第一单元生态环境责任编编纂进展及研讨议题介绍

　　主持人：陈德敏，中国法学会环境资源法学研究会副会长、重庆大学法学院教授

　　大家下午好，我们现在开始下午的研讨，我们先请这一节的竺效教授，就生态环境责任编编纂的进展和研讨议题给大家做个介绍。

　　1.生态环境责任编编纂进展及研讨议题介绍

　　竺效，中国人民大学环境学院副院长、法学院教授

　　各位线上线下与会的专家同仁，我来介绍一下今天下午讨论的法典专家建议稿的第五编——生态环境责任编目前的进展情况。这项工作在2018年启动，到2021年8月我们团队形成了第一阶段的专家建议稿。根据研究会的整体工作部署，今年1月份我们开始了第二阶段的研究。

　　第五编共分5章，大概的逻辑就生态环境责任是法律责任，是违反法定义务以后的第二性的法律义务，即应该承担的法律责任。把生态环境行政法律责任、民事法律责任、刑事法律责任，这传统的三大责任形态纳入到了这一编。从这个章节目录，大家可以看到，考虑到生态环境损害赔偿以及环境民事公益诉讼的最新实践，我们把生态环境损害与民法典第1234、1235条的规定的表述呼应，叫生态环境损害的救济责任，把包括修复、赔偿在内的一些生态环境损害救济责任专门集中为一章，编排在了民事责任之后，刑事责任之前。同时，考虑到责任追究过程当中需要有实现责任的程序机制，经过整个法典内容布局的统筹，把关于环境司法专门化机制的内容一并汇总形成第五章，名称为生态环境纠纷的解决。因此，整体上形成了一编5章的结构。

　　这张PPT也列举了第二阶段参加我们研究编写工作以及研究辅助的师生，列在第1位的都是各章的牵头起草专家。今年3月到4月，我们经历了一段时间的研究，也密集召开了一些专题小型研讨会，为今天展现的这个框架结构做了些论证和准备。除了前面已经提及第三章生态环境损害的救济责任外，下面我介绍一下各章的条款设计概况。

　　第一章是生态环境行政责任，这一章分三节，包括处罚、处分和强制三部分。与行政责任编纂相关最急需研讨并达成共识的问题是，生态环境责任编中规定的行政法律责任，如何跟第二编、第三编、第四编这三个分则编的专章规定的行政处罚责任条款衔接。这3个分则编当中的行政处罚法律责任，跟我们这里专章集中规定的法律责任是怎么样一种关系，该如何进行衔接？这个问题需要基于实务和国际经验论证解答。

　　第二章是生态环境民事责任。这里面有几个问题，最主要的是对外要跟民法典进行衔接，进一步补充民法典的内容。尤其是，环境侵权作为重要的法条版块，我们应该如何规定？是否可以有大量的引致条款？另外一个重要的问题是，在这一章中是不是要专门规定以及如何规定与生态环境物权、违约相关的法律责任？现在有一种思路，是做两个转致的概括条款，这样的安排是否可行？另外，关于一些特殊的免责事项，我们梳理后发现目前这方面的规定主要集中在海洋环境保护与核安全这两大方面，除了这两方面是否还要规定其他吗？

　　第三章是对生态环境本身损害的民事性的救济责任。这部分现在分为三节，分别是责任的确定、责任的实现和实现责任的配套机制。这里遇到的一些编纂技术问题，包括与第二章的民事责任如何衔接，跟第五章的程序救济机制，例如生态损害赔偿诉讼、环境民事公益诉讼等，如何配套和统筹？例如，在民事责任规定了免责事由、多因一果责任的承担，这些条款前面第二章已经规定了，采用“章与章”之间的引致是否可以？除此之外，还有一个非常特别的问题要向各位专家，尤其是实务部门的专家要请教。在这一章我们暂时没有明确承担企业生态环境损害的预防、控制、修复义务履行的监管部门，这是因为无论在纵向还是横向维度上，应由哪个层级的哪个部门来牵头，哪些部门在哪些事项或范围内承担生态环境损害防控修复相关的监管职责，这个问题比较复杂。需要补充说明的是，在总则部分的基本制度中，安排了一节专门概括规定生态环境损害的预防、控制、修复的法定义务，这一编主要规定这类义务违反后的法律责任。当然这一专节这也涉及到监管部门的设计与表述问题。

　　第四章是一个美好的设想。刚才吕忠梅教授讲到，“生态环境”这个概念的一体三面，我们这里的责任形态其实也是多面的，刑事部分我们希望有一个专章的规定，所以也设计了这么一个方案。但是，如果不能突破目前中国刑事立法的惯例，刑法典之外不能规定刑事条款，那么我们就考虑单独规定一个刑事责任引致条款。但是作为学者，我们还是想试试建议有个专章。刑事责任条款的引致条款是我们心目中的备选方案。那问题出来了，在目前的章节设计方案内，如果不设生态环境责任编的“一般规定”专章，将刑事责任的引致条款放在哪个位置合适，以为备选方案找个出路？当然，这一部分还有更多问题，牵头专家焦艳鹏教授会有个专题发言，会给大家介绍一些更加具体的问题。

　　第五章是集中规定生态环境领域的纠纷解决机制的专章。起草过程当中根据吕忠梅教授的指示，我们也邀请了法院、检察院等实务部门的同志参加，盖章的基本设计思路为：非诉解决、诉讼解决以及配套执行机制三个专节依次展开。这一章提出了一系列的问题。如关于纠纷的行政调处，现行部分单行法中有规定，而部分则没有，那么我们要不要保留行政调处机制，如果保留的话应怎么规定？再如，生态环境损害赔偿诉讼、环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼这些诉讼机制如何衔接？以及特殊证据规则、有关检察院和法院的专门司法机制安排，哪些需要在这一章规定，哪些需要总则等其他编来回应？这在我们内部起草的讨论中都有一定争议，也希望专家们给出出主意。

　　我们下午的研讨会分为3个单元，主要是将上面介绍的5章的内容集中到了3个议题版块，分别是行政责任一个专门的单元；民事责任与生态环境损害救济，这两个都涉及与民法典衔接的版块，合并放在了一个单元；最后是刑事与诉讼解决机制，因诉讼解决机制里面包括了刑事、行政的纠纷解决、裁判及衔接，所以放在了一个单元。除我本人外，另外4章的牵头起草专家后续也都会参与各章所在研讨单元的研讨，他们会进一步展开这些问题，我这里只是做一个概述性的介绍。谢谢各位！谢谢主持人陈老师！

　　2.徐以祥，西南政法大学生态法学院教授

　　尊敬的吕老师、汪老师，各位领导、各位同仁、各位专家下午好。很感谢有这个机会和大家一起来讨论生态环境法典的问题。时间关系我列了个简单的PPT。生态环境的行政责任部分需要考虑以下这么几个问题：

　　第一个是行政违法行为类型化的问题。在我们现行法律中，行政法律责任条款是最多的，未来肯定存在一个合并的问题。那么如何对它进行类型化的合并？需不需要设定具体的行为类型？我觉得在整个法律责任当中，未来我们需要重点解决的一个是故意逃避监管的行为，这是维持我们监管秩序所要重点打击的行为，即恶意的故意逃避监管的行为。但在现实的行政处罚当中，我发觉很多行政机关在处罚当中有对故意逃避监管行为的这种滥用，就很多他不便处罚，他就直接用故意逃避监管这个来处罚，因为这个的话它的法律责任比较明确，但实际上很多情况我个人认为不是故意逃避监管，也被纳入到故意逃避监管里面进行处罚。这个行为我觉得在未来的行政法律责任当中需要重点去对它进行界定，然后也是需要重点设置一个责任的，而且我觉得可以做一个统一性的设计。因为是对我们整个环境监管，因为未来的环境监管就是要通过自行申报，申报和维持我们整个行政监管的一个最基本的秩序。

　　第二就是我们的环境行政处罚的方式，其中我觉得一个难点的问题是我们罚款数额到底怎么在法律中进行规定。比例式的罚款没问题，但如果是总额限定式的罚款，在未来随着购买力的变化、经社会经济发展的变化，可能现在觉得100万是比较高的，但未来可能就不高了，这个问题需要考虑到。当然，如果不设定数额也会有问题。我看了实质性编纂的瑞典环境法典，就设了一个数额。或者借鉴美国的做法，赋予我们生态环境监管部门进行调整的这么一个权力，我觉得这样的话可以适应社会生活变化，也不需要修改法典。另外就是一些处罚方式，比如说我们的行政双罚制，在未来可我觉得是有必要进行拓展的。目前我们的行政处罚重点对象是行政相对人，如果处罚对象是公司的话，它的主要负责人和主要责任人员，在一些情况下也纳入行政处罚范围。但是，我觉得这个范围还可以扩展，特别是对那些恶意的违法行为。另外，按日计罚怎么来设计？目前我们主要是对违法排污拒不改正的进行按日计罚。但是，安全生产法实际上已经对它的范围也引入了按日计罚，我觉得安全生产法引入的思维值得我们学习。实际上未来我觉得我们的按日计罚，主要针对下了违法改正命令以后拒不改正的行为，就可以进行按日计罚，是可以拓展到生态保护领域的。就是在一些比较恶劣的违法行为叫你改正了，如果这个改正期是合理的，在合理的改正期内还不改，后面我觉得也是可以按日计罚的。实际上。按日计罚我局的不仅是适用在污染防治，也可适用于生态保护。第三就是我们行政违法的联动性后果的一些规定。比如说，行政相对人违法了以后，在政府采购或贷款当中，它的一些法律后果会怎么样。通过这些方法来加大我们环境违法的成本。

　　第三个问题就是环境行政执法程序和行政强制措施。目前看条旨的话，行政强制措施就叫行政强制，主要规定了查封扣押。实际上在实践中特别是在地方立法当中，我发现他们有一个非常重要的需求，就是行政代履行。例如在生态保护中，违法主体在自然保护区里面建了一个建筑，后来政府要求违法主体停止建或者恢复原状，如果违法主体不恢复怎么办？那么就需要用行政代履行这种行政强制执行方式来实施。但由于行政代履行是行政强制执行方式，所以它是需要法律来设定的，地方立法是没这个权限的。很多地方立法我发现他们都规定了这种方式，但实际上这是违法的，因为作为强制执行方式，它是需要法律来设定的，我觉得这个是有很强的现实需求的。目前我们主要是在固体废物污染防治法里面有设定，但实际上在生态保护领域，包括在其他的污染防治领域里面，特别是行政相对人拒绝改正违法行为时，生态环境行政监管部门可以通过行政代履行的方式来救济环境公共利益。这种行政代履行作为强制行政强制执行方式，应通过法典来设定，这样的话未来行政执法的权力就更强大。行政查封扣押的话是行政强制措施，但是我们强制执行方式这方面需要更多地进行拓展，来赋予我们环保监管部门更强有力的手段。另外我们在执法程序当中，可以考虑合规整改以及行政和解的适用，但这个只是提出来讨论，现在也不是特别成熟。我们现在在刑事里面，国家提出了合规整改作为减轻和免除处罚的依据了。那么在行政执法当中，如果是整改到位了，怎么来减轻和免除行政处罚？就是让行政处罚不光是为了处罚，而且是为了帮助企业来真正的走上一个合法经营的道路。我觉得应当提出来供考虑供参考。

　　第四个问题是生态环境行政监管部门违法的法律后果。我看已经有一些规定了，我们现在的环境保护法里面，实际上对地方政府或者监管部门违法了，或没有达到治理效果，是有一些规定的。比如说限期改正，限期达标等，这些我觉得可以考虑把其吸收到责任编当中，或者在其他编中来把它确认下来。另外就是公布公布违法者名单，这是对地方政府执法部门一个很好的督促手段。

