【内容提要】2015年11月27日，中央办公厅、国务院办公厅出台了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，该试点方案首次提出了生态环境损害赔偿磋商制度。作为一种全新制度设计，该项制度上承环境损害鉴定评估，下接生态环境损害赔偿诉讼，为解决日趋增多的生态环境损害赔偿案件，提供了一种全新的、可行性路径。由于该项制度缺乏相应的理论体系和与之相匹配的制度构建，同时缺乏实践操作经验，笔者以此作为逻辑起点，分别从磋商制度建立的正当性、必要性及制度的法律属性进行深入分析，在此基础上从磋商原则、磋商程序以及与司法程序的衔接等方面提出构建生态环境损害赔偿磋商制度的具体建议，并草拟了生态环境损害赔偿磋商制度的相关法条，以期在行政机关和生态环境损害责任人之间构建一种对话、协商与合作的全新关系模式。

  一、理论探源：磋商制度建立的正当性分析

  二、现实需求：磋商制度建立的必要性分析

  三、效力厘清：磋商制度的法律属性分析

  四、制度探索：磋商规则的构建设想

  五、结语

  附：《关于生态环境损害赔偿磋商的意见》

  2016年7月7日，中国环境新闻刊登了《绍兴市环保局向污染企业索赔68.8万元，首开生态环境损害责任者赔偿制度》的文章：位于绍兴的乐祥铝业公司长时间向附近运河水域排放大量呈较强酸性的工业废水，造成附近水生态环境损害。发现这一情况后，该市环保部门启动了对此次水污染事件的环境损害赔偿程序，委托相关鉴定机构对此次污染事件开展损害评估。经评估核定环境损害数额为68.8万元，后续将组织开展赔偿磋商及赔偿协议签订等工作。作为中央办公厅、国务院办公厅出台《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》后，全国首例由相关环保部门向环境损害责任者发起赔偿的案件，这一案件也引发笔者对生态环境损害赔偿磋商制度的格外关注。作为生态环境损害赔偿中的一种全新制度设计，该项制度上承生态环境损害鉴定评估，下接生态环境损害赔偿诉讼，为解决日趋增多的生态环境纠纷，提供了一种全新的、综合性纠纷解决方案。然而，作为一种全新的制度设计，该项制度也缺乏相应的理论体系和与之相匹配的制度构建，实践操作经验更是极度匮乏。而这正是本文积极思变寻求解决之道的逻辑起点。

  一、理论探源：磋商制度建立的正当性分析

  磋商，现代汉语词典的解释为反复商量，仔细讨论。生态环境损害赔偿磋商则是指作为赔偿权利人的行政主体与赔偿义务人在生态环境损害发生后，就生态环境损害赔偿中的损害事实与程度、修复启动时间与期限、赔偿的责任承担方式与期限等问题进行商量、探讨、期待达成一致的过程。有学者曾指出，任何一种制度的建立必然有其正当性，在生态环境损害赔偿中引入磋商制度也有其相应的正当性基础。环境磋商制度在国外其实早已有之，无非引入环境磋商的环节不同。如2001年，加拿大政府已经就贸易和投资磋商中引入环境评估和磋商机制。而我国在生态环境损害赔偿中引入磋商制度也有其相应的正当性基础。

  （一）价值基础

  1.符合“协商型正义”理论。根据哈贝马斯法律哲学观，法律的核心在于公共领域中公共意志的形成。这个形成的过程即“沟通”和“对话”的过程。相比传统意义上的实质正义或程序正义，协商型正义”或“新程序正义”更具合理性。“协商型正义”强调的是，裁判者、利害关系人及公众通过相互的对话和理性的协商，对法律事件的处理达成一致，进而形成法律的规则。“协商型正义”主要体现在“对话”和“沟通”本身。如果将“协商型正义”中的“对话”和“沟通”理念引人生态环境损害赔偿制度，从而推动该项制度在全部参与者的协商中日趋完善，这对当代中国生态环境损害救济机制的来说，也是具有革命性与创造性的。

