授代表他们团队所做的介绍表示衷心的感谢。

　　今天上午的主旨报告就到这里，接下来进入学术研讨环节，由中国法学会环境资源法学研究会副会长、上海政法学院副校长郑少华教授主持。

　　第一单元  污染控制编的思路与框架

　　主持人：郑少华，中国法学会环境资源法学研究会副会长、上海政法学院副校长、教授

　　谢谢孙老师！我们这个单元每位发言人的发言时间是12分钟。现在有请中国政法大学胡静教授发言。

　　《污染控制编中土壤污染防治法的定位和创新》

　　发言人：胡静，中国政法大学环境资源法研究所教授

　　谢谢郑老师！我今天给大家报告的题目是《污染控制编中土壤污染防治法的定位与创新》。

　　一、土壤污染防治法的应然定位

　　这里所说的“定位”，建立在如何处理事前预防和事后治理之间的关系视角下。

　　（一）污染控制编涵盖的内容

　　污染控制编涵盖的内容可以类型化，一类是污染源控制法，主要解决废弃物污染防治的问题，比如《水污染防治法》《大气污染防治法》《固体废物污染环境防治法》，当然也包括能量的污染，譬如《噪声污染防治法》等。还有一类，在整个体系中没有得到清晰的反映，就是风险源控制法。风险源的概念和污染源的概念是不一样的，因为风险源主要指物质或者产品，这一点和废弃物是有所不同的。

　　据我不完全成熟的了解，风险预防原则最开始是源于对风险源的控制，而不是对污染源的控制，污染源和风险源具有不同的管理思路。虽然现在可能发生了变迁，但不管如何，最终所有的污染物都是进入土壤。

　　（二）不同类型立法在监管措施上侧重不同

　　污染源控制法和风险源控制法侧重预防，土壤污染防治侧重治理。污水灌溉，固体废物如工业固体废物、垃圾等的堆放和处理、利用，污水排放等都属于污染源排放废弃物，可能造成土壤污染。工厂化学物质的跑冒滴漏，还有肥料、农药的使用，这不是排放废弃物的行为，但这些物质属于风险源，也会导致土壤污染。风险源和污染源概念的区别，我觉得在法典当中需要体现得更多一些，更明显一些。大气的沉降，污染物沉降到地面上，也是土壤污染的一部分，几乎所有的污染物都会进入土壤。因此，土壤污染防治和大气、水及固废的污染防治不一样。考虑到污染源控制法和风险源控制法侧重预防，土壤污染防治侧重治理，我认为土壤污染防治在污染控制编的顺序应放在固废法之后，而不应该放在固废法之前。

　　二、土壤污染防治法的名称和内容

　　（一）境外土壤污染防治法的名称

　　我们刚才从应然性讨论问题，借用王树义教授的话，“大气污染防治法、水污染防治法等是土壤污染防治的外围法”。土壤污染防治法，不能说具有完全排除预防的功能，但是它的重心一定是在事后治理，这一点我想通过其他国家和地区的法律名称和内容来加以验证。

　　在这个表格里面，韩国法的英文名称为土壤环境保护法（Soil Environment Conservation Act），加拿大联邦层面没有土壤方面的立法，但卑诗省和阿尔伯特省的法规名称（法律名称）是相同的——土壤保护法（Soil Conservation Act），斯里兰卡也是用这样一个词（Conservation），澳大利亚联邦和两个州也是用这样一个词（Conservation）。在德国用的是Soil Protection Act，没有使用Conservation这个词，但是它下面的一个法令，其实用的是污染地块、污染场地（Contaminated Sites）这样的词。日本比较特殊，专门为农用地制定了法律（Actto Prevent Soil Contamination on Agricultural Land），用的词汇是Prevent，强调预防。日本《农用地污染保护法》是1970年制定的，比美国1980年制定的《超级基金法》早很多，这个现象其实很值得研究。此外日本还有另外一部涉及土壤保护的法律，被称为《土壤污染对策法》（Soil Contaminati on Countermeasures Act）。英国在《环境法》中单设一部分，题目是“污染的土壤和被废弃的矿”（Contaminated Landand Abandoned Mines）。台湾地区叫“土壤与地下水污染整治法”，整治是事后治理的概念。

　　基本上这些法律的名称和内容是一致的，但预防这一部分在日本农用地保护中比较强调，其他国家或地区的立法或者在名称当中有污染场地的概念，或者在内容当中强调事后治理。

　　（二）《土壤污染防治法》中预防和治理关系的处理

　　现行《土壤污染防治法》中预防的内容是比较多的，因为当时在起草过程中非常强调预防，预防最重要的体现是在第三章——“预防与保护”。

　　《土壤污染防治法》第三章总体上的可操作性不强，我罗列一下通常的措辞：“应当采取有效措施，防治土壤污染”；“国家或行政机关鼓励和支持……”，“加强对……监管”。唯一具有可操作性的是重点监管单位名录，重点监管单位有五项义务。