　　第五个问题，就是环境行政违法和刑事责任的衔接，这个重点是程序衔接。实体衔接的话，我觉得这个反倒是我们分编的这些法律责任要考虑的一个问题。我们现在有一个现象，就是说刑事，比如说四川泸州有个案例也引起了很大的争议。农民去抓几个青蛙，然后就刑事带走了。我就在想为什么我们行政处罚没有首先用，行政处罚的措施没有跟上直接就上了刑事。我觉得后面衔接中要考虑，如果我们后面有刑事责任，那么我们要考虑前面相应行政处罚的手段或者行政的手段，是不是已经用尽了。因为我们有行政救济穷尽原则，如果你前面的行政处罚都没有用好，你就直接上刑事的手段的话，我觉得对我们的公民和法人是不公平的。这是要考虑的一个问题，就是实体上的衔接。

　　最后一个问题我在PPT上没写上，是我们现在环境大数据的应用和和电子证据的问题。现在我们的环境执法要更多通过自动监测，包括我们用大数据的方式来换算出，根据大数据来发现企业违法。但是，如果没有抓到一个直接违法证据的时候能不能处罚？我觉得这个也需要适应我们未来环境监管的需要，在这方面是不是设定一点条款，因为我们未来的环境监管模式肯定要进行一个变革。好。我就简单的讲这些，不对的各位专家多多批评指正。

　　3.朱谦，苏州大学王健法学院教授

　　尊敬的主持人陈老师，各位同仁、各位同学，大家下午好。今天参加这个会议，主要是针对第五编里面的生态环境行政责任编纂部分谈几点困惑。

　　一、将总则编中基本制度有关的行政责任后置是否必须？

　　在第五编行政责任部分，看到那些条目里面，选择了一部分似乎是总则方面的行政责任。在总则部分特别是基本制度中，有几节内容相当多的都是非常具体的相关主体义务性的规范，典型的如环境影响评价制度。我们应该怎样处理好总则编的基本制度中，一些违反义务的行政责任条款？它们与第五编里关于行政责任的规定怎么安排？例如，总则编的环评制度包含了多条行政处罚的条款。如果将总则编的违反环境基本制度的行政责任条款放到第五编行政责任里，感觉似乎逻辑性不是太强。尤其是第五编关于行政责任的内容安排，该部分前面好像有几个条目列举了几种典型违法行为的处罚，后面又列举了似乎是总则基本制度方面的行政责任，总体上来看有点乱，不是太协调。在总则编基本制度中，如果涉及到行政法律责任，比如说像环评、应急，包括涉及到生态环境损害的预防、控制和修复等制度，存在着禁止性和义务性规范，那么就应该配置相应的行政责任规范。所以我在想，能不能采纳其他的各个分编的编纂模式，将行为模式与法律后果规定集中统一在每一编中。如此，不仅使得行政违法行为的行政责任条款在每一编里面各就各位，而且从法典编纂技术上来说，各编整体上采纳同一种模式。另外，我们法典编出来的目的是为了行政监管机构、司法机关或者是社会公众以后方便使用。所以建议，尽量将涉及到总则基本制度中行政责任的条款，还是放置到总则去，不宜将总则编行政法律责任条款分割到第五编的环境责任编中。

　　二、按日计罚、限制生产、停产整治以及行政拘留等实体与程序可否进行分离？

　　在现在第五编的行政责任部分，有几个条目列举了按日计罚、限制生产、停产整治和行政拘留，但不清楚将具体规定一些什么内容。按日计罚、行政拘留，这些行政责任条款在现行法律中，无论是《环境保护法》还是其他单行污染防治法律中，实际上都已经在适用，而且它适用的事项也是有限的，不具有普适性。那么我们觉得涉及到的按日计罚、行政拘留，如果说在生态环境法典的前面的各个编里面，甚至于包括总则编里面，往往都根据需要配置了适用按日计罚、行政拘留条款，无论是在哪一编里面，那么都应该将他回归到各自编章的位置上去。这样根据需要分别在总则和各分则编中设定，也便于这些特别处罚规范与行为规范保持紧密联系。另外，在新《环境保护法》中的责令限制生产、停产整治，我个人认为本来应该定性为行为罚的处罚种类，并充分体现提高违法成本的目的，但却被原环保部通过制定有关限制生产、停产整治的部门规章定性为行政命令，导致实践与理论界一直在争论，还影响到后续修改的各环境污染防治法在此基础上，只好再增加罚款处罚。虽然，新《行政处罚法》规定了这类型行政行为属于行政处罚，但是以往的环境法律中的限制生产、停产整治行为属性还是具有不确定性。当然，法典编纂过程中，需要改变原环保部定性的偏差，回归到行政处罚种类来，而且是作为一种很严厉的处罚种类，根本就不需要并处罚款了。但是，即便是行政处罚方式，但也是适用条件特定，只要与分编相关行为规范一致规定就可以了，同样也方便法律适用。基于这几种行政处罚包括未列举的责令停业、关闭，相比较其他种类行政处罚，不仅对行政相对人的权益带来重大影响，而且实施程序也比较复杂，还涉及到其他第三方的配合，因此，可以在第五编中行政责任部分进行实施程序的规定，实体内容放在其他各编。具体实施程序规范内容，可以结合原环保部等部委配套新环保法的规章。

　　三、生态环境损害救济责任与总则基本制度内容衔接是否合适？

　　第五编第三章生态环境损害救济责任涉及到责任的确定、实现及配套措施，但是不清楚的问题是，这部分内容与总则编第三章基本制度第九节生态环境损害预防、控制与修复是什么关系？为什么要提这个问题呢？因为总的感觉是，它和总则里面的基本制度的内容衔接是不是合适？实际上，在总则编第三章第九节生态环境损害预防、控制与修复这一部分中，不仅规定了预防阶段、防止损害扩大阶段以及生态环境损害修复阶段的企事业单位的义务，而且同样明确了这三个阶段主管机关的一般义务。值得注意的是，总则编第三章第九节生态环境损害预防、控制与修复的基本内容，已经涵盖了生态环境损害责任的承担主体，而且通过主管机关的行政命令来实现生态环境损害预防、控制与修复。应该说，这一节内容在总则编里面非常具有理论与实践的创新价值。既然，在总则的第三章第九节中将生态环境损害从预防到救济都规定得很清楚了，不仅明确了企事业单位的义务和责任负担形式，而且还细致地规定了主管机关通过行政命令方式来使得生态环境损害的预防到救济得以实现，特别是如果将修复义务和责任开展到包括金钱的救济，那么，还需要在后面的第五编里面再重复规定生态环境损害的救济责任吗？

　　四、第五编生态环境责任内容是否可以轻实体重程序？

　　从上面的情况来看，涉及到环境行政责任的具体规范，需要结合法典每一编实体内容而相应地纳入相关编章节之中，即各类行政处罚、行政强制、行政命令等实体性内容分别纳入各自编内。然而，在环境污染防治以及生态保护的行政责任法律规范中，需要注意两个方面的内容：一是一些行政责任实施的机制、程序是很复杂的，而且往往对行政相对人的正当权益影响很大，但不可能在涉及到的相关编章节中都规定得很细致。比如，按日计罚、查封扣押、限制生产、停产整治、关闭、行政拘留等典型行政行为的实施程序，不可能在所有涉及到的条款中都作出规定，对这些行政行为的实施程序因其共性特征，可以相对集中地放到第五编生态环境责任编章中。实际上，自新《环境保护法》实施以来，就已经通过各种规章的制定来落实各类环境行政行为的实施程序了，法典编纂时只需要将经过实践检验比较成熟的实施程序上升为法律规范。二是可能还要关注一些在以往环境法律实践中长期存在的法律适用的疑难问题，并通过在第五章责任编中明确法律适用的规则。比如，生态环境行政责任追究，它和企事业单位相关行为密切相关，并且体现了环境法律对企事业单位从事先、事中与事后进行全过程的规制，这种多阶段行为在查处之时，使得对违法行为的数量、种类等认定往往因没有统一法律适用的规则而在实践中非常混乱。举个大家都通常见到的例子，就是建设项目“未批先建”并已经建成投入生产行为的查处。这种违法行为在实践中非常多，但是适用法律非常困难，虽然全国人大法工委、原环境保护部的多次解释，依旧没有彻底解决法律适用规则问题。对于建设单位来说，由于几乎没有履行相关环境法律中所有法定义务，究竟是多种违法行为，还是选择一种或者几种违法行为处罚，需要一个明确的法律适用规则，但这种适用规则是依附于环境污染防治的全过程规制制度的，并不具有行政处罚领域的普遍性，因此，在《行政处罚法》中是难以寻找到适用规则的。再比如，在环境法律中，诸多条款中的“情节严重”长期困扰执法机构的法律实施，能否专门确定衡量标准？还有法律责任追究过程中的多部门协同处罚机制问题。比如，逃避监管违法排污处罚涉及到生态环保部门和公安机关，需要规定协同实施机制来实现所有涉及到的行政责任都被追究，甚至也包括行刑衔接机制。

　　依此思考逻辑，甚至于第五编中的第二章生态环境民事责任、第三章生态环境损害救济责任以及第四章生态环境刑事责任这几个部分内容都似乎没有特别必要进行规定。理由是：所有的行政责任实体规范都归入到前面各编章节之中，第二章生态环境民事责任属于《民法典》之内容，且整个生态环境法典本来就是基于对生态环境公共利益的保护为中心，不涉及到私人侵害的私法规范，生态环境法典在第五章对《民法典》中的私益环境侵权进行实施性规定，不仅破坏了生态环境法典整体价值取向和体系结构，而且导致《生态环境法典》与《民法典》内容交叉规定而显得不伦不类。至于第五编第三章生态环境损害救济责任的规定，似乎也没有必要。因为，如果是基于公法规范来实现生态环境损害救济责任，则该内容完全被融入到总则编第三章第九节生态环境损害预防、控制与修复的基本内容之中；而如果是基于私法规范的考虑来落实《民法典》中生态环境损害赔偿，则也是混淆了两部法典的内容安排之目的，《民法典》法律规范的实施需要在《民法典》框架内来解决。第四章生态环境刑事责任的去留理由同上。

　　因此，在法典第五编内容的安排上，似乎对于实体性的行政法律责任没有必要进行规定。因为，其实体内容在前面的各编章节中分别加以落实了，第五章与其说是生态环境责任编，不如说是生态环境责任实施程序与规则编，即轻实体性内容的规定而重程序性内容的编排。

　　以上几点的困惑和意见，请批评指正。谢谢。

　　4.金自宁北京大学法学院研究员

　　各位老师好，时间关系我直接进入正题。我应该是今年1月份底，在汪劲老师和竺效老师的安排下，参与到这个具有历史意义的重大项目中。我今天的报告主要是讲一下，我们行政法律责任章的一些工作进展和疑难问题。

　　疑难问题部分，前面竺效老师已经在开头的时候给大家展示了一下。这里涉及的疑难问题还是比较多的，肯定没办法逐一给大家展开讲，所以我主要介绍法律责任编的整体的设计思路，然后行政法律责任这一章的整体设计思路，以及我接手的两个月时间里我们重点研究的几个具体条款。

　　首先，责任编的第一个疑难问题，就是责任编与前面各编的法律责任的关系定位。我同意刚才前面专家讲到的，如果把法律责任放在前面各编，实际上对于执法的人、守法的人都是方便很多的，因为我知道我需要怎么去做，我不做的话会有什么责任，就此而言放在各编肯定是更方便的。那么我们为什么还要有一个独立的责任编呢？按照我接手时前面同仁给我介绍的，主要是因为有一些共通的东西，不太适合放在具体的各编，或者说放在具体各编的话会显得非常啰嗦和臃肿。因此，就需要做统一的规定，从逻辑上来说更为体系化。

　　基于这样的思路，我接手行政法律责任章之后第一件工作，就是把各编已经有的行政法律责任放到一起（这里要感谢一下秘书处的吕爽博士协助我做了这个工作），试图提取公因式。但是我们发现，各编的行政法律责任从字面上看是没有重复的。但是，这并不意味着它们没有共通的地方。比方说刚才前面专家提到行政处罚的实施程序肯定是共通的，但我们看到各编并不会特别地去规定处罚程序。所以说我们已经发现，如果从法典中其他各编中的行政法律责任条文字面上去提取公因式部分，是不可能的。这不是说原定的提取公因式的基本定位错了，只是需要调整提取公因式的方法，从原来集中关注的具体违法情节，转到更多关注处罚程序等真正具有共通性的问题。

