【编者按】

　　为了推进环境法典编纂研究，由中国法学会环境资源法学研究会主办，北大法宝（北京北大英华科技有限公司）承办的“生态环境法典专家建议稿编纂系列研讨会之自然生态保护编”于2022年4月23日在北京举行。中国法学会环境资源法学研究会部分领导、环境法典编纂研究课题组主要成员、特邀环境法学者以及相关行业专家等50余人参加了此次会议。会议主会场设在北大英华公司会议室，本次研讨会全程通过北大法宝学堂等平台进行了现场直播，共有9500余人次观看了会议直播。

　　会议重点研讨了环境法典自然生态保护编编纂的基础理论与具体制度等问题，与会专家结合研究专长作了主题报告与讨论发言，会议成果对推进环境法典编纂研究具有重要价值。为了让公众能够完整地了解学者们纷呈的观点和思想，“环境法典研究（2018-2020）公益项目”秘书处根据会议录音整理了会议实录，经发言人核实确认、授权公开发布，分三次陆续推送，敬请关注。

　　本次推送的是第二单元“生态要素保护的法典化”的实录。

　　

　　主持人：李艳芳，中国人民大学法学院教授

　　今天下午第二个单元的主题是“生态要素保护的法典化”，它是属于自然生态保护编的两个基本点之一。这部分共有四位发言人，分别是西北大学法学院王社坤教授、中国海洋海洋大学法学院的刘卫先教授、中国科学院大学的蒋志刚研究员，还有水利部政策法规司的唐忠辉处长。下面请王社坤老师作《生态要素保护的法典化》专题报告。

　　一、《生态要素保护的法典化》

　　发言人：王社坤，西北大学法学院教授

　　我今天主要汇报三个问题，自然生态保护编第五章生态要素利用管控与保护改善的框架结构、编纂思路和主要内容。

　　首先，本章的框架结构总共是七节。第一节是一般规定，相当于是第五章的一个小总则。后面六节分别针对水、林草、野生动物、海域海岛、土地、湿地等常见的六类生态要素的利用管控以及保护改善的相关问题进行了规定。

　　其次，本章的编纂思路。关于自然生态保护编的编纂思路，巩固老师作为本编的负责人已经向各位专家作了汇报。具体到要素利用管控这一章，在遵循本编总体编纂思路的基础上，可以将本章的编纂思路简单概括为两点：

　　第一，以保护为核心的适度法典化。关于法典化的基本路径，现在的基本共识是要适度。如何去适度，通过什么方法进行适度，各个编的标准存在差异。就生态要素利用这一部分内容来讲，适度的标准就是法律规范本身的目标导向，是以保护为核心还是以经济价值利用为核心。例如，权利的确权登记、交易、产业发展等这类以利用为核心的规范，我们并不把它们纳入到生态环境法典范围里。而涉及到对于利用的管控，比如对量、方式的控制等以生态价值保护为目的的利用管控，就应当将其纳入法典；以及一些不怎么强调经济利用，更多偏向于生态保护类的规范，比如说对于野生动物、植物的保护，这些内容也应当纳入到法典编纂的范围里。因此适度的标准是以保护为核心。

　　第二，以实践为导向的继承与发展。纳入到法典编纂范围的现行法律规范，主要涉及到一些保护性的规范。于是在法典和现行大量的诸如《水法》《森林法》《草原法》等单行法之间，可能会形成一种一般法和特别法的关系。现行法典的条文主要是对一些涉及自然资源、生态要素的单行法里的保护性规范的一种提取、归纳和总结。而对于一些特定领域，如野生植物保护、森林防火，它们则属于特别法的范畴。受限于篇幅，法典的规定不会太过详细，因此主要是规定制度框架。在法典生效之后，相应的这些行政法规可能会继续实施，法典的规定就构成了上位法依据。这是我们处理现行法律规定和法典规定的一个思路。此外，根据生态文明体制改革的进展，以及在各个要素利用控制领域里的一些实践需求，法典内容也要对改革成果进行确认，对实践需求进行回应。