　　第一，严格控制有毒有害物质排放，并按年度向生态环境主管部门报告排放情况；第二，建立土壤污染隐患排查制度，保证持续有效防止有毒有害物质渗漏、流失、扬散；第三，制定、实施自行监测方案，并将监测数据报生态环境主管部门；第四，土壤污染重点监管单位拆除设施、设备或者建筑物、构筑物的，应当制定包括应急措施在内的土壤污染防治工作方案，报地方人民政府生态环境、工业和信息化主管部门备案并实施。第五，土壤污染重点监管单位生产经营用地的用途变更或者在其土地使用权收回、转让前，应当由土地使用权人按照规定进行土壤污染状况调查。土壤污染状况调查报告应当作为不动产登记资料送交地方人民政府不动产登记机构，并报地方人民政府生态环境主管部门备案。

　　前三项义务其实是在排污许可证当中载明的，意味着这一部分其实可以进入污染源控制法。最后一项，土地使用权人在进行土地用途变更和权属变更的时候要进行调查，以厘清前后土地使用权人的责任份额。

　　《土壤污染防治法》在风险管控和修复方面规定得特别全面，但缺乏了中间责任和终局责任、按份责任和连带责任等条款，使得治理部分显得比较薄弱。

　　三、污染控制编中土壤污染防治章应有所创新

　　（一）污染预防

　　对污染预防，法典可以做一些相对更精细化的处理。第一，可以将污染预防措施分散到污染源控制法、风险源控制法中，将与土壤污染密切相连的放到污染控制编的土壤污染防治章。第二，制定农用地的污染预防措施体系，置于土壤污染防治章，因为农业污染是风险源控制中的薄弱之处。第三，对污染源控制法和风险源控制法的规定进行拾遗补缺。

　　（二）治理措施（风险管控和修复）

　　现行《土壤污染防治法》对于事后治理部分应该增设两个条文。

　　第一，中间责任和终局责任。条文分为两款，第一款“土壤污染责任人暂时无法认定的，生态环境主管部门可以决定由土地使用权人按照国务院生态环境保护主管部门的有关规定实施土壤污染风险评估、风险管控、修复、修复效果评估、后期管理等活动。”第二款“土壤污染责任人被认定后，能证明无过错的土地使用权人有权就实施上述活动的费用向土壤污染责任人追偿；不能证明无过错的土地使用权人有权就已经承担的费用中超过应承担的责任份额的部分向土壤污染责任人追偿。”第二款前半部分是不真正连带责任，第二款后半部分是真正连带责任。这样可以把中间责任和终局责任分清楚，现行的法律中没有这一部分，是很大的缺憾。

　　第二，按份责任和连带责任。条文是“多个土壤污染责任人或土地使用权人承担风险管控或修复责任的，应当承担连带责任，能够证明自己责任大小的除外。”多个土壤污染责任人或者土地使用权人承担风险管控或修复责任的，以连带责任为原则，如果土壤污染责任人或者土地使用权人，能够证明自己的责任大小，则承担按份责任，这样就和前面重点监管单位土地权属发生变更时的调查衔接起来。取得和转让土地使用权时的土壤污染状况调查报告可以提供证据证明土地使用权人的对于土壤污染的“贡献”，有利于认定责任份额，从而解除连带责任，变成按份责任。但这个条文到底是管理性规定，还是纯粹效力性规定，是可以进一步讨论的。

　　我的报告到此结束，谢谢各位老师！

　　主持人：刚才胡静老师对“污染控制编”中的土壤污染防治的定位和创新作了很好的陈述！现在有请中国人民大学李艳芳教授发言。

　　《生态环境行政处罚的种类》

　　发言人：李艳芳，中国人民大学法学院教授

　　谢谢主持人！大家好！

　　我结合之前与生态环境部合作《环境行政处罚办法》的起草和修改的经历，讲一个比较具体的问题——《生态环境行政处罚的种类》。

　　生态环境部作为环境行政执法机构，侧重操作。换言之，执法机关和执法人员按照法定的种类进行行政执法。现行《环境行政处罚办法》是根据2009年修正的《中华人民共和国行政处罚法》于2010年修订的。2021年《行政处罚法》进行了大规模的修订，其中一个非常重大的变化就是对行政处罚下了定义，并且对行政处罚的种类进行了修改。

　　生态环境部修改《环境行政处罚办法》时注重与《行政处罚法》的衔接，强调按照《行政处罚法》来规定环境行政处罚的种类。这就既涉及到与《行政处罚法》的衔接，还涉及到环境法律、行政法规中规定的环境行政处罚种类，在《行政处罚法》中没有规定的，能不能作为独立的行政处罚类型？这是一个比较关键的问题。

　　新修订的《行政处罚法》中一个非常重要的规定是给行政处罚下了定义，其中最重要的是，规定行政处罚是“以减损权益或者增加义务的方法予以惩戒的行为”，强调国家采取实质主义的立场，着眼于概念所表现出来的法规范效果的实质方面。换言之，行政处罚是不是处罚，关键要看是不是减损了相对人的权益，或者增加了相对人的义务，如是，就构成行政处罚。