　　在这里，我还要补充一点的是，在原定的提取公因式功能以外，责任编里的行政责任章还应该有一个兜底作用。就是分析各编已有的法律责任条文后，可以发现，各编都是从自己的具体领域出发来设计法律责任条款，因为关注点不一样，有一些有必要的条款各编都不会涉及到的。这个其实也不可能通过看各编已有的条文来发现，而是需要我们先有一个整体的思路，在这个整体思路的关照下，才能发现各编现有规定缺失的部分。整体思路当然可以从各个角度去设计，我个人还是赞同上午吕老师讲到法律关系框架。从法律关系的思路，我们法律责任的设计都是要落实到主体上的，那么我们的整个环境法律关系涉及到哪些主体呢？我在PPT上这样列出来了：我们从现有环保法里面平移过来的那些行政法律责任条款，其实主要涉及两个责任主体，就是行政主体和行政相对人的法律责任，这还是非常清晰的。但是被忽略主体的可能有三个，一个是公众，一个是环保团体行业组织，还有一个非常特殊的是专业技术服务机构及人员，这些在原稿里面基本是缺失的。我们说公众是我们保护的对象，不太可能是我们追究违法责任的对象，至少在环境法这个领域我们更重视对公众的权益保障；环保团体也是以自治为主，一般而言行政机关对于环保团体或行业组织的监督，实际上是个后备责任，它们的组织运作更多地是通过软法或自制规章来规范的。但是，这并不意味着我们在设计法律责任的时候不需要考虑公众和环保团体这两个主体。那么应该怎么考虑？权益保障是需要有一些前提条件的，公众和环保团体在行政法律关系里面，最重要的权利就是知情权和参与权。知情权和参与权要得到保障与实现，跟信息公开是分不开的，只有其他主体的信息公开义务尽到了，公众的参与权执行权才能得到保障。

　　基于上述思路，我们从1月下旬以来在内容上的变动主要体现在这几个方面。

　　第一是，从行政法律责任的体系化考虑，我们增加了违反信息公开义务的责任条款。我们的政府负有信息公开业务，我们的重点排污企业，以及必须要公布环保相关信息的上市公司，都是负有信息公开义务的主体。如果它们违反了信息公开义务的话，就应该承担相应的责任，这是一个。

　　第二是，增加了专业机构人员的条款的责任。其实原来的《环保法》有，但仅限环评机构，这显然是不够的。现在看来，监测机构包括《节能法》中提到的一些节能认证的第三方机构，还有低碳发展编可能会涉及到的核查认证的第三方专业服务机构。也就意味着，专业技术机构的责任是涉及到不止一编，至少它不是一编所独有的。按原定思路，如果涉及两编以上的法律责任，可能是放到最后一编更好。当然我也不是说必须要放到责任编，只是在现阶段的想法还是要尽量无遗漏，先从体系上完备起来，如果说具体内容跟前面有重复，我们再考虑怎么去处理。而且，我们前面的整理工作已经发现，各编的关注点不一样，即使规定共同的东西，但由于视角不一样，写出来的其实是不一样的；所以我们这一章基于上述体系视角的设计，事实上是能够起到“查漏补缺”的兜底作用的。

　　第三，增加了行政强制专题。其实这一部分的重要性应该大家都是没有质疑的，包括前面的专家刚才也提到了行政强制扣押，关于扣押的办法在行政执法实践中也是非常重要的。朱老师说行政强制这部分应当包括行政强制执行，我们现在的条款对此也是有设计的。现在的疑问主要是行政强制这一节究竟放在法典什么位置合适，可能需要再推敲一下。

　　第四，增加了生态损害的预防控制修复这样的一个责任条款，严谨的说法应该是行政主体和相对人违反生态环境损害预防控制修复义务的责任条款。这里也顺便回应一下刚才面前专家提的一个疑问，说生态损害预防、控制修复用行政命令的方式就能实现，还需要有这个责任吗？这里回答很明确，你通过行政命令要求政府或者说是企业去修复生态环境，他可能不听，不听的话就涉及到法律责任的追究了。所以我们这个条款主要指的是行政主体和相对人违反了他本来应该承担的预防控制修复义务之后应该承担什么样的法律责任，所以它是属于法律责任条款，而不是行政命令条款。

　　然后也增加了行刑衔接条款，这个条款目前应该说还是相当粗的，我们意识到了这里面还有比较多的问题。刚刚听了徐以祥教授的建议，我觉得特别好。反向审查，我们从刑法的责任来倒看，我们的行政法的行政责任条款是不是足够严密，这个思路非常好。接下来这个条款的完善可以借鉴徐老师刚才的建议，以上是增加的条款。

　　修订的条款我们重点修订了按日计罚和限制生产经营、停产整治这两个条条款。这两个条款也是直接从2014年《环保法》里面直接平移过来的，这两个条款在《环保法》里面规定的是相当保守的，所以我们吸收了最新的研究成果，包括一些地方立法的经验，对这两个条款做了修订。

　　最后，是增加了与行政处罚法的衔接内容。这是我们行政法律责任条款设计的一个小会上竺效老师的建议，我个人也认为是比较重要的。具体包括增加了行政相对人的正当程序保障条款，还增加免予处罚条款。这里涉及行政处罚一般性和环境处罚特殊性的处理。行政处罚法上已有的免予处罚条款涉及的是情节轻微加改正，这就是一般性的规定，但环境法在这个方面可能有其特殊性——从国外的经验来看，免予行政处罚的情形也包括前面专家讲到的合规可以减责或者免责。美国的环境法实践中有相当多探索，比方说鼓励企业做内部的环保审计，在企业自己的内部环保审计里面发现违规情况自动改正的，环保监管机关可以不予处罚。还有一些是在生态修复方面，如果说企业主动承诺去做一些生态修复甚至做一些对环保有利的事情，这就是所谓的“环保补充计划”，这种也可以换得政府的免予处罚，这就很接近刑法上辩诉交易了，争议很大。这一点我们在犹豫是否纳入，因为目前只有在国外法上才有经验，在中国连试点经验都没有，是不是适合把这样一些环境法特有的免予处罚情节和条款写进去？

　　这就是一个整体的介绍。时间到了，专业技术机构人员责任、按日计罚和限制生产经营等具体条款的进一步介绍就略过了。谢谢大家。

　　主持人：陈德敏，中国法学会环境资源法学研究会副会长、重庆大学法学院教授

　　好的，我们已经超时间了。谢谢金自宁老师，刚才讲的讲的比较详细，虽然已经超了点时间，我想可能还有几分钟做一个自由讨论，有没有老师要提？如果没有，我们这一节基本上就告一段落。由于我做了这个单元的主持人，占用一点时间讲三个思考。

　　首先，我觉得设计责任编是重要的。特别是生态环境方面，它的很多责任，包括涉及到违法行为、行为最后的纠正，需要在这编来进行系统的、逻辑比较清晰的规定。刚刚大家谈到的关于责任规定的梳理，现在不外乎这几种观点，一个集中在责任编，一个是分散到其他编。我的看法是要集中在这一编，即使其他编里边涉及到特殊的责任，但主要还应集中在这一编。这样才能够进行系统的梳理，才能够与时俱进，把一些新的东西规定加进去。比如说生态修复，将是今后的比较多的责任承担方式。当我们在编这一编的时候，生态修复的规定在其他法里不够多，包括环保法里边关于生态修复的都规定不够。那么，如果有条件能够得到有关部门的赞成，我们可以进行拓展。我就补充这一点，最后想说明的是责任编里边的我们要比较多的着力于比较清楚的规定，可能今后篇幅也是最多是行政责任。因为从环境保护的情况来看，行政责任在我国国情和体制下推进环境保护是非常有利的。无论采取何种手段，行政责任都是主要的部分。

　　好，我们第一个单元已经超时间了，所以就到这结束，下面交给中南财经政法大学的高利红教授，请高利红教授主持第二单元。

　　第二单元  生态环境法典与民法典的立法衔接

　　主持人：高利红，中国法学会环境资源法学研究会副会长、中南财经政法大学法学院教授

　　好，感谢陈老师，下面我们就直接进入生态环境法典与民法典衔接这个单元。感谢会议的的邀请和指派，让我有机会能够在这样一个场合能够跟大家进行交流。这是未来一段时间，或者包括前一段时间，整个中国环境法学界最重要的一件事情。想必未来一段时间，这依然是我们整个环境法学界最重要的一项学术任务，也应该会在中国的立法史上留下容谋重疾行业，因此说我们今天都正在见证历史，我本人对于参加这样的会议是与有荣焉。好的，下面首先有请第一位发言人，生态环境部环境规划院首席科学家於方。您可以开始了。

　　1.於方生态环境部环境规划院首席科学家

　　谢谢高教授。非常高兴有机会来参加研讨会，我的主要研究领域是生态环境损害赔偿与损害鉴定，本次研讨会竺老师给我一个命题作文，他要求我回答两个问题。

　　第一个问题是关于生态环境损害的预防控制修复的主责机关应如何确定并统一表述？我查了几个和这项工作相关的法律规定或政策文件，在《民法典》中，关于主责机关的统一表述用的是“国家规定的机关”。在《最高法关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》里，用的是“负有环境保护监督管理职责的部门及其他机关”。2020年发布的《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定》，用的是“负有相关环境资源保护监督管理职责的部门”。因此，关于生态环境损害的预防控制修复主责机关的统一表述的问题，我认为是和相关行政主管部门的设立及其职责变化有关系的。根据2018年国务院机构改革方案，新成立了自然资源部，环境保护部更名为生态环境部，这意味着自然资源和生态环境部门同时都具有对生态环境和相关自然资源的监管和保护责任，因此，可以认为2016年制定关于民事公益诉讼的司法解释时，还没有进行国务院机构改革，所以，这个司法解释用了负有环境保护监督管理职责的部门及其他机关的表述，2020年新的司法解释，与时俱进，采用了负有相关环境资源保护监督管理职责的部门的表述。2021年生态环境部联合13个单位下发的《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干问题的意见》中，沿用了最高法的司法解释，采用负有相关环境资源保护监督管理职责的部门这样的表述。

　　关于生态、生态环境还有资源，这三者之间的关系一直有争论，我们到底是用生态环境还是生态环境资源保护？在国外的生态环境损害责任与赔偿相关法律中，欧盟的环境责任与救济指令用的是environment damage，在美国的相关法律中，定义为污染行为所导致的对自然资源的破坏，所以在美国法中，主要使用了natural resource damage。CERCLA法案中关于natural resource的界定是，自然资源包括土地、鱼、野生动物、生物，还有空气、水以及地下水饮用水的供给以及其他相关的资源，是一种列举式的定义。我们知道，欧盟和美国一个很大的区别就是，它的环境责任只适用于水、土地和栖息地三种确定的类型，像纯公共物品，大气没有纳入其中。因此，我们在法律表述中，到底用生态环境还是环境资源，我认为把生态环境或环境资源的内涵外延界定清楚就可以了，也就是说，生态环境法典到底适用于保护哪些受体，做出明确规定即可。从这项工作涉及的部门来看，主要包括自然资源、生态环境、农业农村、水利、住建以及林草等，所以我个人建议，用负有相关环境资源保护监督管理职责的部门，是一个比较好的表述。