　　最后，关于本编的主要内容。我代表共同撰写本编的七位老师，向大家做一个提纲挈领式的介绍。

　　第一节是一般规定，构成了生态要素利用管控这一章的小总则。主要特色在于将两山理论、生命共同体理论作为生态要素控制的理念加以固化、法定化；同时还勾画了生态要素利用管控的一些基本方法，如分类、分级、分区管控等。

　　第二节是关于水的利用管控和保护改善。这部分主要基于对现行《水法》《水土保持法》《防洪法》等涉水法律中的保护性规范的提取。与现行法相比，其内容比较突出特点是体现了对改革与实践的确认，将一些改革成果用具体条文的方式予以确认。例如，规定了水功能区划的职权统一；回应了对于最严格水资源管理制度的一些企业需求；以及规定了在生态环境用水的利用过程中，要保障最基本的生态环境用水量等。

　　第三节关于林草利用管控与保护改善，这部分主要以《森林法》和《草原法》为基础，提取其中的保护性规范。18年机构改革之后，成立了国家林业和草原局，简称林草局。林草局成立之后，实践中出现林草一体化的趋势，不管是从机构、制度，还是生态系统治理的整体性来看，都在强调一种对于森林和草原保护管理的一体化。第三节从第82条到90条，均涉及林草一体化的规定，从政府的职责规划、调查监测、防火、灾害防治、占用管控，生态修复、碳汇等方面对林和草的保护管理做了一些统一性的要求。

　　对于野生植物保护，现在仅有专门的条例。在法律的层面，也只是在《草原法》和《森林法》里面存在个别条款，且对于野生植物也没有做更细化的规定。追溯更上一级的法律依据是《宪法》第九条第二款的规定。我们在法典里根据《野生植物保护条例》的内容做了一些提炼，构成了野生植物保护的框架，具体的规定仍然适用条例。同时为了回应对极小种群植物保护的实践需求，也提出了一个框架性的、原则性的规定。

　　在森林保护方面，实践中逐渐强调要把天然林纳入到公益林进行一体化管护，也体现了天然林与公益林的管理并轨。根据此种实践需求，我们在条文里也进行了回应。考虑到实践中一步到位可能不太现实，因此表述为：逐步把天然林纳入到公益林中，实施一体化管护。关于草原这部分，我们把基本农田保护制度扩张适用到草原管理与保护中，对草原的相关规定进行扩充与充实。同时针对目前实践中，承包经营所带来的草原利用碎片化现象，提出通过连户经营来进行整体化利用的方式。

　　第四节关于野生动物保护的主要特色包括，首先强调对水生、陆生野生动物的统一管理保护；其次强调对于非重点野生动物的保护，以及对野生动物栖息地的保护；此外，还明确规定了对于动物种群调控的规范，并对禁食野生动物等规范做了一些分类、分级的优化调整。

　　第六节关于土地利用管控的内容主要涉及建设用地、农用地、矿区矿山用地三部分。这些规定回应了国土空间规划改革的一些实践进展，将国土空间规划中涉土的约束性指标，除了常见的建设用地总量指标之外，比如像耕地的保有量、可能占用的总量指标等硬性的约束性指标予以法定化。同时也更强调在国土空间规划之下对空间和用途管制规范的确认。在现行法的基础上，补充明确了对农用地利用中的生态保护要求。并针对矿山地质环境的恢复治理制定规范，而非强调矿产资源的开发利用的管理。

　　第七节关于湿地保护的内容主要是根据现行立法，将原有的立法里较为分散的保护性规范进行提炼整合，突出湿地严格保护的理念。所谓的严格保护，体现在立法条文里面，如湿地保护的对象和原则，并没有纳入现行法中的合理利用原则，而是强调习近平总书记讲话里提到的对于湿地的严格保护，湿地作为一种生态要素，应该对其利用做谋划处理。