　　按照《行政处罚法》对行政处罚种类的规定，行政处罚包括六大类，新《行政处罚法》保留了旧法的一些规定，也增加了很多新的行政处罚种类。这其中可能有一些是环境法里面也规定的，环境法中还有一些处罚种类是《行政处罚法》中没有涉及到的。

　　《行政处罚法》规定的行政处罚种类的第六项就是法律行政法规规定的其他行政处罚。我们梳理了生态环境部执法所涉及的法律、行政法规，主要的法律有十几部，行政法规也有十多部。根据国家机构改革和行政执法体制改革的要求，生态环境也是国家综合行政执法的一个重要类型。2020年3月，生态环境部印发《生态环境保护综合行政执法事项指导目录（2020年版）》（环人事〔2020〕14号，以下简称《指导目录》），清晰地列举了生态环境行政处罚和行政强制的相关法条。《指导目录》涵盖污染防治类法律、自然保护区条例、风景名胜区条例、野生动物保护法、森林法、水法、海岛保护法等的执法。

　　环境立法中的行政处罚与《行政处罚法》的规定还是有比较大的差异。比如，在名誉罚部分，环境法当中涉及到把违法信息记入信誉档案，纳入黑名单。这一点《行政处罚法》并没有规定，但是环境法涉及到这两项制度。在财产罚部分，《行政处罚法》的规定主要是罚款，而环境法中还有按日计罚、收缴非法财物的规定。在资格罚部分，环境法中规定一定期限内不受理许可申请、取消资质等级等处罚种类，这在《行政处罚法》中也没有规定。在行为罚部分，责令停产整治、禁止从业，这也是与《行政处罚法》不一样。

　　如何看待环境立法中的行政处罚种类和《行政处罚法》的差异？我们可以把它归结为三类，第一类是部分生态环境行政处罚与《行政处罚法》中列举的处罚种类采用了类似但不完全一致的名称。例如，《行政处罚法》中的“限制开展生产经营活动”与环境保护立法中的“限制生产”。第二类是部分生态环境行政处罚并未被《行政处罚法》第9条所列举，例如《土壤污染防治法》中规定的“禁止从业”。第三类是环境保护立法中所规定的一些为行政相对人带来不利后果的行政措施并未被明确规定为行政处罚，例如“公布违法信息”“违法信息记入信用档案”“一定期限内不受理许可申请”等。

　　上述差异的核心问题在于，环境保护立法中的部分行政措施是否应当被明确规定为行政处罚。实践中也有不同的看法，实践部门在执法过程中也遇到很多的环境法规定的行政措施性质不明确的问题，是处罚还是不是处罚，是行政命令还是行政处罚在适用上存在困难。

　　我们把有争议的环境行政措施分成为八大类。第一大类是限制生产、停产整治措施，我们认为是环境法的特别规定，属于行政处罚。第二大类是公布违法信息行为。常态化的信息公开行为不属于行政处罚，而是一种行政事实行为；对违法信息予以公告或通报的行为，实质上属于“通报批评”，“通报批评”是行政处罚的一个种类，可以涵盖“予以公告”和“予以通报”。第三类是负面信息记入信用档案的行为，不构成行政处罚，也属于行政事实行为。第四类是向相对人施加负面标签的行为，基本上认为构成行政处罚。但在现行《行政处罚法》《环境保护法》等法律中并没规定情况下，不适宜由部门规章直接规定。第五类是一定期限内不受理许可申请。《行政处罚法（草案）》将其规定为一种处罚类型，但是在最终公布的《行政处罚法》并没有规定。从整体上看，这个规定属于资格罚，也构成行政处罚。第六类是责令拆除。“责令拆除”在理论上不属于行政处罚，而是“责令改正”在特别行政领域、特定情形下的具体化。第七类是责令停止某项行为类措施。这个比较复杂，需要具体问题具体分析。如果属于全面停止相对人的业务，应当属于行政处罚，如果是部分的停止相关业务，则属于责令改正的范畴。第八类是按日连续处罚。按日计罚的性质依然是罚款，“按日计罚”是对这段时间内罚款数额的计算方式，构成行政处罚。

　　现行的《环境行政处罚办法》是2010年制定的，需要结合《行政处罚法》《环境保护法》，以及各单行法的修改进行修订。我们的修改建议是，在第一项警告部分增加“通报批评”；第二项财产罚应当增加“按日连续处罚”“没收和收缴违法财物”；第三项资格罚可以加上“降低或取消资质等级”“一定期限内不得申请行政许可”。第四项行为罚部分增加“限制开展生产经营活动”“责令停产整治”“限制从业”“禁止从业”。