　　第二个问题，生态环境修复中，基础性修复、替代性修复和赔偿性修复的层次应如何区分，并明晰适用条件。我们首先看一下目前的技术标准，我们为什么规定了基本恢复、补偿性恢复、补充性恢复以及期间损害、永久性损害这些术语，它们来源于哪里？我们主要是学习借鉴了欧美发达国家的相关经验。在美国的《超级基金法》当中规定，natural resource monetary damage include the costincurred by federal state governments in the restoration and the replacement of natural resources damage or destroyed due to the discharge,损害价值量量化的对象是什么，这里的成本（费用）又是干什么的成本？这个规定给出了答案，损害价值量化的对象就是恢复成本，因此，首先要确定采取什么恢复措施，然后用开展恢复的费用来用于衡量生态环境损害。该费用用于restoration和replacement，这两个词分别翻译成恢复和重置，restoration指对受损害资源进行恢复，replacement指对受损资源或栖息地的重置或重建。关于restoration，美国相关法律规章做了进一步解释，指出restoration包括两部分，一是primary restoration，二是compensatory restoration，其中，primary restoration就是竺老师题目中所说的基础性修复，在发布的技术文件中规定为“基本恢复”。美国是全球第一个提出来要实施生态环境损害赔偿的国家，大概是在1980年代前后提出的。欧盟在2000年制定环境责任指令时，它基于美国的这套思想做了一个更全面的规定。与美国法相比，有两个变化。第一，它用的是remediation，这个词和restoration有什么区别？这和欧盟、美国的法律体系及其立法背景有关，欧盟大部分是大陆法系国家，环境责任指令的目的是确定环境损害赔偿责任，因此它采用了remediation(救济)来泛指可能采用的各种清除、修复、恢复行动；而美国的法律体系由普通法和判例法构成，CERCLA不是美国的自然资源损害赔偿法，其立法目的首先是建立针对特定类型环境污染问题的响应机制，其次规定可以就自然资源损害进行赔偿，它同时具有行政法和普通法的性质，在法律条文中用remediation来表述普适性的补救措施，包括“cleanup”、”removal”等清除行动，“neutralization（中和）”“incineration（焚烧）”“cover（覆盖）”等修复措施以及人群疏散等防护措施，同时采用restoration来表述超出应急方案规定的恢复行动,包括replacement（重置）和rehabilitation（重建栖息地）等措施。第二，除了primary remediation和compensatory remediation外，欧盟环境责任指令还规定了complementary remediation，对应目前我国技术指南中的是补充性恢复。之所以增加补充性恢复的规定，是因为实践中开展修复或恢复后，存在没有达到预期目标的可能性，因此，需要开展补充性恢复。在我们目前的技术指南中，沿用了欧盟环境责任指令中的表述，对基本恢复、补充性恢复和补偿性恢复做了规定。

　　补偿性恢复是补偿什么？就是补偿期间损害。目前关于期间损害和补偿性恢复的涵义和两者之间的关系在法律条文中缺乏明确衔接，民法典只规定需要赔偿“生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失”以及“清除污染、修复生态环境费用”等费用，可能导致实践中无论是法院、检察院，还是生态环境行政机关，都认为只要算出一个钱数即可，没有把上述两项规定与技术标准中的补偿性恢复和基本恢复对应起来。根据上面的分析，期间损害强调的是对生态环境损害实物量的评估，对应补偿性恢复的实施，也就是说实践中不一定要算到钱，提出基本恢复和补偿性恢复方案即可，这个问题可能是目前关于这项工作的最大的误解。

　　为什么欧美的法律体系中始终强调恢复，其中一个原因是在做价值评估中存在很多技术困难，有较大的不确定性。在我们国家目前的实践中该问题尤为突出，不同的机构，技术能力不同，可能对同样的损害采用了不同的方法、不同的技术参数，甚至是错误的方法和参数，来评价价值损失，就会造成评估结果的较大差异。我个人建议法律和技术语境中用相同的专业术语来表达相同的定义，做好法律语言和技术语言的衔接，这个问题特别重要。

　　事实上，国内法律专家和技术专家目前已经对生态环境损害的赔偿范围达成了共识，也赞同以恢复的方式进行生态环境损害赔偿。但是由于表述的不统一，造成了适用中的误解和混乱。比如，在相关技术标准的制定中，有专家认为不能进行补偿性恢复，一定要对应《民法典》中“生态环境受到损害至修复完成期间服务功能导致的损失”，把经济损失算出来才是正确的。而目前的《总纲》规定，只有当基本或补偿性恢复无法实施时，可以用价值量化的方法对损害数额进行评估。采用价值量化方法评估时，需要技术机构熟练掌握各类方法的适用情形，结合案件情况进行技术参数的实际调查，确保价值核算结果的合理性。

　　最后，提出关于法典编纂的三个建议，第一，统一生态环境损害赔偿领域的法律和技术专业语言体系，今天上午吕老师也指出了这个问题，确实非常重要。第二，做好相关法律或司法解释在法律责任方面的衔接，因为现在实践中，虽然理论上是民事责任在前，优先赔偿，但我们了解的部分现实案例，由于刑事手段在前，没收违法所得后，违法违规企业实际上就没有能力再去赔偿和修复了，这种情况是比较多的。最后，希望在法典编纂中能够全面体现生态环境损害的恢复责任，弱化金钱赔偿的责任。

　　以上观点和建议不一定正确，供大家批评指正。

　　2.于文轩中国法学会环境资源法学研究会副会长、中国政法大学民商经济法学院教授

　　谢谢高老师！目前这一稿与海南会议的文本相比有很大完善。我主要从十个方面简要谈一下建议，仅供参考。

　　第一，第五编目前的标题建议修改为“法律责任”。从立法技术上讲，“法律责任”较之于目前在学理和实践方面都存在争议的“生态”“环境”等表述更为科学。

　　第二，关于第一章的篇章结构，建议先规定行政处分，再规定行政处罚。主管部门对环境保护负有首要责任，因此从法律逻辑看，应当首先关注管理部门本身的法律责任。

　　第三，对于第一章第一节关于行政处罚的规定，建议进一步优化逻辑结构。例如，5-1-1-2和5-1-1-4是关于行政处罚实施环节的一些规定，可以先规定实施处罚的行政主体，以及行政处罚的类别，之后再规定委托处罚、按日连续计罚以及其他内容。

　　第四，海南会议的文本中列明6类行政处罚，目前的文本分了4项，是不是有特殊考虑？

　　第五，5-1-1-9和5-1-2-5均涉及预防类、控制类、修复类行政法律责任。事实上，这三类责任存在较大的区别。由于没有看到详细条文，不知是否每一条会就这三类责任作出详细规定。建议即使在同一条款中作出规定，这三类责任也作分款表述，这样从法律逻辑上更加顺畅。

　　第六，关于第三章第三节的相关配套措施和定义。从逻辑上讲，5-3-3-1规定的是生态环境损害赔偿款使用的监督管理，建议置于目前的5-3-2-2之后。另外，5-3-3-2、5-3-3-3和5-3-3-4的相关内容似可融入第一、二节之中，这样从逻辑上更清晰一些。

　　第七，关于生态环境刑事责任，需要考虑目前文本中的相关规定与《刑法》及其修正案之间的关系，特别是主要采用引致性条款作出规定还是其他的立法技术。

　　第八，关于第五章第一节，建议先规定磋商，之后规定行政处理、仲裁等。行政复议单设一条比较合适。

　　第九，建议合并第五章第二节中的5-2-2-6和5-2-2-7，因为这两条规定的都是几类诉讼之间的关系。

　　第十，建议进一步理顺第五章第三节的内容。例如，是否可以考虑从涉及执行的具体方面（事项）的角度作出规定？这样可以避免条文内容之间的交叉重叠。

　　谢谢主持人，谢谢大家！

　　3.张宝，中南财经政法大学法学院副院长、教授

　　谢谢高老师。受课题组指派，我来协调本章的生态环境民事章的起草工作，我们前期经过了多次讨论，确定了目前关于民事责任的基本框架。

　　民事责任这一块，我当时猜想可能是为了跟行政责任、刑事责任加以协调而确立的名字，但是章名本身可能容易引起一些矛盾。比如，第三章的生态环境损害救济责任从广义上来讲，它应该也属于民事责任的一种。第二章定名为民事责任以后，可能就意味着我们需要把相关的其他责任，除了侵权责任以外的责任都囊括进来，所以在起草的时候就涉及到了关于合同责任、物权责任的一些协调问题。当然对于除了侵权责任以外的责任基本上采取的都是转致的方式。对于第二章而言，民事责任主要涵盖的是侵权责任，就是关于污染环境或者破坏生态造成的人身或者财产损害。这个里边的条文其实并不是很多，我们当时采取的主要是引致+具体规定的立法技术。那么引致性的或者说转致性的，主要是对于民法典以及其他的特别法里面已经规定的条文，如果没有什么新的变化，采用的就是一种引致性或者是转致性规定。另外，如果涉及到司法解释里边相应的规定以及需要对司法解释进行细化的内容，我们目前是把它直接地罗列了出来，这是对框架和条文的布局上进行的一些介绍。

　　在整个的编纂过程中，最大的疑惑就是哪些规定应当纳入到环境法典中来。上午的时候吕老师也提到说，我们整个编纂的技术是先平移后剔除。平移是比较容易的，而剔除则是比较困难的。我们目前的私益侵权责任的规范来源最早是《侵权责任法》，总共有4个规定。《民法典》通过以后的5个条文也可以视为我们这个环境侵权责任的基本规范。另外，我们还有两部跟私益侵权直接相关的司法解释，一个就是去年进行修改以后的《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，以及今年出台的《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》。这两个解释和我们刚刚提到的《民法典》的1229-1233条，实际上构成了目前环境私益侵权的一个基本规范类型。在已经有5个条文以及两部司法解释规范的前提下，环境法典里边到底应该哪些条文应该纳入进来，实际上也是我们讨论过程中存在比较多的一个争议问题。因为《民法典》出台以后有司法解释，我们的环境法典出台以后，我们的这些司法解释有极大可能性仍然会继续存在。我们这一章的内容，尤其是关于民事责任和生态环境损害赔偿责任，它更多的都是裁判性规范，是法院要来用的，所以法院在适用的过程中，极大可能还是会继续保留这些司法解释。我们在这样的基础上，在《民法典》和司法解释已经存在的基础上，到底规定哪些内容？实际上目前虽然我们采用了平移的方案，把这些条文都给平移了过来，并且在这个基础上进行了细化，但是在最终法典进入实质编纂后，这些条款需不需要保留，哪些条款需要保留，我们需要有进一步的讨论和论证。这里边是不是有一种比较容易接受的方案？比如，《民法典》已经有了这么多规定的情况下，我们的生态环境法典是不是可以以生态环境损害的救济为核心，也就是对于《民法典》1234和1235这两个比较抽象的并且有很大的解释空间的两个条文进行规范，而对民事类的如果没有特别的需要，是不是也可以简单的采用转致性的规范会更为合适？这样的情况下，可以建立由《民法典》来调整私益侵权，由环境法典来调整生态环境损害也就是我们讲公益侵权的格局。这种方式是不是也可以进行考虑？现在我们其实也是在讨论的过程。从目前的条文来看，我们为数不多的条文总共有11个条文里边就已经涉及到3-4个转致的条款。那么存在如此多转致条款的情况下，最后会不会导致法典本身因转致条款过多而发生争议？对于这一章生态环境民事责任基本情况，我就介绍到这里，有不当之处请大家多多批评指正。

　　4.陈伟华东政法大学刑事法学院教授

　　谢谢高老师。非常有幸参加会议，是一次很好的学习机会。

　　专家建议稿第五编生态环境责任编，我想是在整个生态环境法典中技术性最强的一编，是法典编纂中可以发挥空间最大的一编。前面老师们也说到了，以后本编主要是裁判规则，法院用的最多的可能就是生态环境责任编。而且对于当事人来讲，他们看这个法典，最关心的可能也是环境责任这一编。如果说没有设置责任的话，对当事人来说或者对企业来说，他们其实并不太关心。所以我个人感觉，相比于上午的忠民教授主持的那一篇低碳发展编，第五编的编纂压力更大、难度更大。因为法解释学需要融贯解释，然后后面还有民法学者会介入，刑法学、行政法学者也会介入研究，第五编我预测从学术研究的角度来看，它是会被关注最多的。所以不管是从司法裁判还是普通人的关心还是研究来看，第五编真的是技术性最强，我讲一下具体的有几点。