  2.切合契约理念。“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”，而“从身份到契约”（fromstatustocontract）已成为一个著名的社会进步公式；在一定意义上，我们甚至可以把‘身份’与‘契约’看成传统社会与现代社会的根本差别之一”。综观西方社会之发展，正是契约精神的推动使之一步步地走向以契约关系为基础的法治社会。在生态环境损害赔偿中，如何认识、挖掘和吸收契约资源，寻找将契约原理导入生态环境损害赔偿制度，是当代中国生态环境损害救济机制的革命性与创造性任务。如果将契约理念引人生态环境损害赔偿制度中，契约理念中所包含中的自由、平等、互利等观念，能够使赔偿义务人更稳定、更能动地履行相应的赔偿义务。

  3.契合替代性纠纷解决模式。替代性纠纷解决模式（AlternativeDisputeResolution），简称ADR。该模式认为，在发生民事纠纷时，不应简单地将纠纷提交法院审判，而是在法庭之外找到更为高效和和谐的替代性纠纷解决方案，以减少法院的讼累，减少司法资源的浪费。替代性纠纷解决理论要求在传统诉讼之外，开拓更加广阔的纠纷解决渠道，包括协商、和解、调解、社会裁决在内的各种新颖的纠纷解决方式被应用于纠纷解决实践之中。《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中对于生态损害赔偿磋商制度的初步界定恰恰是替代性纠纷解决模式的制度体现，当然由行政机关主动的磋商与我国目前现有的替代性纠纷解决方式略有不同，但替代性纠纷解决方式有着可变、灵活和多样的特点，并不拘泥于固定的形式，且随着时间的推进可进行不断的变化。磋商作为替代性纠纷解决制度中的一种方式，必将为生态环境损害赔偿制度中至关重要的一环。

  （二）理论障碍及其消除

  障碍一：“公权不可处分”理论。生态权属于公权，法律、法规都已预先设定，生态环境为全民所有，政府代表全民对生态环境进行管理与保护。既然行政机关系被授权保护公共环境利益不受损害进行索赔，是不是意味着生态环境损害赔偿制度失去了磋商的前提和基础。笔者认为，首先，在现代社会公权力理论已经发生了深刻的转变。由原来的威权国家公权力至上逐渐向带有协商、合作精神的公权力过渡，磋商制度恰恰可以体现生态环境损害赔偿制度中的人文精神。其次，行政机关代表全民行使公共环境保护权，该行使环境保护权的过程中本身就存在着广泛的自由裁量权，管理、保护环境的过程中存在协商妥协的可能性，而且这种可能性几乎无处不在。与其让行政机关基于单方的判断和斟酌而行使这种权力，显然还不如鼓励行政机关在通过磋商对话方式获得合意的基础上行使这种权力，因为后者更有助于自由裁量的理性化，有助于“以权利制约权力”。

  障碍二：“公共利益”理论。对磋商制度的另一个疑虑是：以妥协协商为基础的磋商是否构成对公共利益的威胁，环境利益的损害？笔者认为，首先，生态环境损害赔偿制度中的磋商制度并不是随心所欲的，磋商是在法律原则和规则内的磋商；其次，在执法资源有限，政府追求效益的前提下，赔偿权利人在某一方面的妥协或者让步，并不能与牺牲公共利益划等号；最后，提起生态环境诉讼从各个方面都具有较高成本，不仅制约赔偿义务人，也制约着赔偿权利人，因此作为生态环境损害赔偿的当事人不大可能怀着“损公肥私”的预期进行博弈。基于这些理由，在法律原则和规则指引下的磋商妥协与法治主义精神是并行不悖的，公共利益、生态利益的考量并不必然排斥生态环境损害赔偿中磋商制度的利用。必须强调的是，磋商并不必然损害公共利益，不得磋商有时反而会真正损害公共利益和生态利益。在欧盟国家，基于公共利益的磋商被视为一种行之有效的争端解决机制，如英国1967年公共医疗服务改革，正是基于漫长的磋商而达成最终协议的。