　　修改后的《环境行政处罚办法》规定的处罚种类与《行政处罚法》相比有以下几点不同。第二项财产罚部分，增加“按日连续处罚”；第三项资格罚部分增加“取消资质”“一定期限内不得申请行政许可”。第四项行为罚部分增加“责令停产整治”“禁止从业”，这些是与《行政处罚法》不一样的地方。

　　以上是我们的研究结论，谢谢！

　　主持人：谢谢李艳芳老师！现在有请北京理工大学法学院罗丽教授发言。

　　《环境法典污染控制编立法的重要问题探讨》

　　发言人：罗丽，北京理工大学法学院教授

　　各位老师、各位同学，大家上午好！

　　感谢大会的邀请，给了我宝贵的学习机会。我主要是结合课题组“污染控制编”的立法，谈谈个人的学习体会。都是些不成熟的想法，请各位同仁多批评指正！

　　一、本编的名称定位问题：“污染防治编”

　　1.课题组研究成果关于本编名称：从污染防治编到污染控制编的变动

　　从学术研究的成果来看，本编的名称发生了变化。在《当代法学》2021年第6期组稿中，吕老师和汪老师都认为这一编是“污染防治编”。在今年《法学论坛》的组稿中，吕老师提到了污染控制制度，课题组也是将本编称为“污染控制编”。此外，课题组专家撰文也明确将本编称为“污染控制编”。

　　做出相关变化，我想课题组肯定是经过深思熟虑的。但是，我认为需要进一步思考“污染防治”和“污染控制”用哪一个会更好。

　　2.定位为“污染防治”更符合我国国情，更能体现我国环境保护工作的特色

　　第一，从内涵来看，“污染防治”包括预防和综合治理，“污染控制”仅仅是治理的一个方面，旨在通过限制特定污染物的排放、使其不超过一定限度，从而减少对环境的不利影响。我国环境立法一向高度重视预防。

　　第二，从立法目的的角度上讲，“防治”包括预防和治理，而“控制”只是治理的一种方式。当前我国环境法典面对的历史背景不仅需要治理已有环境污染，减少生产生活可能对环境造成的不利影响，更是需要采用有效措施预防环境污染。

　　第三，从生态环境部的职责来看，尽管有污染防治和污染控制两方面的职责，但范围不一样。环境污染防治的监督管理职责范围非常广，包括预防和治理。环境污染控制的职责，主要是陆地和海洋各类污染物排放总量控制、排污许可证制度等，范围比较窄。

　　第四，从国家政策来看，比如《中共中央国务院关于深入打好污染防治攻坚战的意见》《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》等都明确写的是污染防治。

　　第五，从域外立法来看，日本在立法上是分开规定的，对污染用的是“防止”，对限制排放数量超过一定限度用的是“规制”，即“控制”。虽然美国法用控制比较多，但将《联邦水污染控制法》的名称改为《清洁水法》表明并不一定要用“控制”来命名。从立法背景上看，美国上述以“控制法”命名的单行立法，普遍出台1950-1970年前后，需要解决的是集中爆发的环境污染风险事故以及联邦层面缺少相应的环境单行立法等问题，故通过立法的方式，规定如环境标准、排污许可等环境管理制度实现对污染的控制。欧盟1996年颁布的综合污染预防和控制指令，实际上也强调污染的预防和控制，所以它的具体规定也是体现了预防和控制的原则。

　　二、编纂污染防治编的首要准备工作：污染防治立法和实践经验的总结

　　1.学习借鉴民法典编纂的成功经验

　　民法典编纂时确立了五个基本原则。其中，第三个基本原则是——坚持立足国情和实际，全面总结我国改革开放40多年来民事立法和实践经验，以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成果，以实践需求指引立法方向，提高民事法律制度的针对性、有效性、适应性，发挥法治的引领、规范、保障作用。环境法典的编纂既是贯彻习近平生态文明思想的重要体现，也是为如何解决经济发展与环境保护的关系提供“中国思路”与“中国方案”的重要探索。因此，应当充分领会、学习并借鉴民法典编纂的成功经验，立足我国环境问题及立法需求，总结我国环境立法的实践经验与不足，推进环境法典的编纂。

　　2.借鉴民法典编纂经验，做好编纂污染防治编的首要准备工作

　　既要全面梳理污染防治立法，提炼我国关于污染防治立法的立法习惯、成功经验，同时也要全面梳理污染防治执法的实践经验，在此基础上，提炼出适用于污染防治编整编的基本原则、基本制度。

　　3.污染防治执法的实践经验梳理

　　以2007.7.12—2022.4.19为样本期间，对生态环境部曝光台公布的行政处理、执法信息、通报进行统计，主要处理方式有挂牌督办、环保督察、环保约谈、监督帮扶、行政公函、通报等，对于这些执法过程中惯常使用的、非常有效的处理方法，需要把它融合贯彻或者提炼到环境法典的相关部分中，我认为这需要进一步深入研究。