　　第一点是第五编的第二章和第三章的关系问题，就是私益侵权和公益侵权，或者说是民事责任和生态损害救济责任之间的关系。我之前对此问题也稍有研究。从《民法典》的规定来看，它主要是规定在侵权责任编第七章当中，从1229条到1235条共7个条文，前面5个是私益侵权，后面2个即1234、1235条是公益侵权。实际上环境公益侵权，就是我们所说的生态环境损害责任，它有一部分条款的适用，应该是和私益侵权是一致的。就是说虽然第七章规定的是二元结构公益和私益，但是有些条款是既可以适用于公益侵权也可以适用于私益侵权，这就是所谓的“二元耦合结构”，在承认二元耦合结构的前提之下，问题就来了。第二章、第三章如果是分别规定的话，耦合的或者说共同适用的条款应该放在什么地方？现在的建议稿似乎并没有相应的条款进行解释，这是一个问题，我的建议是，不用再另辟一章规定共通的条款。比较合理的做法应该是在第三章生态环境损害救济责任中增加一个条款，把这个问题规定清楚。如果第三章没有特别的规定，那公益侵权就适用第二章的规定，这个是我的第一个建议。以惩罚性赔偿为例，惩罚性赔偿之前有很多争论，但现在司法解释出来之后可以明确看到，它是可以适用于生态损害赔偿的，可以适用于公益侵权的，这是既可以适用于公益侵权也可以适用于私益侵权的通用条款。但现在的建议稿中，我看在5-2-0-8条规定了惩罚性赔偿，而在第三章似乎则没有规定惩罚性赔偿。其实可以增加一个条款，对第三章和第二章相同的条款，如果第三章没有规定也不需要重复规定，就转致至第二章。包括环境服务机构的连带责任，环境服务机构的连带责任其实也不仅仅只是对私益侵权而言的，环境服务机构例如环评监测或者是第三方处理机构，这些主体都有可能会对生态损害承担责任，这是需要注意的地方。

　　第二个我最近在看吕老师的文章提到的生态环境是一个基石概念，我想说的是《民法典》在第七章当中规定了环境污染与生态破坏责任，就是环境污染和生态破坏两种原因行为都可以适用民法典这一章的规定。但是这里面就有个问题，因为我们只是单纯的增加了生态破坏这一种行为类型，但问题是不管是从科学上还是常识上来看，环境污染和生态破坏都是两种不同的行为，那么这两种行为是不是可以完全适用共同的规定，这个是值得商榷的。刚刚张宝教授也提到了如何解决引致条款过多的问题，我想是不是可以做这么一个工作，就是把生态破坏这种行为进一步类型化、独立化，根据实践或者是科学上的客观特征来创设一些条款，这些条款单独适用于生态破坏行为。实际上民法典规定了两大类四小类环境侵权，就是私益当中的环境污染和生态破坏侵权，公益当中的环境污染和生态破坏侵权，这就是这4种类型。我举个例子，比如说在因果关系的认定当中，滥伐性砍树是生态破坏是没问题的，但砍树还有一种生态破坏是潜在的、间接的，即通过环境污染或者生态破坏导致的生态破坏。一片水域被污染了，这里的一种珍稀物种数量下降或者灭绝了，例如绿孔雀案，在上游建水坝是不是会对它的栖息地产生影响？是不是这种影响足以导致这种物种的灭绝或者种群数量减少？因果关系是不明确的。所以和砍树的这种直接的生态破坏相比，第二种类型实际上不能够完全和环境污染等同起来，我认为这是一个目前的立法并没有完全解决的问题，是不是能够通过这次编纂将这个问题解决掉。当然这个显然不是像我说的这么简单，面涉及的问题非常复杂，我这里只是提出来请大家批评。

　　第三个问题，生态环境责任第三章的篇名是“生态环境损害救济责任”，然后第一节第二节第三节其实讲的都是生态环境损害赔偿责任，救济责任和赔偿责任之间是一个什么关系？我们知道，生态环境损害它既有修复又有赔偿，它是两种责任类型，但是这两种责任类型适不适合用救济责任把它统合起来？赔偿责任好理解，修复责任好理解，这是针对侵权人，但“救济责任”有没有这种提法？因为救济似乎是法院提供救济，给人看上去好像是法院在履行某种责任，但实际上不是的，它还是和侵权责任是一种模式，所以第三章的篇名直接改成生态环境损害修复与赔偿责任，是不是更合适一点？包括前面於老师讲的期间损害的问题我也非常赞同，因为之前我没有注意到问题，我一直以为期间损害是应该量化的，但实际上它可以不量化，可以修复的应该是修复优先的，所以这些方面我觉得还是要把用语给明确下来，它到底是什么一个类型，这是第三个问题。

　　第四个问题是生态环境损害额的主体确定问题。在第三编第二节3-2-1条讲到了生态环境损害求偿金额的确定，具体条文我没有看到，但我感觉这应该有三种模式，要突出所谓的司法中心。在很多情况之下你没有办法以合理的成本取得鉴定意见，或者是根本就没有明确的方法在事实上进行鉴定。但是你必须要给一个结论，这个时候不一定非要说是要通过鉴定意见或评估报告，应该会有一个司法酌定的模式或者司法认定的模式。我在有关论文当中也提到了，现在司法酌定《公益诉讼司法解释》23条是已经有明确规定的，法院根据这些通用的方法直接去认定，会提高司法效率，我不知道这个条文里面有没有这么怎么写，但是如果没有的话是不是可以考虑增加。

　　下面我对发给与会者的疑难问题清单进行回应，谈谈我的学习体会。第一个是如何解决引致条款过多的问题，我刚刚说过可以通过扩充对生态破坏行为的规定，夯实本编的内容。然后是合同责任是否需要在法典中规定，张宝教授也提到了说这也是一个简单的转致，民法典的绿色条款转致过去是可行的。第二个是职业场所暴露是否需要规定排除适用规则。职业场所暴露我不知道具体所指，因为这个条文里面好像没有涉及。我理解可能是环境污染在职业这个领域可能有工伤的问题，这里面我建议增加两个考虑的因素：第一个是职业人员是否知道有这么一种污染，因为在签订劳动合同时肯定要知道你的工作性质，如果你根本就不知道有污染，肯定是要承担侵权责任的，这是毫无疑问的；第二个就是你的生产过程有没有违反国家的强制性规定，如果违反了也要承担责任，这是我的一点理解。最后一个是相邻关系的问题，相邻关系这个问题我认为是有必要明确规定的，因为民法典尽管对此问题进行了修订（相对于之前的物权法），其实可能还会有一些问题，特别是把污染和标准绑定在一起，这个是不是要在这里面进行一定程度的修改？因为我感觉相邻关系是不是构成污染侵权，和相不相邻其实没有关系。相邻关系只是在物权法当中的规定，如果我们在侵权法当中遇到相邻污染侵权，就去用相邻关系的规则是否妥当。最高院的司法解释认为职业病还有相邻关系纠纷不适用于环境侵权的有关规定，而应适用相应其他的法律规范，这里面可能会造成一定的误解。希望在编纂过程当中是不是能够考虑明确这两种类型，在什么情况下是可以构成环境污染侵权，而不是一刀切，只要看到这两种类型就全部推给相应的其他法律规范。当然了，司法解释成熟的做法完全可以引入过来，包括比较法当中的一些成熟的做法。比如说比较法中德国和美国都有的一般因果关系和特定因果关系的区分其实已经比较成熟了，是不是可以把这些做法也反映在本编中。我就说这么多，谢谢各位专家，谢谢各位听众，我的发言结束了。

　　5.吕忠梅中国法学会副会长、中国法学会环境资源法学研究会会长

　　我说一下关于前面两节讨论的一些想法。

　　为什么设置生态环境责任编？我觉得这个问题需要认真的去讨论。设置生态环境责任编的目的，是要把环境法的专门责任独立成编，所以这里面就需要有一个概念，就是专门的环境法责任。

　　现在对这一编我有几个疑问，第一个疑问是为什么没有一般规定？什么是环境法律责任这个问题不解决，环境法律责任所涉及的一些基础性的问题不解决，那么这一编如何独立？你们讲到的行政法律责任里面的重叠问题以及和《民法典》的重叠问题，这里面大量的问题都来自于没有界定。如果不界定一个专门环境法律责任的范围，不对这个基础性的规定做出界定的话，这一编的独立性是要受质疑的，这是我的第一个疑问。

　　第二个疑问就是跟刑法、行政法律责任的衔接。当初在最开始的时候就有一个设想，类似于总则的提取公因式，把行政法律责任里面的一些公因式部分提出来，按日计罚也好，停业整顿也好，它是不是所有的行政法律责任都应该有的内容？这是我的第二个疑问。就是我们如何在行政法律责任里面去提取公因式？我比较赞成朱谦老师说的，恐怕更多的是程序而不是责任本身，很多可能在各个编里面已经有了。

　　另外，行政法律责任里面，我不知道你们研究这个问题没有，现在的生态环境综合执法改革。生态环境综合执法改革我大致梳理了一下，涉及到多少呢？现在已经是15部法律，22部行政法规，33项规章，涉及到248个行政执法事项，我们的改革已经到这一步了。那么现在除了生态环境部，交通部、农业部，好多个部委职责范围内的行政执法目录都发布了，我们现在恰恰可以对行政执法这一块很多的内容来做公因式的提取，这个工作做了没有？这是我的疑问，也许你们做了，今天没有介绍，所以行政法律责任这一章到底应该规定哪些内容，我觉得还得认真的去讨论。

　　民事法律责任这一部分，我们要把请求权和责任分开。比方说合同请求权、物权请求权，作为请求权的内容是可以在前面各编里面去明确规定的，有必要在责任编里面规定吗？真正需要在民事法律责任，或者说我们叫生态环境责任里民事部分规定的，不是私益侵权和公益侵权的问题，而是涉及到刚才陈伟讲到的两类原因行为对环境的侵害。在私益侵权里的两类原因行为，两种损害后果之间的差异性如何来进行不同责任形式的规定？比方说生态破坏原因和和造成生态破坏的后果，与环境污染的原因造成的生态破坏的后果一样吗？这个恰恰是环境法自己特有的一些东西。是不是所有的生态破坏的原因都可归于个人的侵权行为？恐怕有一些是《民法典》管不了的，这恰恰是我们特有的，这也是我为什么要把它界定为专门的环境法律责任。另外一个，也不应叫生态损害赔偿救济，我们要讲的就是责任。因为后面专门有公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼的这种程序性规定，所以在这一章里面的就是生态环境责任。

　　另外有一个刚才於方讲到的问题，我在这里做一个补充。为什么最高人民法院16年的司法解释和18年《生态环境损害赔偿诉讼司法解释》关于主体有一个明显变化？最主要原因是什么？我们的《生态环境损害赔偿改革方案》主体是谁？是代表国家行使自然资源所有权的部门，那是谁？那是自然资源部，不是生态环境部。但是这件事肯定是要从生态环境部提起，并且生态环境部也做了大量的工作，也有很多成熟的经验，所以就用了一个笼统的把两个部门都涵括进来的这么一个表述，这个表述背后是有这么一个变化。所以现在自然资源部非常强调，改革方案明确说的是行使国家自然资源所有权的，因为我们知道18年的机构改革方案非常明确，生态环境部实行的是监督权，自然资源部行使的是所有权，是要把所有权和监督权分开。所以在这个问题上，实际上两个部委是有非常深刻的矛盾的。我恰恰觉得类似这样的问题，在我们的环境法典编纂过程要做出很好的研究，并且要能够做出回答，我们不能就这么稀里糊涂再把它弄来。类似这样的问题，我觉得生态环境责任这一编，需要研究的问题是非常之多的。所以现在我们如何把真正需要研究的问题梳理出来，并且这些问题真正是环境法自己的问题、环境法律责任自己的问题，我们要很好的把这一编做完。否则我们可以不要这一编，因为其他编都有了，我们把它放到各个编就行，没有必要要这编。其实这一编恰恰是体现它和民法及其他行政法的不同。所以我们如何把真正属于环境法自己的责任形式、责任承担方式，不属于民法典调整范围的，包括现有的一些环境保护法或者自然资源法里有关行政责任，有实践但是没有上升为法律的，或者说传统的行政法理论不能解决的问题放到我们这一编来，是个非常重要的任务，我也非常期待我们这一编的小组多围绕这些问题去展开深入的讨论，经过很好的论证以后再来把这个条文加以完善。

