作者简介：金自宁，1973年生，博士，北京大学法学院研究员

　　文章来源：《国外社会科学》2022年第3期

　　【摘要】风险评估是帮助风险规制机关做出预防性规制决定的重要工具。在相关制定法的要求下，美国联邦环保署对如何运用风险评估工具来保护人的健康和生态环境进行了探索，确立了影响广泛的风险评估与风险管理二分框架并在一定程度上超越了它。在制定法规定相对抽象简略的情况下，美国法院通过一系列司法审查判例为环保执法机关的环境风险评估活动提供了相对丰富细致的规范。然而其现有风险评估制度体系仍留有风险评估内在不确定性和量化评估的限度等未决难题，对这一问题需要有更深刻的认识和更深入的研究。

　　【关键词】预防性规制；风险评估；环境法；美国

　　一、引言

　　20世纪70年代以来，在环境保护领域“事先预防优于事后补救”已渐成共识。然而，预防性规制无法避免的困难是决策面临的不确定性，而风险评估是帮助规制机关做出这种困难决定的重要工具。美国作为较早开展相关实践的国家，其环境风险评估规范体系已在事实上成为许多国家和地区建构相关制度时的重要参考。美国1983年《联邦政府风险评估》报告中的风险评估与风险管理二分框架和风险评估“四步法”，已在世界范围被广泛传播和接受。我国2004年颁布的《建设项目环境风险评价技术导则》（HJ/T169-2004）也区分了风险评估与风险管理，2020年颁布的《生态环境健康风险评估技术指南总纲》（HJ1111-2020）更明确采用了风险评估“四步法”。然而，所谓的二分框架和四步法虽然重要，但也只是美国环境风险评估制度的部分内容。目前国内对美国相关经验教训仍然欠缺更全面的了解和更深入的把握。此为本文的源起。

　　美国有判例法传统，但制定法在现代美国法源中所占比重越来越大。特别是在环境保护这一新兴法领域，可以说主要是立法机关的制定法推动了相关法律制度的创立。只是，由于风险评估和预防性规制处于环境法这一新兴领域中的前沿地带，相关经验不足，许多问题尚无定论，制定法只能提供一个大致的框架，更为具体的内容则是由司法机关在判例中去解释、填充和发展的。基于此，本文在引言之后，将首先概述美国联邦相关制定法及其环保机构在此制定法框架下的相关探索，接下来重点考察美国联邦法院在对环境执法活动的司法复审中发展出来的判例规范，并在此基础上探讨迄今未决的困难问题，最后是结语。

　　需要说明的是，美国是联邦制国家，要理解美国的环境执法体制，首先要理解美国联邦与州的权限划分。美国联邦宪法并没有明确提到环保，从字面上看并没有明确规定联邦政府的环保任务。目前联邦政府的环保执法权/责是从州际贸易条款等规定中解释出来的。联邦设有专门的环境保护机构，即环保署（Environmental Protection Agency，EPA）。各州也设有专门的环境保护机构。联邦制下，各州的环保机构并不接受联邦环保机构即EPA的直接领导，而是依照本州法律履行职责；只在联邦法或州法有明文规定时，才与联邦环保机构合作。基于此，本文聚焦于联邦层面的环境法规范，主要是EPA执法过程中服务于预防性规制目的的风险评估活动相关规范，并不涉及各州的地方性规定。

　　二、EPA在制定法要求下的风险评估探索

　　（一）制定法要求EPA实施预防性规制

　　在美国，并无哪部国会立法明确要求环保机构在执法过程中必须实施风险评估，但是，20世纪70年代以来，有多部制定法使用“充分安全余地”、“足够安全余地”、不会导致“不合理的健康或环境风险”等用语要求环保机构对环境和健康风险实施预防性规制。

　　一方面，这些制定法涉及的事务领域广泛，几乎囊括了EPA全部执法领域；另一方面，这些制定法本身相对简略抽象，在很大程度只是设定了预防性规制的目标或任务，而将这些目标如何具体达成、任务如何具体实施交由行政执法机关去裁量决定。

　　理论上，对风险的预防性规制包含两项假定的前提：一是作为风险现实化后果的特定危害不可接受；二是对这些危害，事先预防胜过事后救济。由此引发前后相继的两个问题，第一个问题是，究竟何种危害是不可接受的，因而需要规制？第二个问题是，“事先的”预防究竟应如何实施？从预防性规制的动态过程来看，对第一个问题的肯定性回答构成了第二个问题的前提。而第一个问题，主要取决于风险评估：正是风险评估的结论，决定了是否应启动预防性规制；确定应启动预防性规制之后，才有如何实施预防措施的第二个问题。可以说，EPA为了完成上述法定的预防性规制任务，不能不进行风险评估。