　　4.课题组污染控制编第一章通则的问题

　　第一节一般规定的11个条款在本编中处于什么地位，是不是起到了统领的作用，是否存在没有提炼到的内容，我认为后面几个条款可以进一步的推敲。例如，环境健康制度到底是环境法典总则部分的制度，还是污染防治编的制度？

　　一般规定中第九、十、十一条与第二节污染防治规划，第三节基准与标准，第四节重点污染物总量控制与排污许可，第五节环境保护税等规定之间是什么关系？从目前一般规定拟定的条款来看，第九、十、十一条的地位高于第二至五节，究竟是并列关系还是前者高于后者的关系，还需要进一步推敲。如果第二节至第五节侧重规定的是基本制度，那么对基本制度的总结是否全面？是否还有其他基本制度属于本编通则部分？

　　在实践中发挥重要作用的一些新制度是否增加进来？比如环境保护督察、区域协同治理、减污降碳协同增效、“三线一单”生态环境分区管制，以及陆海统筹等制度，是不是也应该将在实践中运用取得成功经验的相关制度也提炼到污染防治编，进行法典化？值得进一步探讨。

　　三、提取公因式的理解：《环境保护法》与污染控制防治单行法、规章等的关系

　　“提取公因式”是环境法典编纂时用到的一个非常重要的技术，但环境法典的编纂不是简单的提取公因式，环境法典的编纂要立足于当下的环境法体系。我国污染防治单项法的立法是从总向分的立法过程，都是严格依据《环境保护法》的规定，结合各污染防治单行法的在环境保护防治污染方面的特色所进行的细化。因此，很多情况下公因式不用提取，而是反过来,“公因式”实际上就概括规定在《环境保护法》中。同时，提取公因式时也还要注意到各污染防治单行法都有其立法特色和特定调整范围。

　　以污染控制编第五章土壤污染防治为例来说明课题组编纂本编的方法，比如，第176条关于土壤状况普查和详查的规定，目前稿件中提到是每五年至少组织开展一次全国土壤污染状况普查，但是，我国《土壤污染防治法》和《全国污染源普查条例》中规定的都是每十年一次，本编修改为五年是否具备现实可能性？第181条关于土壤有毒有害物质名录、土壤污染重点监控单位名录的规定，在《土壤污染防治法》中是分为了两条规定，“污染控制编”将其整合为一个条款。但是，这是两项独立的制度，由于监管对象不同，是否列入名录的评估方法和主管部门等都存在差异，因此，是否可以分设为两条内容，值得进一步推敲。

　　在提取公因式时，我们要考虑将已经出台的相关配套规章、规定纳入到法典中来。比如，鉴于2020年4月24日通过的《农用薄膜管理办法》已经明确规定了农用薄膜的生产、销售、使用、回收、再利用及其监督管理等，因此，第186条关于农业投入品的管理、引导、鼓励中提到加强农用薄膜使用控制的规定，是否可以结合上述规定进行进一步提炼？还有第193条关于土壤污染责任的承担主体的规定，目前已经出台的两个认定办法也应该一并考虑。还有，我很赞成胡老师刚提到的中间责任与终局责任的规定，但是，实践中会存在找不到责任人而让土壤使用权人来担责的情形，因此，是不是可以结合《土壤污染防治基金管理办法》来完善这个制度？

　　四、适度法典化：污染防治编制定后各单行法的命运

　　适度法典化对污染控制编具有非常重要的意义。前面老师也提到了，环境法典通过后，污染控制编涉及到的单行法都要废止，这更要求污染控制编在提取公因式时要涵盖方方面面的内容。如果提取公因式时没有顾及到一些制度，在单行法废止情况下，对于这些漏洞环境法典就不能调整。所以，污染防治编编纂时适度法典化的意义更重要。

　　谢谢！请批评指正！

　　主持人：谢谢罗老师！现在有请第三位发言人，厦门大学法学院朱晓勤教授。

　　《关于污染控制编的若干思考》

　　发言人：朱晓勤，厦门大学法学院副院长、教授

　　尊敬的各位专家学者，大家上午好！非常荣幸受邀参加这次研讨会，刚才各位专家学者的发言，让我很受启发。下面我想就污染控制编中的几个问题谈谈个人思考。

　　对体系和框架的总体评价

　　刘超院长带领优秀的专家团队就《污染控制编》完成了近400个条文的草案，内容非常全面丰富。总体上看，该编在内容上大致采取了从一般到特殊，再到制度衔接的路线，具有较高的体系性；同时也注意到环境要素之间的关联性，比如将水污染防治章节与海洋环境污染防治章节放在相邻的位置，体现出高度的科学性。但是这种体系性和科学性，在一些章节的划分和条文排序方面似乎还体现得不够充分，还有改进的空间。接下来我想就其中的四个问题谈一下我个人的理解。

　　一、关于“流域污染防治规划”的问题

　　《水污染防治法》关于流域污染防治规划的条文有无必要在法典中保留？我认为在生态环境法典中应当保留《水污染防治法》第十六条关于流域污染防治规划的规定。因为《水污染防治法》第十六条关于流域污染防治规划的规定突出了流域污染防治的整体性，体现了流域生态环境整体保护的治理思路。