　　主持人：高利红，中国法学会环境资源法学研究会副会长、中南财经政法大学法学院教授

　　好，谢谢吕老师，刚才又提出了更高的要求，对这一编的理论部分提出了更高的要求，如果没有一个系统的理论做支撑，那条文之间的逻辑关系和以及这编和其他编的关系确实难以梳理清楚。我作为主持人，在这里也稍微说一下我的一点想法。

　　这一编单独成编，它有一个前提，这个前提需要真的达到之后这一编的存在才会对整个法典起到支撑作用，也会使环境法典在未来的实施中有更大的作用，那是什么？关于我们的行政责任这块，这些年来我们的执法部门做了大量的探索，有一些是通过通知、行政命令的方式，实际上它已经是苛于了一种新的责任形式。因此我觉得我们是不是要把执法部门多年来大量的这种探索进行总结和归纳，对它进行类型化，就是生态环境的行政责任进行类型化，这是我想的话是需要做的一个基础性工作。

　　第二个生态环境行政责任，在苛责时，从程序上和一般的行政责任相比还会有一些不同。这是生态环境的调查的过程，生态环境本身的这种复杂性和科技背景导致的，它在程序上也有自己的这种特殊性。因此在这一块是不是也可以提炼出一些特定的条款，因为我们国家没有行政程序法，如果我们在生态环境责任这一编里把一些特别必要的程序固定下来，我个人认为这对我们国家生态环境保护法律秩序的完善是一个非常重要的基础性工作。

　　关于民事责任这块，我觉得刚才吕老师说的非常的完整了，提到了里头有几个问题，前面几位发言人都没有涉及到的，我稍微补充一下我的观点。第一个就是相邻污染以污染物质为兜底是否科学合理。我个人认为因为污染物质这个概念，它将来大概率是要倚重行政部门对这个概念的解释的。也就是说司法部门对这个概念的解释，很可能是以行政部门对这个概念的解释为前提的。司法部门独立对这个概念解释的能力是弱于行政部门的，因此这个概念它的内涵将会长期处于变动状态，这会对我们民事责任的这种边界产生比较大的影响。因此我觉得把它作为兜底是略显激进的。

　　第五个问题，关于核责任条款是否需要规定，不承担责任的事由我个人是支持规定的，因为核责任在全球各个国家都有现金责任和不承担责任的这种规定。因为核责任的这种后果经常会超出当事人对于行为的预期，如果要求当事人一定对自己不能预期的行为承担责任的话，就使得我们的法律有一定的武断性，所以我认为是需要有一些免责条款的。

　　第六个对不承担责任的事由是否在本章仅列明海洋损害，我不支持这个观点。因为不承担责任的事由并不只是海洋损害，其他的法律里面虽然没有规定，有的规定的比较比较粗糙，像的污染防治法里面没有明确规定，但是这个是需要进行研究和类型化的。

　　好，以上就是我作为主持人滥用了一点点权力，超时了一分钟。好，吕老师我这个阶段的主持就告一段落了，感谢各位发言人的精彩发言，也感谢会议对我的邀请。好的，可以进入下一阶段了。

　　第三单元  刑事责任与纠纷解决机制在责任编的编纂

　　主持人：汪劲，中国法学会环境资源法学研究会副会长、北京大学法学院教授

　　好，谢谢高老师。下面我们进行最后一个阶段单元的讨论。最后一个单元是两个问题，一个是关于刑事责任在责任编的编纂问题，第二个是纠纷解决机制的条款如何规定的问题。前面竺效教授也介绍了刑事责任条款有7条，争议纠纷解决机制好像有12条，还有两条是关于生态环境修复和赔偿执行的。首先有请中国法学会民事诉讼法学研究会副会长、中国人民大学法学院的肖建国老师，有请。

　　1.肖建国中国法学会民事诉讼法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授

　　谢谢会议邀请。我注意到刚才我们对环境法律责任做了一个专门的讨论，在纠纷解决问题方面，我想是跟前面环境法律责任问题具有直接相关性的。

　　首先我注意到咱们第五编纠纷解决这一部分，采取了两分法，即区分为生态环境责任纠纷的非诉讼解决和诉讼解决，这种区分确实具有非常高的价值，我是非常赞同的。在非诉讼纠纷解决方面，我们这里面设置了行政处理、生态环境损害赔偿磋商和生态环境仲裁。就这三种类型的非诉讼解决方式而言，我想可能需要注意一些具体的问题。

　　首先是关于生态环境纠纷的行政处理，我个人比较赞同生态环境责任纠纷通过行政裁决的方式来加以解决，这一点也是跟生态环境责任自身的特殊性有关。加大行政裁决，由行政机关对生态环境责任纠纷在行政过程中一并处理，具有效率优势。同时，行政机关也具有专业优势。但这种处理方式可能会涉及到后续的救济问题。行政机关作出相关的行政裁决之后，对于该行政裁决不服，后续是通过行政诉讼来进行救济。对于后续的行政诉讼救济，它在多大程度上能够彻底解决当事人之间的民事纠纷？这里面我想能否借鉴我们现有的行政诉讼法司法解释的规定。行政诉讼法司法解释对相关民事争议一并解决，有一套完整的解决机制。行政机关就生态环境责任纠纷作出裁决之后，后续可以通过民事争议在行政诉讼中一并解决这样一套方式来加以解决，或许会更有助于相关民事纠纷的解决。如果仅仅是对行政裁决不服提起行政诉讼的话，那么所涉及到的民事纠纷仍然无法从根本上一揽子解决，这是我提的一个建议。

　　其次，就生态环境损害赔偿磋商方面，我也赞同目前就生态环境损害赔偿采用这样一个磋商前置程序，这一点也是符合我们将非诉纠纷解决机制挺在前面的要求。当然如果磋商成功的话，后续用什么方式来加以确认？能不能通过我们民事诉讼法所规定的调解协议司法确认程序来加以确认？尽管我们司法解释中是这样规定的，在环境法典中能不能把这个问题确认下来？毕竟民诉法所确认的是第三方主持达成调解协议，如果双方自主磋商达成这样一个协议的话，法典中明确规定可以通过司法确认程序来加以固化，我想是一个比较可行的方案。

　　第三，在生态环境仲裁方面，我不太清楚这里的仲裁究竟是民商仲裁还是行政仲裁。如果是行政仲裁的话，应该由行政机关下设的行政仲裁委员会，作出行政仲裁裁决。如果当事人一方不服的话，应当向人民法院提起民事诉讼。所以我们是要单独对生态环境责任纠纷设立一个行政仲裁吗？目前我们国家只是在劳动争议仲裁和农村土地承包仲裁中设立了两种行政仲裁，要不要在生态环境责任纠纷里面设置第三种新型仲裁，这是我们需要考虑的。如果是民商事仲裁的话，可能会遇到这样的问题，首先是生态环境责任纠纷这种纠纷案件它具有可仲裁性吗？因为在民商事仲裁中首先要求纠纷具有可仲裁性。虽然我国仲裁法正在修改之中，对于可仲裁性的问题做了一个放宽规定。但即便是放宽的话，从目前来看，对生态环境责任纠纷案件，它要具备仲裁可能性恐怕还有一些问题。如果是这样的话，可能还需要对仲裁法的修改做一个调整，使得生态环境责任纠纷它的可仲裁性问题得到仲裁法的认可。此外，如果是民商事仲裁的话，那么对生态环境责任纠纷案件来说，民商事仲裁要以仲裁协议作为基石。在生态环境责任纠纷案件中，双方如何来达成仲裁协议？这个也是如果采用民商事仲裁面临的问题，这个问题可能不太好解决。这有点像我们目前在消费纠纷解决过程中有关消费仲裁协议的达成所面临的困难。

　　最后，关于诉讼解决，我觉得现有这些条文还不能完全体现出刚才吕忠梅老师所提出的生态环境责任作为一种环境法上专门责任的特殊性。作为一种专门责任，它具有独立性，具有特殊性，它跟我们一般所讲的民事、刑事、行政责任不太一样。如果说它具有特殊性的话，那么怎么样在纠纷解决这一部分中建构一个跟环境法这种专门责任相匹配的、相契合的诉讼解决机制？这套诉讼解决机制可能会有比如特殊的诉讼裁判权主体，有一套特别的诉讼程序规则和特殊的证据法规则，甚至可能会涉及到一些相关的裁判执行规则。我们现在能不能建构起跟吕老师所期待的这种环境法上的专门责任相配套的一套诉讼机制，这是我所担心的问题。现有的这些条文里面虽然有这样的意思，但仍然是一种分散的刑事、行政、民事诉讼。虽然想对它们的关系做一个明确，但这仍然是在我们现行法律基础之上的拼盘，没有把环境法责任作为一种专门的独立责任所应当具备的特殊性充分的展现出来。这种特殊的诉讼机制里，环境审判组织、环境诉讼程序，能不能在一个环境诉讼程序中一并集合解决民事、行政、刑事问题？这些问题的解决，需要相关的主张证据共通原则、抗辩共通原则，包括证据的可采信性等环境诉讼特殊规则，恐怕都要在这一套系统中考虑。

　　在这个条文中我也注意到，对生态环境损害赔偿，涉及跟环境公益诉讼，包括环境私益诉讼关系的处理。

　　现在我们对于环境生态环境责任纠纷诉讼已经形成了三分法，即环境私益诉讼、环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼（国益诉讼），这样的三分结构已经初步确定下来了。虽然司法解释也分别对这三种类型的诉讼专门出台了相应司法解释，但是司法解释只是一个权宜之计，在环境法典化过程中，能不能突破现有司法解释的规定做出一些特别规定？虽然最高法院在2019年6月5号世界环境日专门出台了司法解释，但这个司法解释，当时是缺乏上位法律依据的，主要是以中办国办的文件为基础。现在民法典出来了，那么它跟环境民事公益诉讼之间的关系能不能做出新的协调处理？由于生态环境责任里公益诉讼所保护的法益和生态环境损害赔偿诉讼所保护的法益，在客观上讲存在着很大的重合性，我们现在能看到的生态环境赔偿诉讼，它所保护的法益里面恐怕跟公益诉讼不同的地方就在于功能性的永久损失。除此之外，它跟公益诉讼所保护法益是完全重合的，这就使得环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼之间关系需要做一个更好的处理，包括最后裁判利益的归属和裁判的执行。所以我想，有关诉讼机制现有的条文可能还不够，能不能做出一个一揽子的生态环境责任纠纷的特殊诉讼机制，恐怕是我们法典面临的一个非常大的挑战，也是法典将来的一个大的亮点所在。限于时间关系，我就先说这么多。

　　2.焦艳鹏华东政法大学刑事法学院教授

　　各位主会场的专家同仁，在线的各位同行，我主要对生态环境法典当中规定刑事责任条款做一些思考。我做了一个PPT，首先谈一个基本性的观点，因为刚才我也有听到有同仁们，也涉及到这块的问题。