  二、现实需求：磋商制度建立的必要性分析

  一项合理的“制度供给”必然回应特定的现实需求。生态环境损害赔偿中引入磋商制度的必要性，正是为了回应实践中的生态利益需求、社会公众需求及和谐司法需求。

  （一）生态利益需求：我国现行生态环境损害救济是以民法、刑法适用为主的事后救济，这种救济方式往往忽视对生态环境本身造成的损害，重损失弥补而轻生态利益。之所以违背传统民法将生态利益纳入其中，是由于传统法律在应对各种利益冲突、规范及所调整的社会关系时，人类作用于自然环境中的各种行为尚未造成严重的和影响持久的环境污染及生态破坏，人类对生态利益的需求还没有达到必须借助法律来实现的强烈地步。随着环境冲突日益凸显，政府逐渐意识到环境问题的重要性。《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》的出台，正是着力于改变以往生态环境损害救济“损害—赔偿—管制”的法律逻辑思维，而试图建立一种以修复为主的恢复性生态环境损害救济模式，而磋商制度恰恰就是这种救济模式的关键，因为要对生态利益进行充分的评估，需要动用大量的人力物力，并建立相应的基金进行后期长效的研究考核，即使在社会组织发达的美国，经济学家也积极倡导由政府环保部门来进行考核。在澳大利亚，基于政府行政部门的评估来确定环境成本效益也已经在制度层面得到落实。在生态利益有效评估基础上，行政机关代表全民与造成环境污染和生态破坏的单位或个人进行磋商，协商一致达成生态环境的修复期限与方案，促进责任单位或个人更好地履行生态修复义务，更好地解决现阶段环境污染及生态损害等问题。

  （二）社会公众需求：目前，针对环境污染和生态破坏的种种问题，司法、行政、公益组织、公民个人等并未形成解决环境纠纷的合力。政府往往因个人追责、本地经济发展和就业等因素对环境问题的解决存在顾虑，甚至站在了司法对立面；环保组织由于缺乏专职的环境科学技术人员和环境法律专家，收集环境污染证据的能力和应用环境法律诉讼的能力不足问题而“怯场”，无意愿甚至无能力提起的相关环境诉讼。据统计，自2003年以来，我国每年的环境纠纷涉诉涉访人数多达70多万件，环境问题已成为现阶段主要冲突及矛盾。引入磋商制度后，政府作为赔偿权利人与赔偿义务人进行磋商，共同商讨环境修复方案，磋商制度可以将公众对环境、生态的关注从理想转化为现实，满足公众对环境生态质量的要求。

  （三）和谐司法需求:笔者对近年来环境司法情况进行了统计，2003年至2014年，全国进入司法程序的环境纠纷案件最低为8251件/年，最高为19399件/年，平均为15037件/年，与我国每年的环境纠纷涉诉涉访人数多达70多万件相比，仅为环境纠纷涉诉涉访总量的2.1%。即使进入司法领域的环境纠纷，由于举证难等原因，往往是败诉多，胜诉少，且执行难度大。2007年，中华环保联合会环境法律服务中心法律援助部起诉受理的22起环境公益诉讼案件中，仅有2起胜诉，不予立案及因各种事由至今未解决的案件有13起。不少企业以经营亏损为由拒绝赔偿，有的地方于本地经济发展和就业等方面的考虑也会出面干预，有甚者原告为诉讼而支出的相关鉴定费用都无法得到填补。前置磋商制度，可以为生态环境损害赔偿诉讼做足充分的准备，如果赔偿权利人与赔偿义务人之间可以达成磋商一致，则有利于赔偿义务人自愿、充分地履行相应的修复义务，如不能达成磋商一致，赔偿权利人亦做好了相应资料收集、举证方面的准备，在诉讼上具有充足的优势。

  三、效力厘清:磋商制度的法律属性分析

  （一）磋商的双方主体

  磋商的一方为赔偿权利人，试点方案已明确为经国务院授权的省级政府，但省级政府一般会指定地方环保部门等负有环境监管职能的政府部门作为本地区的赔偿权利人；磋商的另一方为赔偿义务人，即因实施了损害生态环境的违法行为而负有赔偿责任的人。磋商追求的是商量、讨论的平等过程而非结果，必须建立在双方合法自愿的基础上，任何一方无权强求另一方最终必须达成磋商协议。政府部门主动与责任人进行商讨，其本身就充分地显示出生态环境损害赔偿中赔偿权利人对赔偿义务人的主体地位、独立意志及个人利益的承认和尊重。赔偿权利人与赔偿义务人在磋商过程中虽为平等主体，但是从客观上而言，因磋商是政府行使生态环境管制权的一种特殊方式，因此，在生态环境损害赔偿中，赔偿权利人占据着主导地位。