　　虽然目前有观点认为，《长江保护法》《黄河保护法（草案）》中并没有明确的有关流域污染防治规划的专门规定，这似乎反映出一种立法倾向。但是我们需要注意到，《长江保护法》第十八条第三款规定：“长江流域水资源规划、生态环境保护规划等依照有关法律、行政法规的规定编制”。按照“生态环境”的语义来讲，这里的生态环境保护规划应当是概括性的，是包括污染防治规划的。因此，《长江保护法》并非没有关于流域污染防治规划的专门规定，所以制定生态环境法典时应当保留这个规定。

　　二、关于“重点污染物总量控制与排污许可”

　　我认为有必要把重点污染物总量控制与排污许可这两种制度拆开来各自成立一节。理由在于：

　　首先，二者的功能不同。重点污染物总量控制是在一定的环境质量要求下，政府管理部门采取措施将排入控制区域的某种污染物总量控制在一定数量之内，其核心在于确定某种污染物的排放总量，主要发挥着一种类似于红线的功能；而排污许可是排污单位和个人使用环境容量的权限，所要解决的是环保中的“搭便车”和外部性问题，调整的是私人主体之间在利用环境容量上的关系问题。从效果上来讲，前者试图为地方政府设定一种行政职责，而后者可以理解为是排污主体的一项经济权利。

　　其次，二者的法律后果不同。某个地区排污超过重点污染物总量控制指标的，其政府负责人会被约谈，该地区并会受到区域限批的限制；而违反排污许可规定，超出权利限度的私主体要承担相应的法律责任，且主要与按日计罚等责任挂钩。

　　此外，从逻辑关系上来看，重点污染物总量虽然可以作为颁发排污许可的根据，但就排污许可维护私人间环境容量公平使用的这一种属性而言，重点污染物总量的设定并不必然是排污许可的逻辑前提。

　　从主体区分来看，在环境法律规范中明确地区分主体具有非常重要的现实意义。把以地方政府为主体的重点污染物总量控制制度和以生产企业为主体的排污许可制度分开规定，对于明确各自的权利义务关系而言，是非常便利的。

　　此外，关于排污权交易的规定是不是有所遗漏？目前能看到本小节的条旨中尚没有关于排污权交易的规定。在第一章第四节中有关于“污染物总量控制指标交易”的条款，鉴于这一条款位于重点污染物总量控制制度条款之中，所以不确定其中是否涉及到排污权交易的问题。我认为实践中排污权交易已经是一项相当成熟的措施，有利于降低污染控制的成本，排污权交易应当写入这一部分。这也从另外一个侧面说明了，把主体不同的重点污染物总量控制制度和排污许可制度放在同一个小节中会显得比较混乱。

　　三、关于“地下水污染防治”的问题

　　地下水污染防治规则究竟应当放在水污染防治章中还是土壤污染防治章中？我认为地下水污染防治无论是环境要素本身，还是其污染防治措施，都具有非常明显的交叉性。这其中既有地表水与地下水互通的问题，也有污染土壤侵害地下水的问题，还有海水入侵的问题。

　　2021年12月1日起开始实施的《地下水管理条例》第五章有专门的针对地下水污染防治的相关规定可以参考。另外，从污染防治的管理实践来看，地下水污染物与土壤污染物有很明显的相关性，如果一定要把地下水污染防治规则放在专门章节中予以规定，实务部门的建议是放在“土壤污染防治”这一章当中作出规定，这种意见有一定的参考价值。

　　四、关于“海洋环境污染防治”的问题

　　1.如何理顺条文的内部次序，尤其是第九十二到九十七条？

　　第九十二条到第九十七条主要涉及防治陆源污染物对海洋环境的污染损害。现行《海洋环境保护法》的条文排序大致遵循了三个原则。第一个原则是按照陆源污染物造成海洋环境污染的流程，即陆地向海洋；第二个原则是按照防治陆源污染的主体，即先行政管理机关后企事业单位；第三个原则是按照所规范的内容，即从一般到特殊。根据这样的立法原则，我认为“海洋环境污染防治”一章中的这几个条款可以做这样的顺序调整，即按照第九十二条沿海城市排海污水整治、第九十三条入海河流污染防治、第九十四条入海排污口设置、第九十五条陆源污染物排放要求、第九十六条陆源污染物排放申报的顺序进行调整。