　　不同于事后救济，服务于预防性规制的风险评估，发生的时间点在“事先”，这就意味着试图防范的危害在此时仍是“可能的”而不是“现实的”，这本身就使得不确定性不可避免。这种不确定性从根本上来自有关未来会发生什么的知识/信息不存在、不完整或不准确，即所谓的知识/信息鸿沟。环境风险评估实践中的困难和争议往往就源于此。

　　（二）EPA的风险评估实践：二分框架的确立及超越

　　EPA自20世纪70年代初成立以来，即开始了风险评估活动。化学品致癌风险很快成为EPA风险评估的关注焦点。早在1976年，EPA即颁布了针对杀虫剂的《可疑致癌物健康风险和经济影响评估暂行程序和指南》，该文件推荐对健康数据的分析应当独立于对经济影响的分析，指出对每一可疑致癌物都需要做出两个决定：“第一个是决定特定物质是否有致癌风险。第二个是如果需要采取规制行动的话，应当采取何种规制行动来减少该风险。”

　　对EPA的风险评估相关规范发展成熟具有重要意义的，是美国国家科学院执行机构全国研究会（National Research Council,NRC）的系列研究报告。1983年，全国研究会发布研究报告《联邦政府风险评估》（被称为“红皮书”），确立了风险评估与风险管理二分框架以及风险评估的四步法。其中，风险评估与风险管理的二分框架指的是，区分风险评估与管理，将风险评估界定为纯粹的“科学”的过程，“运用事实基础去决定暴露于有害物质和场合的健康影响”；而风险管理则被界定为广泛涉及经济政治考虑的“政策”过程，“权衡政策选项，选择最适当的规制行动，将风险评估的结果与社会经济和政治关注结合起来做出决定”。风险评估四步骤则依次指危害识别、剂量—反应评估、暴露评估和风险表征。

　　在1983年红皮书发布之前，EPA在实践中已尝试运用风险评估四步法。在红皮书发布的次年，即1984年，EPA发布了与红皮书高度一致的《风险评估与管理：决定做出的框架》。之后，作为配套，陆续发布了一系列风险评估技术指南，如《致癌风险评估》《化合物健康风险评估》《暴露评估》《神经毒性评估》《生殖毒性评估》等，这些指南在后来的应用中大多随着相关立法、政策和科学研究的发展而与时俱进地多次更新。

　　尽管也承认风险评估涉及科学不确定性，但整体而言，EPA一直视风险评估为提供可靠“科学信息”的活动。其风险评估委员会在1991年发布的《风险评估指南》中将风险评估描述为“可靠、客观、基于现实且平衡的（balanced）”，不涉及“非科学因素”。这一描述受到了质疑和批评。1994年，全国研究会发布报告《风险评估中的科学与判断》（被称为“蓝皮书”），直接以EPA的风险评估实践为考察对象并给出了更好地利用科学判断需要注重“风险评估中的科学政策成分”等改进建议。EPA也随之在1995年发布了其至今适用的《风险表征政策》。2009年，全国研究会发布《科学与决定：推进风险评估》（被称为“银皮书”），强调了风险评估本身并不是目的，而是风险管理决策的工具。EPA采纳了其中的推荐意见，于2014年颁布了其使用至今的《人类健康风险评估框架》，在保留1983年红皮书确立的风险评估四步骤基础上有了显著的发展，如图1所示，突出了规划划界（planning and scoping）和问题形成（problem formulation）等评估前活动的重要地位。

　　这一框架对问题形成阶段的重视，在很大程度上源于生态风险评估的实践经验。虽然EPA风险评估最早关注的主要是人类健康风险（特别是致癌风险），相关规范也相对更为成熟，但是，EPA将其评估的风险界定为对人类健康或生态环境的有害影响的概率，即EPA所评估的风险，既包括了通过生态环境而损害人类健康的风险，也包括了损害生态环境本身的风险。就生态环境风险的评估而言，早在1992年，EPA即颁布了《生态风险评估框架》，在1998年又颁布了《生态风险评估指南》。2003年颁布的《累积性风险评估框架》，同时包括了人类健康和生态环境的累积性风险的评估。首先在生态风险评估中发展起来的，强调风险评估之问题形成阶段的经验，显著优点在于允许决定做出者和利害关系方从一开始就积极参与而非只是充当风险评估结果的消极等待者；正是考虑这一优点，EPA在其健康风险评估中也尝试吸收这种经验，并将其最终写入上述《人类健康风险评估框架》中。