　　首先要明确在生态环境法典当中设置一些刑事责任条款，并不是去规定罪名，这点咱们首先要区分开。然后确立刑事责任条款，它的功能是什么？我归纳了这么三个基本观点，希望能和大家达成观念上的一个共识。第一个，确定这些条款的目的，在于增进司法实践当中准确判定生态环境犯罪，这是它的第一个功能。从技术路径上来说，咱们不规定具体的罪名，以免跟刑法典产生冲突，而只是规定一些促进与刑法典实现关联解释的一些连接性的条款，这是第二个基本观点。第三个我觉得，从价值上来说的话，咱们不用担心规定这些条款以后会冲击刑法典的地位，我认为它如果规定了这些连接性的条款的话，恰恰可以促进刑法典整体法秩序功能的发挥，把生态主义的这种理念引入到刑事司法的具体判断当中，促进个案的一个正义，这是我的一个基本的观点。

　　第二个基本的判断，也就是咱们为什么要做这么一个事情。大家知道在生态环境领域，以刑法典的规定为单一法援的这种立法模式其实是有弊端的，这种弊端就体现在法官在个案的判断当中，不能够整体性的去理解和适用法律，而只是去援引刑法条款援引相关的司法解释，没有去生态环境法律当中去找法，实际上已经带来了一些恶果，造成了部分生态环境的刑事案件在处理上引起了比较大的争议。比如说咱们知道的深圳的鹦鹉案，法官他就没有识别出这里边还有生态法益。驯养的野生动物和在野外生境当中生存的野生动物，它其实是具有不同的刑法意义的。造成这种情况出现的很大的一个原因就是，咱们没有实现环境法和刑法的这种连接，从而影响了个案正义。我觉得这个问题咱们到了要解决的时候了，这次是一个极好的契机。因此我觉得从技术层面上，解决生态环境法律和刑法典的这种连接的问题。然后，大家知道刚才也有同仁谈到引致条款的问题，我的个人判断，拟制条款它基本上没有什么用，它只是建立起了一种形式上的和刑法的连接，但是犯罪判断都还是在刑法典当中进行判断，所以需要实质性的去解决这个问题。比如说《刑法》第338条，在实践当中检察院和法院并不详细的去看具体违反了哪个规定，而事实上这个规定在咱们的污染防治法里边是有相关的法源的。包括生态保护类的法律也存在这个情况，大家都看到了。对此刑法典也做过一个解释，就说违反国家规定，其实指的就是全国性的法律以及行政法规，其实是指向了咱们生态环境法律这种法源的，但在实践当中为什么司法机关不愿意？主要原因我觉得还是刚才所说的这些拟制条款，它仅具有这个形式意义。我也梳理了咱们主要的环境保护法里边的这些拟制条款，大家都能够看到，基本表述都一样。《土地管理法》比较特殊，它在每一个条文对于每一种类型化的事实都特别强调了构成犯罪的要负法律责任，当然它可能是不同类别的犯罪，不一定在刑法第六章第六节当中。基于这种考虑，我觉得这是这次在生态环境法典编纂过程中设置一些连接性的条文是有必要的，有利于司法机关去找法，有利于司法机关正确理解生态环境领域里犯罪判断的特殊性，而且并不会跟既有的刑法总则和刑法分则当中的犯罪判断产生冲突。我草拟了6个领域的7个条款大体给大家放一下。

　　第一个就是谈到生态环境刑事责任的承担的依据，特别强调是宪法、刑法、刑事诉讼法以及本法典的相关规定。也就是说刚才谈到的违反前面的那些也就是环境刑法的这种附属性的这种问题，咱们这次编纂了生态环境法典以后，它其实那些法源都在生态环境法典当中，因此要强调生态环境法典。

　　第二条就是说确立一个它的承担者，既有的刑法典规定了自然人和法人可以构成生态环境犯罪，但是我觉得有必要也强调未来的面向，将来有可能存在着外国政府和的组织，它也有可能因为主观方面侵害到咱们国家。因为大规模的像生物安全领域和核安全领域里边，不排除会有这种情形，我觉得这个是现有的刑法典所没有考虑到的，但是这个规定这条也和刑法典并不冲突，它可以通过国际条约的方式来解决这些问题。

　　第三条和第四条涉及到归责原则，就是实践当中司法部门它在认知上存在着比较闭合的按照传统犯罪去理解生态环境犯罪的情况。比如说，是不是要产生结果？我觉得在这里直接明确，无论是否产生结果，严重污染环境和破坏生态的行为均应定罪处罚。规定这一条跟刑法典并不冲突，只是明确这一点，让司法者能够明白这一点，不用纠结于是行为犯还是结果犯，能够更好的对于生态环境建立这么一种判断。

　　下一条归责原则里谈到主观方面是故意过失、直接故意还是间接故意等等这些，我觉得也可以明确，因为实践当中已经这么做了。其实除了这些法定的非犯罪事由之外，故意实施污染环境和破坏生态的行为都应该追究法律责任，只不过是在刑法典当中它没有这么大的空间来去解释这一条，但是在实践当中已经这么做了。

　　第五条就是谈到行政附属性的问题，这条我特别要说一下，和前面的行政责任可能会有关联。其实通过这条是想要明确，刑事责任的承担它应该符合比例原则，就是说首先要承担行政责任，如果一个行为在行政法上都不判定为构成行政违法的话，那么直接进行刑事犯罪归责的话，是不符合法治原则的。所以说既然有了生态环境法典，咱们已经对这种行为进行了评价，比如说刚才所说到的《土地管理法》中这个行为，就建立起一种比例原则，这样引导法官人，他首先考虑其他的环境法律责任是否承担掉了，然后再来建立这么一种比例关系。

　　第六个，实践当中大家已经看到了一些地方通过刑事判决进行了生态修复，或者甚至还有一些其他类型的劳务活动，我觉得在本质上属于社区矫正，但是很多人不敢这样去理解和用。我觉得通过这条规定，从刑法解释的角度来说，把既有的现在已经做的这些行为的正当性，通过生态环境法典固定下来，能够更好的为实践当中已经做的事情提供依据。

　　第七个，谈了一个保护管辖。因为我感觉未来的射程当中，有可能生态环境犯罪它是一个国际范围内的犯罪，因此无论在实践当中是否发生，都有必要在法律上宣示，侵害中华人民共和国生态环境的行为，均构成对我们国家的犯罪，依法应当承担现实责任。这个也和既有的刑法典的总则不冲突，咱们刑法典总则当中有保护管辖，当然那里边没有专门谈环境犯罪，谈到了是外国自然人的犯罪。我觉得在未来无论是外国的自然人和法人还是国家组织，如果对咱们国家构成这种环境犯罪的话，咱们在法律上还是要宣示具有管辖，也使这部生态环境法典具有在国际上具有这么一种保护管辖的这种意味。

　　以上7条我的一个意见就是，它不构成对既有刑法典的理念原则和规则的冲突，也没有规定具体的罪名。如果能够放到环境法典里边的话，能够促进司法者更好的在法治系统内理解生态环境犯罪，有利于更好地促进个案的准确判断。基于此，我最后谈一个感受性结论。《刑法典》天生保守，这是由刑法的性质所决定的，但是刑法以及刑法执行者，对于追求更高水平的正义并不冷漠。因此在生态环境法典与刑法典的这么一个融合的过程当中，生态环境法典要主动为之，主动奔向对方，由此来共同完成生态正义和刑事正义在新时代的这么一种实质融合。时间关系我就说这么多。

　　3.吴勇湘潭大学法学院副院长、教授

　　汪老师好，各位老师好！非常荣幸能够参加这次会议。我现就生态环境责任纠纷解决这一章的起草思路、主要内容和需进一步讨论的问题给大家来进行介绍。

　　我们这一章基本思路主要是体现这么四点：

　　第一是贯彻生态环境法典编纂的意旨，也就是说通过纠纷解决机制的设立，去维护环境公平和环境生态法益。在这个过程中，主要还是要基于环境纠纷的特殊性来去进行相应的制度安排。这就是为什么我们在现有的篇目中没有像调解协商，甚至行政复议之类的规则安排，就是想针对环境纠纷的一些特殊性把解决规则提炼出来，当然这个工作现在做的还不够完全好。

　　第二是吸收国外有关环境纠纷解决的立法例。我们也参考了像《瑞典环境法典》《哈萨克斯坦共和国生态法典》，以及日本的《公害纠纷处理法》，韩国的《环境纠纷解决法》等相关的法律。

　　第三是吸收国内的环境司法改革的一些经验，尤其是有关环境侵权、环境公益诉讼、环境生态损害赔偿诉讼的司法解释里面的一些规定和各地的一些探索。

　　第四是还保持一定的开放性。我们在环境纠纷解决方面有一些理论上比较前沿的探讨，比如说刚才像肖建国教授提到的，能不能够弄一套程序，把相关的环境诉讼都能统一起来？我们也试图在一些条款中间保存一定的开放性，所谓的开放性在制定条款的时候，我们肯定就没有规定的那么僵硬，但是开放性在有些条款中体现的不是很明显，这是我们下一步要进行研究的。

　　这一章的主要内容我们分了三节：

　　第一节是非诉机制。这里我们主要是三个内容。第一个是行政处理，这里我们设了两款，一是把行政调解明确出来。前面我们有老师也提到，行政调解在环境保护法2014年修订的时候没有再讲，但是在后面所修订的其他的一些单行法中间又有，我们认为还是要把行政机关解决的优势利用起来，所以进行明确。二是试图把行政裁决或者行政决定这种机制也给予一定的空间，所以我们把它规定进来了，但是采用的还是要求法律的明确规定，当然这个问题有待进一步的研究。第二个是有关生态环境损害赔偿磋商问题，主要是沿用改革方案的规定。第三是仲裁的问题。仲裁的问题我这里稍稍说一下，为什么我们这里规定仲裁？因为实际上环境仲裁在目前的实践过程中间很少用，这就是刚才肖建国教授提到的，它有一个可仲裁性和仲裁协议达成难度的问题。我们认为生态环境纠纷还是有一定的仲裁性的，尤其是涉及到赔偿责任问题的时候。对于仲裁协议的达成，现在各地也有些做法，甚至一些地方立法中也有规定，比如说福建的生态文明建设促进条例。所以我们觉得，生态环境仲裁在环境纠纷的多元化纠纷解决中间，是一个比较可行的方式。

　　第二节就是有关诉讼的问题。大体而言是这些内容：我们首先确立各种诉讼类型，再就是明确不同诉讼之间的关系，这是第一步工作。第二步的工作要确定要不要有专门的环境司法机构和程序规则。第三个要不要有特殊性的证据规则以及诉讼时效，当然还涉及到环境保护禁止令的问题。总之，都是环境诉讼中间需要解决的一些特殊性问题。

　　第三节是执行问题。执行这里我们也想去针对环境诉讼中的一些特殊问题，比如说公益诉讼的执行要不要行政机关的参与？是行政机关为主法院来进行监督，还是以法院为主行政机关参与？以及环境损害赔偿金的管理和使用，法院有无一定的功能性的存在？是想解决这种特殊执行问题，但是我们现在探讨也还不够，条文目前还比较少，规定的也比较简单。

　　下面我介绍一下我们还要进一步讨论的问题：

　　第一个问题是环境纠纷行政处理的的法律定位。法律定位我觉得其中的难点还是行政裁决或者说行政决定的问题。因为行政调解比较好理解，但是行政决定、行政裁决，我们在资源法的权属纠纷中有规定，能不能够把这样的纠纷解决规定纳入呢？在日本、韩国的纠纷处理法中，是明确了行政裁决这种方式，我们能不能把它用到资源权纠纷之外的其他的环境纠纷领域？还需要进一步的研究，所以我们在条文中确定它是以法定为前提。但是，我们现在难点就在于，它以法定为前提是在单行法中间规定，那我们现在颁布的法典怎么来处理这其中的协调？这是一个难点问题。但是我觉得基于行政裁决的优势还是有必要进行规定。