　　2.如何体现陆海统筹？

　　现行海洋环境保护法治比较突出的一个问题就是陆海割裂陆海分离，造成了很多现实问题。十九大报告明确提出陆海统筹的理念，这应当在生态环境法典的编纂中，包括污染控制编中有所体现。前面的专家也提到了陆海统筹，徐以祥教授也已经发表了一篇关于在自然生态保护法编中实现陆海统筹的论文。所以，在海洋污染防治章中要体现陆海统筹的要求，我建议要加入“流域—近海”污染物总量控制制度的规定，将入海排污口、海洋污染源纳入排污许可管理，形成入海排污口分类管理制度、海洋污染源控制制度、入海排污许可管理制度的有效衔接，实现对陆域、流域、海域固定污染源的“一证式”管理。特别是今年1月份国务院办公厅发布了《关于加强入河入海排污口监督管理工作的实施意见》，要求实现“受纳水体——排污口——排污通道——排污单位”的全过程监督管理。这些新要求对于相关条款的编写有重要指导作用。

　　以上就是我关于这一编中几个问题的不成熟的思考，供各位专家同仁参考，谢谢各位！

　　主持人：谢谢朱晓勤老师！现在有请本单元的最后一位发言人，王彬高级工程师。

　　《从立法协调实际问题看生态环境法典编纂》

　　发言人：王彬，生态环境部环境与经济政策研究中心正高级工程师

　　大家好！我结合亲身经历分享几个故事，从立法协调实际问题对生态环境法典编纂提点建议。

　　一、从排污许可核发主体问题，看生态环境法典中实施主体权限规定

　　2004年开始起草排污许可条例时遇到一个问题，2000年修订的《大气污染防治法》与2000年颁布的《水污染防治法实施细则》对排污许可主体规定的不一致，前者规定的是地方政府，后者规定的是地方环保部门。因核发主体不同，无法出台统一的排污许可管理条例，只能先修改《水污染防治法》（2008年修订）、《大气污染防治法》（2015年修订）等上位法。与此类似，近年环保垂改带来执法资格问题，2016年环保垂改后，县级环保局变成市级环保局的分局，根据执法主体资格的规定，基层环保部门没有执法权。因此，现在的解决办法是在土壤、固废、环评、排污许可等有关法律法规制修订时，逐一把原来法律法规中“县级（以上）人民政府生态环境（环境保护）部门”中的“人民政府”去掉。上述问题带来的教训是，不要对法律制度的实施主体规定太具体，否则法律法规要随着体制改革频繁修改，影响立法稳定性和严肃性。目前我国生态环境保护体制还不能说已经很完善，有关改革还可能继续，生态环境法典立法需要避免上述问题。

　　目前，环境法典草案仍然规定了很多具体的实施程序和主体方面的内容，如果以后有部门职责权限的变更，把很多操作性的规定都写入法典，会对法典稳定性有影响。我建议参考国外的立法例，尽量不涉及部门职责分工、不涉及法律制度实施主体，将具体实施交给单行法、条例、规章等。因为我们的立法体系是多元的、多层次的，一个法典不必解决大部分的问题。在国外的立法例中，日本、韩国在单行法通过后，就操作性问题制定实施细则。虽然我国法律逐步完善后，多数不再制定法律的实施细则，但允许就专门问题制定条例或规章。此外，我认为要谨慎提炼下位法规定，具体问题具体分析，不要把规章及以下具体可操作的规定都放进法典里面。

　　二、从总量控制与排污许可的纠缠，看生态环境法典中的制度衔接

　　1.排污许可与总量控制的背景问题

　　排污许可与总量控制的关系可以分为三个阶段。第一阶段，排污许可包含总量控制。最早进行环境立法时，我国对排污许可的理解与国际上一致，是一个涵盖范围比较大的环境监管制度的概念，其中包括总量控制。1989年修改《环境保护法》是一个转折，排污许可开始与总量控制发生关系。当时推行排污许可制度比较困难，很多人反对排污许可，认为“所有单位排放所有污染物，都要领取排污许可证，没必要，难做到”，尽量缩小排污许可的适用范围。当时在少数总量控制试点企业的排污许可证中规定允许该企业排放污水的总量指标，有人因此建议“在总结（总量控制）试点经验以后，再考虑是否作法律规定”。还有人建议，排污许可证制度的范围，应限于在重点保护水体排污的重点企业。最后的结果是排污许可和总量控制都没有规定，只保留排污单位“必须依照国务院环境保护行政主管部门的规定申报登记”，以便“当时有些城市进行的排放污水总量控制的试点仍可进行”，而申报登记弱化了排污许可的许可性质。

　　第二阶段，用排污许可落实总量控制指标。1996年第四次全国环境保护会议认为，历史的经验告诉我们，为了确保环境的安全，必须实行污染物排放的总量控制，并对不同地区、不同行业提出不同的要求。因此，我国的总量控制就与国外不一样，国外称为容量总量控制，是依据环境容量计算允许排放总量，是针对具体企业的。从第四次全国环境保护会议到2007年发布的节能减排方案中，我国的总量控制是国家宏观环境行政管理的工具，指标是自上而下层层分解出来的。因此，1996年排污许可制度开始依附于总量控制制度，用排污许可制度落实总量控制指标，但是当时因为总量控制和排污许可的路径不同而没有开展下去。当年《水污染防治法（修正案草案）》规定：“在实行水污染物排放总量控制的区域，排污单位必须按照规定领取排放水污染物许可证，并按照许可证的规定排放水污染物。”有人认为“允许企业进行生产，就应当允许企业排污”，直到2000年《大气污染防治法》修订才规定排污许可，形成了用排污许可落实总量控制指标的格局，但是始终无法真正落实。