  （二）磋商的法律效力

  经磋商，赔偿权利人与赔偿义务人之间达成合意，并通过契约的形式将权利义务关系加以明确，形成了磋商协议。就磋商协议的效力而言，笔者认为，具有以下特点：

  1.磋商协议具有民事性质。磋商协议系赔偿权利人与赔偿义务人之间经平等协商达成的协议。磋商虽有政府参与，但并非行政法律关系而是民事性质的关系，因为在磋商的法律关系中，赔偿权利人不再是命令式治理生态环境损害，而是作为生态环境的代表者参与生态环境损害修复方案的确定。政府作为赔偿权利主体向赔偿义务人提出索赔，其依据为《中华人民共和国侵权法》第六十五条“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”之规定。磋商协议达成的基础是民事法律而非行政法律，同时，政府亦作为民事主体与赔偿义务人达成磋商协议，故磋商双方关系并非行政法律关系，而系民事性质的关系，磋商协议也非具有行政属性的文书，而是民事性质的契约。

  2.磋商协议带有行政色彩。政府作为一方主体进行磋商的同时，也在行使相关行政职权，因此，磋商协议是一种带有行政色彩的特殊契约。其特殊性主要体现在：（1）政府作为赔偿权利人，负有督促赔偿义务人对受损的生态环境进行赔偿、修复的职责。（2）磋商以生态损害鉴定评估报告及修复方案为基点，而委托生态损害鉴定评估的主体系作为赔偿权利人的政府。（3）赔偿权利人在生态环境损害赔偿中无论磋商范围的选择，还是修复方案的确定等方面均起着的主导作用。（4）赔偿义务人虽在磋商中有提异议事项的权利，但赔偿权利人有权对异议事项进行审查，并最终决定是否同意双方就异议事项进行磋商。

  3.磋商协议的执行效力。虽然磋商协议对磋商双方权利义务作了确定，双方均不能违背磋商协议的约定，擅自变更或解除磋商协议。但磋商协议显然不是行政主体依据行政法律规定，对行政相对人直接开具的罚单，因此不具有强制执行力。如赔偿义务人不按照磋商协议履行相应的义务，赔偿权利人不能直接执行或申请人民法院强制执行。只有经法院确认，并依据磋商协议出具了相应调解书或司法确认书，才具有相应的强制执行力。

  四、制度探索：磋商规则的构建设想

  （一）关于磋商的原则

  1.合法性原则。作为赔偿权利人的行政机关，应当保证磋商的程序合法和实体合法，确保赔偿义务人在公正、公平的环境中充分参与磋商；同时，应确保磋商协议的内容不违反法律规定，磋商的范围限定在行政机关所拥有的自由裁量范围之内。

  2.自愿原则。作为拥有行政权的赔偿权利人一方，不得利用其所拥有的行政管理权，逼迫赔偿义务人违背其真实意志，违反当事人意思自治原则，与其就生态环境损害赔偿问题达成协议，磋商协议必须是出于双方当事人的真实意思表示，协议内容必须是双方当事人自愿协商的结果。

  3.有限适用原则。生态损害的赔偿权属于国家，作为赔偿权利人的行政机关仅代表国家行使赔偿权，而不能片面追求磋商之结果而忽略有限适用原则。具体来说，赔偿权利人与赔偿义务人之间的协议，应基于生态损害评估报告的内容和范围，兼顾赔偿义务人的赔偿能力，达成双方均能接受的磋商协议，而不是对赔偿义务人作出无原则的让步。

  （二）关于磋商的程序

  1.磋商的前置程序。鉴于生态损害救济的专业性和复杂性，生态环境损害磋商必须以生态损害评估鉴定及赔偿范围确定作为前置条件。评估鉴定机构应秉持“独立、客观、公正”的原则，科学确认各因果关系，出具科学明确的评估结论，为生态环境损害赔偿提供磋商的前提和条件。