　　第二个问题就是法院检察院的环境司法机制问题。这里面主要涉及的两个问题，一是要不要设计专门的机构？我们现在有不同形式的环境法庭，那么我们要不要在环境法典中间把它确定下来？有的检察院以前在实践中有生态环境检察的内设机构，但是现在进一步改革之后基本没有了，相关的主要是公益诉讼检察。那么在环境司法中检察院这一块，可能它的专门性就更弱一点，因此我还是比较倾向于设计一种灵活的方式。这里面涉及的第二个问题，是司法能动性问题，司法能动要不要明确？法院检察院在具体的环境纠纷解决程序中，相对于一般的民事诉讼，有较大的诉讼权，我觉得可能需要明确，不然可以使得我们在公益诉讼中间，在生态环境损害赔偿诉讼中，法院或者检察院它的很多做法就缺乏法律依据。

　　第三个问题是公益诉讼的原告资格问题。这个问题我们现在的环保法规定的非常明确，尤其是环境民事公益诉讼规定非常明确。但是从实践上看，我们现在社会组织所提起的公益诉讼出现了萎缩的状况，那么我们有没有可能只要是在民政部门登记的公益诉讼组织都可以？我觉得值得讨论。随着公益诉讼的成熟，是不是一定要限制在某一层级的民政机关来进行登记的社会组织？对于行政公益诉讼，我们现在的法律的规定只仅限于检察机关。理论很多探讨认为，行政公益诉讼主要是对行政机关的一种监督，原告资格完全给检察机关还不够，我们的环境法典中能不能够体现一种开放性和前瞻性，我觉得也要进一步明确。当然我个人的观点是应该留下一定的空间。

　　第四个问题是相关环境诉讼的衔接问题。我们已经做了一些努力，但是也感觉到有些问题也需要进一步探讨。比如说私益诉讼的原告，可不可以搭公益诉讼的便车？还有一个可能更为前沿，就是在已经提起的公益诉讼中，私益诉讼原告加入进来可不可以？因为这样能够节约诉讼效率。再比如公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼，刚才肖建国教授也提到了，它们的法益有部分是重合的。我们现在的安排是生态损损害赔偿诉讼优先，对于基本统一的事实可不可以合并来审理？需要制度安排。还有一个，根据既有规定，生态损害赔偿诉讼之后，公益诉讼原告觉得还没有完全达到的，还可以继续提起公益诉讼，但能不能够反过来？可不可以相互补充？在刑事诉讼中间，也涉及到刑事附带民事公益诉讼的问题。因为民事公益诉讼按照我们现在法律的规定，检察机关提起民事公益诉讼必须要有一个公告，在刑事诉讼中间是不是还要坚持这一些规定？我觉得这些问题还需要进一步的明确。

　　第五个问题是环境诉讼的专门性证据的问题。这个问题主要是涉及行政机关在执法过程中间形成的执法调查报告、调查结论的证据效力的认定的问题，还有有专门知识的人的证据地位问题。在环境诉讼中间，当事人证据的能力比较弱，他可不可以委托监测机构来去进行监测、鉴定？这个问题在固废法中间有一定的规定，但是它并没有放在所有的诉讼程序中来。还有对于专门性证据问题，到底是在法典中间来进行规定，还是通过一定的司法解释来规定，我们也还有一定的分歧，但总体的认识是，对于那些共同性的问题，影响当事人权益的问题，比如说委托监测机构来进行监测的问题，应该在法典中进行规定。

　　第六个问题是环境裁判的执行问题。对于环境裁判的执行性问题，主要涉及到公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼，与行政部门的对接问题。我们觉得对于司法机关而言，主要定位在监督地位可能是比较好的。实践过程中，对于公益受损的损害赔偿金的管理和使用，各地的做法完全是不一样的。有的是以法院为主，有的是以地方管理部门为主，有的是以地方财政为主，但是我觉得应该还是以监督来定位，但是这个问题也还存在着不同的分歧，需要进一步研究决定。

　　还有一个技术性问题，条文在拟定的过程中，像我们这一章呈现一定开放性，可能又涉及到粗细之间的把握，我们这章的老师们一直在讨论，到底是规定的粗一点好还是细一点好？我有一个基本的观点，就是想赋予一定的开放性和灵活性的部分，就先做出一个相对粗略的规定，但涉及到我们环境纠纷解决过程中的特殊性问题，那么还是要规定的相对细致一点。

　　我的发言就先到这里，谢谢大家的聆听！

　　4.吕忠梅，中国法学会副会长、中国法学会环境资源法学研究会会长

　　关于刑事责任和纠纷解决这两个部分内容，刑事责任部分现在必须要有充分的思想准备，因为这一部分如果要写上去是会遇到非常大阻力的，所以怎么去说服刑法学界？这个问题可能是比我们写哪几条更加重要的问题。现在看，我们写刑事责任这一部分的时候，就得把我们需要做的各种论证工作做得无比的充分。

　　那么纠纷解决这一块，分为了非诉和诉讼纠纷解决机制，我觉得这做了一些考虑，刚才吴勇也谈了这些问题，但总体上感觉还没有真正结合生态环境专门责任的专门纠纷解决机制。实际上，从诉讼解决这个角度来讲，我们从2014年成立环保法庭到现在已经有了非常多的探索。我们这个里头好像更多的是讲这个关系那个关系，而相对缺乏探索里面的一些实质性的突破，比方说刚才建国教授谈到的三审合一、案件管辖、证据规则的确定、责任承担方式、判决的执行方式等。我们这些年来在诉讼解决方面是做了非常大的实质性的探索，这些实质性的探索远远的超出了现有几大诉讼法的规定。那么在我们的法典里，是不是应该把这样的一些带有规律性的，并且在司法实践当中已经非常成熟的东西纳进来？也许你们有考虑，但从目前的条旨还看不出来是一个整体性的设计，好像更多的是在现有诉讼法机制上的一个修补，而不是对生态环境纠纷的诉讼解决机制的建构，所以我觉得这是很遗憾的一个地方。因为在这一块，中国有世界上最丰富的实践经验。我反复的讲，我们要把我们的纠纷解决机制进行更系统化的梳理，形成真正的中国的绿色审判。所以我还是建议我们的课题组，还有关注我们环境法典编纂的各位学者都来帮助我们解决这个问题。那么在这个里面如何去实质性的去解决一些问题？刚才讲到的三审合一是一个，另外关于公益诉讼与生态损害赔偿诉讼的关系问题其实也是一个。当初是不得已没有依据弄了一个生态环境损害赔偿诉讼，它保护的也是公共利益对吧？和民事公益诉讼高度的重合。那么这个问题我们这一次要不要给出一个回答？要注意民法典实际上已经把它们合一了，那么我们在做环境法典的时候，我们怎么来处理？另外还有检察机关提起环境公益诉讼，大量的案件是刑事附带民事公益诉讼。现在带来了大量的问题，那么我们对于刑事附带民事公益诉讼的这种规则和普通的刑事附带民事诉讼规则，要不要有区分？还有在现在的实践中，还有我们刚才讲到的行刑对接、刑民对接、诉讼和非诉讼的对接等等，有一系列的探索机制的建立。那么在我们的纠纷解决机制里面，对这些问题我们要吸纳到法典里面来，理由是什么？不吸纳的理由是什么？恐怕我们都得去进行非常认真的论证。不希望这一章变成对现有东西的一个简要梳理，这部分恰恰是最需要我们去做纂的工作，去经过认真的梳理论证还有充分的考虑以后做出我们的选择。我们要对这些经过了近10年的实践当中司法实践的一些问题做出明确的回答，这是我对于这一章的一些基本期待。

　　会议总结

　　吕忠梅，中国法学会副会长、中国法学会环境资源法学研究会会长

　　各位与会的线上线下的同仁们，今天我们整整一天的会议开到现在，我想大家跟我的感受都一样，很累但也觉得收获很大。前面有一些具体的观点，我已经在各个环节讨论当中跟大家做了一些交流。那么今天的会议如果说要进行总结，我的第一句话就是，今天这一天的讨论证明我们召开这样的会议十分有必要。环境法典的编纂进展到现在，我们有大量的问题还需要从各个方面去吸收大家的智慧，听取大家的意见。从这个角度来讲，今天我们不管是环境法的学者，还有我们部门法研究的同志，还有我们邀请的一些虽不是法学专业、但是长期从事赔偿责任研究的同志来参与我们的会议。像我们李主任，在气候变化这一块的国际谈判有非常丰富的实践经验，这样的一些同志来参与我们的会议，他们所贡献的观点、所贡献的智慧，还有介绍的各方面的情况，应该是非常的给我们以视野的开阔，以及思想的启迪，我想第一句话，证明我们这次会议非常有必要。

　　那么第二句话要讲的是这次会议现在开，我觉得还是非常的及时。现在是我们的环境法典编纂工作进入到攻坚战时期，前面我们讲的叫先平移后剔除是吧？实际上平移的工作容易，现在我们是在剔除，还有重新选择纳入的这么一个非常关键的时期。在这样的一个时期把问题提出来，然后把大家的意见和建议都提出来，并且有一些不同观点的碰撞，有一些思想的交流和交锋。不管是课题组的同志，还是我们关注环境法典编纂的学者，都来共同的研讨这些问题，并且提出合理的方案。所以我讲第二句话是非常的及时，我们恰逢其时的来召开这样的一个会议来推进。

　　第三句话，我们这次会议让我们感觉到课题组的任务还很繁重，责任还很重大。今天在会上其实大家提出了不少的观点，我在想各位发言嘉宾也好，听会的人也好，尤其是发言嘉宾仅仅拿到了我们的一个条目。在这样一个条目的基础之上，大家发表的观点都对我们提出了那么多的问题，也提出了很多不同的看法，提出了很多新的意见和建议。那么我们课题组的同志，在研究的过程当中如何回应，如何去思考这些问题，如何来进行回答？早上李艳芳老师说的那句话，我觉得我们应该记住，就是连她这样一个做环境法的人都有这样的疑问，那我们拿到外面去，我们要和其他法律部门的同志，或者其他的法学学科的学者们去讨论的时候，我们怎么来回答这些问题？所以还是像我早上讲的，从我们法典编纂来讲我们得解决好我们的价值问题，我们的方法问题，我们的本体问题，还有我们的实践问题，这些都是我们需要更加深入的去进行论证，更加深入的去思考。

　　那么我为什么觉得任务特别繁重，我一边听一边在想，可能我们现在有些问题还没有破题。如何进入法典编纂的这样一种语境，真正的进入法典编纂这样一种思维，目前的破题任务依然繁重。我们还停留在那种对于现有法律条文的汇总，对现有法律条文觉得有一点点变化就可以了。我们只有先破题，先破后面才能立。在环境法典走到今天这时候，立会更难。所以在今天的会议后，我特别的希望我们课题组的同志，还有我们参与线上线下会议的各位，不管是哪一个学科的同仁，能够继续的对我们的研究予以关注，并且提出你们的意见和建议。虽然我们可能会有一些因为角度不同、对问题参与程度的不同，会有一些不同的想法。但是这些不同的想法，我觉得恰恰是能够告诉我们在研究的过程中，如何去把各种不同的意见，各种不同的想法都能够获得，并且能够很好的去予以回应，这是非常宝贵的。一个法典编纂的过程，它一定是一个非常艰难的、一个不断的讨论、不断的深入的这么一个过程。尤其是我早上讲的在环境法典编纂没有现成经验，我们的知识体系本身也不尽完善，我们现在的很多的理论共识还没有达成，这样的一种情况下，我们要去完成一个法典的编纂。我们实际上要完成说服立法者，从政治上去获得它的正当性。同时我们还要说服我们的法学工作者，要从专业上要去获得它的合理性，我们要同时解决这两个问题，大家还真的需要共同的努力。我很期待在今天的会议后，我们能够看到一批更好的、更深入的、更精准的研究成果。我也很期待我们在今天的会议以后，各个课题组能够进一步展开深入的讨论，能够在我们现有条旨和条文的基础上，完善我们的课题研究成果。

　　最后还是感谢大家，感谢我们的会议的承办方，感谢我们今天会场服务的每一位工作人员，感谢我们每一位发言的嘉宾，感谢今天一直在线听取会议的各位观众，感谢大家。

　　

　　

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