　　第三阶段，排污许可成为基本制度。2008年初参照深圳等地经验起草了《排污许可管理条例（征求意见稿）》，准备全面推行排污许可证，稍后修改的《水污染防治法》也体现了全面而有重点的实施排污许可的思想，但是这个征求意见稿在部长专题会被否决，领导认为排污许可就是用来落实总量控制指标的。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出完善污染物排放许可制，实行企事业单位污染物排放总量控制制度。2015年《生态文明体制改革总体方案》要求完善污染物排放许可制。尽快在全国范围建立统一公平、覆盖所有固定污染源的企业排放许可制。新的政策要求淡化总量控制，在企业层面进行总量控制，先进行排污许可、达标排放，然后在推行总量控制。经过上述发展背景，排污许可被中央定位成污染控制的基本制度。

　　2.排污许可与其他制度衔接问题

　　排污许可制度与很多制度都有衔接的问题。与环评的衔接在《排污许可管理条例》出台前长期争议，现在基本解决了，条例明确核发排污许可以环评为条件。与排污申报衔接问题也基本解决，2010年后，只有极少数法律法规保留排污申报规定，如《海洋环境保护法》保留排放陆源污染物申报。与竣工验收关系待解决，2017年《建设项目环境保护管理条例》将申请主管部门验收，改为按照主管部门规定的标准和程序“自主验收”，未经验收或者验收不合格，建设项目不得投产或者使用。立法中未明确关系，有人认为与排污许可重复建议废止。

　　3.排污许可与总量控制衔接问题分析

　　第一，观念错位。排污许可本是“依法、精准、科学治污”的制度载体，管理部门将其视为、作为加强监管权威的“行政审批”，受到抵触、抵制。

　　第二，宏观决策与微观管理缺乏转换。高层从全局出发决定实施地区、行业总量控制，工作层没有将区域、行业总量控制分解到企业总量控制的可操作途径，加上缺乏可靠的监测数据，总量控制以结构减排（淘汰落后产能）、工程减排为主（上马污水处理厂、脱硫设施等），不用排污许可落实总量控制指标。

　　第三，国际经验未能结合国情阐释和改造。一些经济学者以为“排污许可证”=“可交易许可证”=“总量控制载体”，一些法学学者认识到了国外排污许可的核心地位和全面实施，未阐明实施背景和条件，并提出改造以适用中国国情的立法建议。

　　因此，我建议将第一章第四节“重点污染物总量控制与排污许可”中的总量控制融入到排污许可中，不能把总量控制作为独立的制度。

　　三、从环境法典到生态环境法典，需要评估全局影响提出解决方案

　　我认为以“生态环境法典”为名称具有宪法依据、顺应生态文明体制改革形势、契合“天人合一”的传统生态文化等优势。

　　但这一字面上简单的改动涉及面很大，需要进行充分评估，解决很多具体问题。至于“生态环境”组合的逻辑不用纠结，我有一个文本表述的经验可供参考。在参与起草的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中，原来草案规定了“行政协商”制度，意在既要发挥行政主导作用提高效率，又避免行政干预过度，很多人感觉“行政”和“协商”两个词放一起是矛盾的。经过讨论后最终使用了“磋商”一词，之后该制度不断完善，很多学者研究阐释，都是结合实际问题而不是字面逻辑。生态环境部组建后，很多工作从“环境（保护）”全面转到“生态环境（保护）”，如“环境标准”到“生态环境标准”、“环境保护规划”到“生态环境保护规划”、“环境监测”到“生态环境监测”，相关立法也在推进，但是面临很多具体问题。以监测为例，环境监测条例自2007年起草经历了很多年，改为“生态环境监测条例”后又经历了很久，因为“生态环境监测”与水文监测、水土保持监测、自然资源调查监测、森林资源调查监测、草原资源监测、海洋预警监测等相关概念的关系没理顺，字面上可能涉及所有环境、资源要素，尚未形成一致认识。因此，需要梳理改革话语，进行法学转化，将生态环境质量、生态环境状况、生态环境安全等改革话语转化为立法表达。

　　谢谢！

　　主持人：谢谢王工！我们这个阶段有胡静教授作的主题报告，李艳芳教授、罗丽教授、朱晓勤教授，还有王彬高工都进行了很好的发言。现在我们这一阶段结束。谢谢大家！

　　文本整理校对：伍森、吕稣

　　声明

　　本网站刊载的部分文字、图片、音频、视频以及网页版式设计等来源于网络。

　　原作者如不愿意在本网站刊登其内容，请及时通知本站，本站将予以删除。在此，特向原作者和机构致谢!