  2.磋商的启动。在生态环境损害鉴定评估结论得出后，相关环保部门应根据评估结果先行确定赔偿范围，并生态损害赔偿义务人发送生态环境损害赔偿意见书，启动磋商程序。

  3.磋商的过程。赔偿义务人可以就对生态损害赔偿磋商方案提出异议，并要求与相关环保部门进行磋商，相关环保部门根据赔偿义务人的要求，组织进行磋商。赔偿义务人对作为磋商依据的鉴定评估报告提出异议的，经双方一致同意，可以委托进行再次评估鉴定。

  4.磋商的结果。经过磋商，相关环保部门与赔偿义务人达成合意的，应当及时签订生态损害赔偿磋商协议；不能达成合意，或有其他不适合继续磋商情形的，应当终止磋商程序。

  （三）司法程序的衔接

  1.磋商协议的确认。相关环保部门与生态损害赔偿义务人达成生态环境损害赔偿磋商协议，其本身不具有强制执行效力。按照诉调对接模式，由人民法院出具调解书的方式确认，或通过出具司法确认书的方式确认，磋商协议具有强制执行效力。关于管辖权的确定参照由环境公益诉讼的规定，由侵权行为地中级人民法院管辖。

  2.磋商协议的执行。在双方达成的磋商协议经人民法院确认后，相关环保部门在生态损害赔偿义务人未及时履行相应义务的情况下，可向人民法院申请执行。如磋商协议中确定的义务是其他修复义务，赔偿义务人怠于履行相应的修复义务，人民法院可委托具备相应资质的机构代为履行。

  3.赔偿诉讼的提起。如果经磋商无法达成一致意见，或者无继续磋商的必要，相关环保部门应向法院提起生态环境损害赔偿诉讼。当然，需要强调的是，磋商程序并非提起生态环境损害赔偿之诉的必要前置程序（具体流程见下图）。

  五、结语

  我们在改变着自然的同时，自然也在影响着我们。当我们追求经济利益最大化的同时，逐渐失去我们对绿色环境的享受。在现有生态损害司法救济之外，创设“赔偿磋商”这种生态损害救济的新途径，行政机关和生态环境损害责任人之间的关系也不再是一种对立和冲突关系，而更多的是一种对话、协商、合作关系，通过磋商，环境损害赔偿责任得到及时承担，受损的生态环境得到及时修复，人民群众生态诉求得到及时满足，这就是该项制度的初衷所在。当然，要让我们生活的大自然呈现出“天更蓝、地更绿、山更青、水更秀”的美好景象仍是一个较为漫长的过程，不仅仅需要对现行救济机制进行改革和完善，更离不开你我共同的努力。

  附：《关于生态环境损害赔偿磋商的意见》

  关于生态环境损害赔偿磋商的意见

  第一条生态环境损害赔偿磋商，是指发生生态环境损害事件或行为后，由相关环保部门根据省级人民政府授权，与生态环境损害责任者进行磋商，促使生态环境损害责任者对受损害的生态环境进行修复或者对无法修复的生态环境损害进行赔偿的活动。

  第二条相关环保部门应当按照自愿、合法、审慎的原则,组织开展生态环境损害赔偿磋商；磋商不得违反法律规定，不得损害国家利益。

  第三条相关环保部门在发生生态环境损害事件、发现生态环境损害行为后，应当委托具有生态环境损害鉴定评估资质的机构进行评估，并出具生态环境损害鉴定评估报告及修复方案。

  生态环境损害鉴定评估应当符合生态环境损害鉴定评估技术规范；修复方案应当符合相应规范并具备技术可行性。

  第四条生态环境损害赔偿的范围包括：

  （一）为控制、减轻、清除生态环境损害产生的处置措施费用，以及因处置产生的次生生态环境损害修复费用；

  （二）生态环境修复到原有状态期间的服务功能损失费用；

  （三）为确定生态环境损害的性质、范围、程度而支出的监测、评估以及专业咨询的合理费用；

  （四）修复受损生态环境以及由此产生的调查、修复方案编制等相关费用；

  （五）其他与生态环境损害赔偿有关的必要费用。

  第五条相关环保部门应当根据生态环境损害鉴定评估结果，综合分析修复方案的技术可行性、经济成本效益、第三方修复可行性以及生态环境损害责任者的赔偿能力等因素，确定生态损害赔偿磋商方案,并送达赔偿义务人。