　　如前所述，面向未来的风险评估和基于风险评估的预防性规制，往往无法避免科学不确定性的困扰。根据全国研究会的概括，对于风险评估中不可避免的不确定性，EPA的处理方式主要是三种：使用预设/默认值（default）、量化不确定性或专家判断。其中“预设/默认值”是全国研究会自1983年红皮书发布即大力推荐的方式。无论采取哪种方式处理，科学不确定性都是EPA风险评估实践中聚讼纷纭的部分。

　　三、司法判例中的风险评估规范

　　目前，按制定法中相关预防性规制要求，EPA将风险评估广泛运用于杀虫剂使用限制、空气质量标准设定、有害空气污染物排放标准设定、地表水水质标准设定、有害物质的利用存储及处理、“棕地”的修复目标及方法确定等。而在美国，对于行政机关基于风险评估而做出的预防性规制决定，无论是以一般性规则（如规章或标准）还是具体决定（如禁令或限制令）的形式出现，利害关系人都有权请求司法复审（review）。由此，美国已经积累了大量相关判例。而法院在这些案件中的裁判意见，其影响通常不限于个案，而是会扩展到行政机关后续对类似事务的处理；有时（如后所述），在个案中当事人提出的问题具有显著一般意义时，甚至会促使立法机关推出新的制定法规定予以回应。

　　（一）乙烷基公司案：风险评估可以充当预防性规制的根据

　　在乙烷基公司案中，法院应铅添加剂生产商请求对EPA限制在汽油中加铅的规定实施司法审查。乙烷基案涉及的科学不确定性主要是：虽然已知铅有毒且可通过呼吸进入人体，但当时并无直接证据确定汽油中的铅进入大气会导致何种健康影响。对此，裁判意见注意到了预防性规制的特殊性：“无疑确定性是一种科学的理想……但是，等待确定性往往只允许反应性（reactive）规制，而不是预防性（preventative）规制。”由此，在事关是否对特定有害物质实施预防性规制时，法院决定不以严苛的证明标准来要求EPA：

　　当一项制定法从性质上说是预防性的，证据因为处于科学知识、旨在保护公众健康的法规和专业行政官员的决定之前因而难以获得、不确定或互相冲突时，我们并不严格要求一步一步的因果关系证明。要实现制定法的风险预防目的，可能就无法完成那种严格的证明。当然，我们并不是说行政官员有权基于直觉和胡乱猜测采取行动……但是，我们的确认为行政官员可以评估风险……基于可疑的未完全得到支持的事实间关系、事实中的趋势、理论推测、不完美的数据、尚未确定为“事实”的探索性初步数据等，行政官员可以运用其专长从中得出一些结论。我们相信这样得出的结论，即风险评估，如果是合乎理性的，可构成（《清洁大气法》“危及”规定下的）健康规制的根据。

　　乙烷基公司案是美国有较大影响的早期环境法案例，几乎所有美国主流环境法教材都会提及此案。以本文的关注来看，此案的重大意义在于裁判意见敏锐地抓住了风险预防的独特困难，即知识/信息不足的问题，并由此指出传统的证明规范无法适用于预防性规制活动；同时该案裁决也明确了风险评估，尽管不可避免地包含了不确定性，仍然可以构成实施预防性环境规制的依据，被规制者并不能仅仅因为风险评估不够确定就推翻环保机关基于风险评估所做的规制决定。

　　此案过后不久，美国国会修订了《清洁大气法》，将相关法条的表述从“危及”公众健康或福利改成“可能被合理地预见到会危及”公众健康或福利；清楚地支持了本案裁判意见将此条定位为“预防性”规制的理解，同时也暗含了支持裁判意见中不应要求预防性规制机关基于确定证据证明实际损害或损害已发生等相关内容。

　　但是，此案裁判意见仅仅宣称：行政机构启动预防性规制依据风险评估应当是“合乎理性的”，既不需要达到完全确定的证明程度，也不能仅凭直觉和猜想；但在完全确定和胡乱猜想这两个极端之间的“合乎理性”，其判定标准究竟是什么？此案并没有更多说明。不得不直面这一问题的，是下文所述的苯（Benzene）案。