　　目前呈现给大家的只是我们初步的工作，在整体思路进一步优化确定后，今后还会有一些更细致的工作需要再进一步推进。

　　二、《陆海统筹与涉海生态要素、区域的法典化》

　　发言人：刘卫先中国海洋大学法学院教授

　　今天我主要将涉海的自然生态要素和自然生态区域法典化的基本思路向各位老师作简单的汇报。主要包括四个方面，一是指导思想，二是整体思路，三是具体落实，四是涉海自然生态要素和生态区域的法典化。

　　本部分的指导思想主要是陆海统筹。我个人认为陆海统筹不仅是自然生态保护编的指导思想，它还可以上升为整个环境法典的指导思想。陆海统筹不仅涉及到自然生态要素的保护，而且涉及到污染防治，因此我认为法典的污染控制编、绿色发展编也应体现陆海统筹的思想。

　　首先实施陆海统筹，是贯彻习近平生态文明思想的需要，也是建设海洋强国的需要。十八大以来，习近平总书记在多个场合提到山水林田湖草等生命共同体，人与自然也是生命共同体，治理环境要使用系统论的方法。海洋与陆地的自然生态系统也是一个整体，海洋也是组成整个生命共同体的一部分。过去我们实行的都是陆海分离，尤其是在污染防治等领域，现在我们要把海洋、陆地整体统筹考虑，实施一体化的保护，这也是目前实践发展的主要趋势。

　　中央关于海洋强国与美丽海洋建设的指示都在强调陆海统筹。建设海洋强国的工作原则之一，就是注重陆海统筹、人海和谐。在提高海洋生态空间的治理水平中也强调：如健全陆、海一体的国土空间用途管制和生态环境分区管控制度；完善海岸带综合保护与利用规划；建设生态海岸带；加强海域海岛的精细化管理；探索海域使用权的立体分层设置；还强调除国家重大项目外，全面禁止围填海；加快处理围填海历史遗留问题等，这些都体现了陆海统筹的整体指导思想。

　　如何在自然生态保护编贯彻陆海统筹思想，整体思路主要体现为四点：一是自然生态保护编的总则对陆、海自然生态保护共同适用。二是强调对海洋生态的整体性保护，在此基础上重点突出特殊海洋生态要素和生态区域的特殊保护，这一点主要体现在自然生态保护编建议稿第104条，强调了海洋生态要素管护的政府职责。三是对特殊性不明显，且与陆域相同的海洋生态要素和区域，用统一的一套规则加以保护，不再区分陆地和海洋生态要素和生态区域。自然保护地规则同时保护陆地和海洋的自然保护地。生物多样性保护规则，不仅要保护陆地生物多样性，也要保护海洋的生物多样性。湿地保护规则，不仅要保护陆域的湿地，还要保护滨海湿地。四是对于特殊性的海洋生态要素和生态区域，针对它的特殊性规定特殊的保护措施。比如对海域海岛和海岸带实施特殊的保护措施，也强调和体现了陆海统筹思想。

　　以上是自然生态保护编贯彻陆海统筹的一个整体的思路。整体的思路具体落实到法典起草的条文当中，主要是对特殊的海洋生态要素和海洋生态区域规定特殊的保护措施。

　　第一个方面是针对海域和海岛两类海洋生态要素的利用管控与保护改善。分别从使用的分级分类管理、分区管控、管控禁限、配套保护、生态功能保障与生态效益发挥、利用与保护的的基础设施建设、生态修复与恢复七个方面做出特殊规定。主要的划分理由是体现对于海域和海岛的利用管控与保护改善的特殊性。具体而言主要是综合现有的法律行政法规、部门规章、地方性的法律、国家政策以及相关规范性文件的规定。在归纳集成现有相关规定的基础之上，对现有规定进行补充，创设新的条文，以实现对海域海岛特殊的利用管控与保护改善进行体系化规制的目的。目前对海域和海岛保护的法律基础并不统一，海域主要适用《海域使用管理法》，强调海域的利用；而海岛主要适用《海岛保护法》，更强调对海岛的保护；同时也涉及到《海洋环境保护法》的一部分内容，整体来看相关规范比较分散。本编内容编纂的目的就是把分散的相关规定体系化。