  第六条生态损害赔偿磋商方案应当包括下列内容：

  （一）生态环境损害责任者名称（姓名）、住所地（住址）；

  （二）损害事实、证据及赔偿理由；

  （三）损害赔偿数额及计算依据；

  （四）履行赔偿责任的方式及期限；

  （五）提交答复意见的方式及时限；

  （六）其他有关的事项。

  对受损害生态环境进行修复的，磋商方案应当确定修复方案、修复要求及其期限。

  第七条生态损害赔偿义务人对赔偿磋商方案的内容有异议的，可以在收到磋商方案之日起七日内提交答复意见，并提供支持其异议的相关证据材料。

  第八条生态环境损害责任者在规定时间内提出异议的，相关环保部门应当在收到答复意见后五日内牵头召开磋商会议。磋商过程应当形成会议记录，经参会各方核对比并签字后存档。

  第九条生态环境损害赔偿磋商过程中，赔偿义务人对鉴定评估报告有异议的，经双方一致同意，可以委托具有相应资质的评估鉴定机构再次进行评估鉴定后，重新启动赔偿磋商。

  第十条经生态环境损害赔偿磋商双方达成一致意见的，由相关环保部门与生态环境损害责任者在磋商会议后五日内签署生态环境损害赔偿磋商协议。

  第十一条有下列情形之一的，应当终止磋商程序：

  （一）生态环境损害责任者提明确表示不同意赔偿，或者不同意磋商的；

  （二）生态环境损害责任者未在规定时间内提交答复意见；

  （三）生态环境损害责任者不按规定参加磋商会议的；

  （四）磋商双方无法达成一致意见的；

  （五）磋商双方一方当事人提出终止磋商的。

  第十二条达成生态损害赔偿磋商协议的，由相关环保部门和损害责任者，自磋商协议生效后三十日内，共同向损害事件或行为发生地人民法院申请司法确认，或通过诉调对接方式申请人民法院出具民事调解书。

  第十三条人民法院收到当事人司法确认申请或出具民事调解书申请，应当在三日内决定是否受理。受理后审查认为符合出具司法确认书或调解书条件的，应对磋商协议的内容予以公告（公告期三十日），公告期未收到就磋商协议提出异议或意见的，应及时出具司法确认书或民事调解书。

  第十四条具有下列情形之一的，人民法院不予出具司法确认书或民事调解书：

  （一）违反法律、行政法规强制性规定的；

  （二）侵害国家利益、社会公共利益的；

  （三）侵害案外人合法权益的；

  （四）损害社会公序良俗的；

  （五）内容不明确，无法出具的；

  （六）其他不能出具的情形。

  第十五条人民法院依法出具司法确认书或民事调解书后，赔偿义务人拒绝履行或者未全部履行的，相关环保部门可以向作出司法确认书或民事调解书的人民法院申请强制执行。

  第十六条经人民法院出具的司法确认书或民事调解书中确定的义务是其他修复义务的，如赔偿义务人逾期不履行，人民法院可委托有相应资质的机构代为履行。

  代履行的费用按照成本合理确定，由赔偿义务人承担。

  第十七条符合本意见第十二条规定情形的，应当终止磋商程序，相关环保部门向人民法院提起生态环境损害赔偿诉讼，由损害事件或行为发生地或被告住所地中级人民法院管辖。

  第十八条相关环保部门委托，或者相关环保部门与赔偿义务人共同委托鉴定评估机构出具的生态环境损害鉴定评估报告，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定该鉴定评估报告的证明力。

  第十九条赔偿义务人在磋商过程中所作的陈述，可以视为民事诉讼中的自认。

  〔作者简介〕钟丽丹，最高人民法院第六巡回法庭；杨治，浙江省高级人民法院；李志，浙江省绍兴市中级人民法院。

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