　　第二个方面的内容是针对海岸带、区域海这两类特殊的海洋区域，规定特殊保护措施。从海岸带保护对象、海岸带综合管理体制、自然岸线保护目标责任制、禁止围填海制度、海岸带保护监测与信息共享、海岸带综合治理与修复六个方面对海岸带的特殊保护措施做出规定。主要考虑到现有沿海各地区的海岸带保护的地方性法律。目前我国没有统一的海岸带管理法律或者是海岸带保护方面的法律，只有国家的一系列政策。但一些沿海地区，包括省以及地级市已经制定了很多海岸带管理的地方性法律。我们综合这些地方法律规定，并考虑了正在制定的《海岸带管理法》的一些内容，规定了这六个方面特殊性的保护措施。

　　对区域海实施特殊保护在国际上是一种通行的做法，但我国目前仍处于空白状态，相关的政策与法律都还不成熟。在上一稿中我们大概理出了几个条文，但经过上一次的研讨，我们认为这个制度还不成熟，所以就把它删除了，然后把区域海的保护纳入到其他的特殊生态区域保护中，做了一个较为抽象的规定，为将来的区域海保护的特殊规定，或者是立法留下一个口子。

　　在编纂涉海的生态要素和生态区域的保护规定的过程中，我们也存在一些不足和困惑。陆、海自然生态保护的“通用条款”是否可以“吸收”目前的海域、海岛、海岸带特殊规定，还有待进一步斟酌。我们面临的主要困惑就是对特殊保护措施的归纳是否合适？如对海域、海岛利用管控与保护改善方面的特殊规定、海岸带保护方面的特殊规定。还有一点是法典和《海岛保护法》的关系如何协调？

　　研讨专家：蒋志刚中国科学院动物研究所二级研究员、中国科学院大学岗位教授、中国野生动物保护协会副会长兼科技委主任

　　蒋志刚：我的第一个问题是，法典拟将“水生、陆生野生动物”一起保护、一并规定，是否必要、可行？如何处理为好？

　　第一百条【野生动物保护对象】野生动物保护对象是……所有的陆生、水生野生动物，特别是珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物及其人工繁育种群。

　　野生动物这个概念是一个大的集合，还有一个小的概念集合是养殖动物。野生动物指自由生存繁衍的动物，包括生活在原生境的、由人类引入到新栖息地的以及进入人居环境的动物；养殖动物包括人们养殖的传统家畜家禽、伴侣动物、正在驯化的野生动物、被人类捕捉暂养的野生动物，此类动物需要人类提供食物、饮水和栖息场所。野化的家养动物（Feral animals）包括逃逸、被人类遗弃或放归于自然生境的养殖动物。这三个概念实际上是一个镶嵌的概念，而且构成概念的这些元素是可以运动、变化的。

　　动物的遗传、生理、生化、繁殖、行为等千差万别，还应当注意动物的繁殖、生活史特征的差别，例如中华鲟，一次能产卵17万颗卵，即使千分之一的卵能成功受精、孵化，生存到性成熟，一对亲鱼在一年中也繁殖170条中华鲟。一个种群数量小的中华鲟群体，也可能迅速繁殖，脱离IUCN受威胁物种红色名录定义的濒危状态。

　　水生野生动物与陆生野生动物存在非常大的差异。水生野生动物指水体中完成生活史的动物，包括水生哺乳动物（水兽）、水生爬行动物、硬骨鱼类、软骨鱼类和水生无脊椎动物。陆生野生动物包括在陆地完成生活史主要部分的动物类群，包括哺乳动物、鸟类（涉禽和水禽）、爬行动物和两栖动物，从进化上看，要比陆生野生动物复杂。因为水生野生动物包含生物演化早期阶段的一些种类，如鲎。

　　另外很多水生野生动物还有一个特点，特别是鱼类是可以作为食物的。鲟鱼可以杂交，能人工养殖，生产鱼子酱和鲟鱼供应市场。中国人工养殖鱼子酱产量从2006年的0.7吨增加到2018年的135吨,已成为世界上最大的鱼子酱生产国和出口国。鱼子酱是非常珍贵的一种食品，尤其在俄罗斯和北欧。中国已经成为世界上最大的鱼子酱生产国和出口国。对主要作为肉用的水生野生动物是联合国世界粮农组织（FAO）定义的作为食物的生物多样性（Biodiversity as Foods）的一部分，因此对主要作为肉用的水生野生动物的保护应当采取与保护陆生野生动物不同的途径。

　　水生野生动物的保护应实施生态系统保护，实施流域重点水域禁捕退捕，加强水生生物资源保护，逐步恢复水生野生动物生境，恢复水生野生鱼类种群资源，提高江河湖泊水生生物完整性指数，稳步提升江河湖泊的生态功能。例如长江干流、重要支流和大型通江湖泊最迟自2021年1月1日0时起实行暂定为期10年的常年禁捕。因此，应将“水生、陆生野生动物”分别定义、分别规定、分别保护而不是将“水生、陆生野生动物”一起保护、一并规定。现在法典编纂中体现的思路是一并保护，但是人们的想法还是把这些野生动物作为一个部门来管理，一个部门管理和一并保护是不是同一回事？

　　第二个问题是对于家养动物、水产资源等，法典是否需要涉及和规定？有关驯养繁殖等“利用性”内容，法典是否有必要规定？

　　动物与其他的生态要素不一样，而且动物之间的差异性极大，前面提到像鲟鱼，以及一些哺乳动物。家养动物是人工饲养的，人工驯化的人工照料的动物，家养动物的数量远远比野生动物多。举一个例子，野骆驼是极度濒危的，在中国只有600只左右生活在罗布泊，我们养殖了32万多头双峰驼，双峰驼是我国养殖野生有蹄类动物里面数量最少的一种，但是它比野生原种数量多500倍以上。人工饲养的牛都达到将近5亿头，而野牛现在只有几百头，这种差异就更大了。人与家养动物的关系需要一部涵盖要素更多的法典，比如《动物保护法》或者《动物法》。因为人工饲养的动物处于人类的管理照料之下，其饲养繁殖涉及到动物的福利，即它被人对待的状况，即使在人工养殖条件下，如何保证这些动物能够获得清洁的饮水、充足的食物、免受环境胁迫、没有痛苦、能自由表达天性？

　　家养动物福利是Roger Brambell教授提出的，动物有渴求“转身、起立、躺下和伸展四肢”的自由，后来“农场动物福利咨询委员会”（农场动物福利委员会）将这一观点发展为“五大自由”。这个原则后来不仅就用于家养动物，还用于人工繁育的野生动物，救护的动物，观赏动物等等。

　　2018年瑞士成为世界上第一个把火煮龙虾定义为非法的国家，这是基于这位教授的研究，他认为甲壳动物能感觉到疼痛。但也存在不同的观点，汉斯·斯密德（Hans Smid）博士研究寄生蜂的大脑和学习行为，他完全否定昆虫有痛觉，所以我们不应该关注昆虫的问题，但昆虫也是在我们的保护范围里的。

　　另外关于类人猿的法律地位，更是触动人们神经的一个内容。进入新世纪以来，很多国家的立法禁止用类人猿作为研究对象。但在瑞士关于类人猿的法律地位在宪法修订中出现了反复。1992年，瑞士修改了宪法，承认动物是“being”而不是”thing”然而，瑞士宪法在1999年又被改写。最近前两个月在瑞士北部巴塞尔斯举行的投票，写明拒绝给非灵长类动物有限的权利，这说明了争议很多，变化很大。

　　研讨专家：唐忠辉，水利部政策法规司政策处处长

　　唐忠辉：结合近年来的工作，我向大家汇报关于水资源保护法典化的一些思考，讲的完全属于个人学术观点，不代表任何单位的立场和意见。按照会议安排，主要交流关于三水合一，水资源、水生态、水环境的问题。资源、环境、生态的关系从《环境保护法》产生以来，一直备受关注。

　　从实践中考虑，我们的法典编纂可能有几个关系要处理，第一个就是外部关系的处理，有两个层面。一是法典与实践的关系问题。在之前中国法学会组织召开《长江保护法》专家研讨会时，我对吕老师的一个观点印象很深，“《长江保护法》水性不足”，这个意见受到法学界，包括立法机关、相关主管部门的重视。《长江保护法》在一审的时候，对水这一块规定并不突出。吕老师提出水性不足这个意见后，二审、三审增加了不少水方面的内容。举这个例子主要想说，法典编纂第一个要处理的关系就是：如何在法典中体现改革实践的成果。从《长江保护法》到最近的黄河保护法，这些涉水方面的法律，在理念思路等方面都有很大的变化，而这些变化在生态环境保护法典如何体现，涉及到如何把党的十八大以来国家关于治水的系列决策部署和政策要求转化为法律语言。

　　近年来，国家提出了长江经济带发展战略、黄河流域生态保护和高质量发展战略，这些重大国家战略都表明，治水是以流域为基本单元，与传统上以单个生态要素作为基本对象来进行管理的做法，有很大的变化。流域性是涉水方面立法最大的一个特点，水的流域性特点非常鲜明。

　　除了流域立法，关于特殊区域的立法，比如湿地、黑土地、国家公园、自然保护地，还有青藏高原地区，与传统的生态环境的单行法相比，又是一个不同的维度。因此如何把这些实践中的立法的动向及成果，在生态环境的法典化工作中体现出来，还可以进行很多的探讨。

　　关于法典架构的问题，在生态要素的管控里，这一章分为要素管控和区域管控。我理解要素管控可能更多的是一种传统的单行法，不一定符合当下立法趋势。生态保护需要系统化的思维，像流域、区域、海域这几个概念是比较能够体现系统化思维的。因此在法典的框架设计、结构选择上，还需要更好地贯彻系统化思维，而不是将传统的生态要素立法简单叠加进来放在法典当中。可以考虑在编纂思路上再进一步优化。这是我理解的第一个方面，就是如何更好地将实践成果体现在法典中。

　　跟实践相对应的，法典要处理好的外部关系第二个层面是与现行法律的关系。实际上现在生态保护的单行法很多，每个生态要素基本上都已经有自己的单独立法。法典涉水这方面的基本制度、具体制度，很多是对现行法律的一个提取。巩固、社坤两位老师都提到，其实是对现行法律进行提取公因式，作为整个涉水法律的通用性规定。这种思路很符合法典化的理论追求。但如何提取出公因式，我认为目前可能还有很多工作要做，比如以水生态保护为目标，在提取公因式时，水资源、水生态、水环境与生态保护里的公因式其实还有一些区别，甚至区别很大。这几年在涉水方面有一些新的制度规定，比如长江保护法中，流域水工程的统一调度问题，这其实是对水资源、水生态保护都非常重要的一个基本制度。虽然是属于工程管理制度，但是它是为整个流域生态保护服务的，我认为是比较重要的综合性的制度。关于生态用水保障，在黄河保护法中，比较充分地体现了综合调度和生态调度相关的各方面内容，比如对泥沙、水资源、水生生物等方面的综合性考虑。虽然从主管部门的角度来看，是以水资源作为依托来进行调度，但是其内容已经体现出多功能、综合性的一种生态调度。我认为这种类型的制度比较符合法典化、体系化的目的。

　　法典编纂要处理的第二个关系就是内部的关系，也有两个方面。第一个就是内部章节之间的一般性规定与特殊性规定的关系。一般性的规定能够对特殊的领域以及有立法空白的领域起到指导作用。比如民法基本原则的一些规定，即使没有具体的法律规范，也能通过一般规定起到对这一领域的规范作用。

　　第二个就是具体制度之间的逻辑关系。具体到水这方面，目前这个稿子中关于水资源、水利用、排水、再生水的规定，它们之间的逻辑关系不太清楚，特别容易受到实务的质疑。因为从实务角度来讲，对水的管理基本上是从源头、水的分配、取水、用水，再到排水，这样一种逻辑关系，进行全过程管理。如果我们的制度设计能够与实践管理工作更好的契合，那法典的这些规定的针对性、适用性会更强一些。

　　

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