　　（二）苯案：风险评估结论（显著风险）成为预防性规制的启动条件

　　在美国，EPA并不是唯一负有环境健康风险规制职责的行政机构。除了EPA，如食品药品监督管理局（FDA）、职业安全与健康署（OSHA）、能源部（DOE）、消费者产品安全委员会（CPSC）等联邦机构也被授权规制有环境健康风险的活动或物质。尽管制定法的具体规定随着具体适用领域而各不相同，但由于环境健康评估本身的一些共性，法院在对其中任一机构的风险评估活动实施司法审查时发表的意见，都同时对其他行政机构有显著的影响。著名的苯案正是如此：在苯案中，被司法审查的行政机构是职业安全与健康署而不是EPA，但此案对于包括EPA在内的所有从事环境健康风险评估活动的行政机构均具有重要意义。

　　苯案中受到司法审查的是职业安全与健康署颁布的降低工作场所苯暴露水平的规定。涉及的不确定性主要是：苯是已知致癌物，但是苯暴露浓度水平要低到何种程度对人体健康才是安全的在当时不得而知。法官们意见分歧很大，一度形成了4∶1∶4的局面。最终勉强达成了不支持该规制的多数裁决，主要理由是“安全不等于绝对无风险”，即要求运用“合理必要或适当”措施提供“安全或健康的”工作和工作场所的相关立法，从用语、结构和立法史来看，并不要求雇主提供“绝对无风险”（absolutely risk free）的工作场所，而只是要求在可行范围内消除可能带来伤害的“显著风险”（signi ficant risk）。由此，在颁布保护性标准之前，政府要先确定特定工作场所是“不安全的”，即政府要通过风险评估证明存在“显著的风险”。也就是说，认定显著风险的存在，成为规制机关启动预防性规制的门槛。

　　关于如何认定显著风险的存在，裁判意见给出的答案显得游移不定。一方面，该案多数意见明确指出，风险规制机构并不需要“接近科学确定性的”证据来支持其对显著风险存在的认定，“只要得到某些权威性的科学理论支持”，行政机关在解释相关数据时，可以“运用保守的假设，宁可失于过度保护而不是保护不足”，这种风险预防精神与前述乙烷基公司案是一致的。但另一方面，该案多数意见在讨论非零风险何时可以被认定为“显著”时，举出了两个具体的数字为例，“有十亿分之一的可能死于饮用氯化水，这种风险显然不能被认为是显著的”；而“有千分之一的可能死于日常吸入含2%苯的汽油蒸气，一个理性的人会认为这种风险是显著的”。尽管该意见紧接着指出行政机关在认定显著风险时“并无义务去计算确切的伤害概率”，但整体而言，这种行文明显地反映出法官对“量化”风险评估的偏好，在事实上也鼓励了行政机构在风险评估中更多使用“量化”方法。

　　苯案已经部分涉及风险评估与可行性的关系，因为《职业安全与健康法》要求针对有毒有害物质设立的安全保护标准应基于可行性（to the extent feasible）。但裁判意见集中关注并正面处理风险评估与可行性关系的典型案例当推氯乙烯（vinyl chloride）案。

　　（三）氯乙烯案：在预防性规制中处理风险评估与可行性的关系

　　氯乙烯案中受到司法审查的是EPA依据《清洁大气法》第112条对氯乙烯的规制。原告自然资源保护会（NRDC）引用法条原文（“提供足够的安全余地以保护公众健康”）主张EPA在制定有害污染物排放标准时不应考虑成本和可行性。法庭全体一致的判决意见，一方面与苯案保持一致，同意EPA“安全并不意味着要彻底消除风险”的观点，指出零风险目标“根本不可能”；另一方面又批评EPA在此案中并没有运用其专长确定可接受风险（acceptable risk），而是简单地用技术可行性取代了健康考虑。

　　为指示EPA究竟该如何做，法庭意见阐明了所谓的健康风险规制两步走要求：第一步，行政官员应进行风险评估以认定经规制后的风险“在我们生活的这个世界中是可接受的”，这一认定应“单纯基于保护公众健康”的考虑，不应考虑成本和技术可行性；第二步，行政官员应确定提议的标准会提供“足够的安全余地”。这个“余地”主要是考虑第一步风险评估内在地包含不确定性，因此在第二步需要决定比第一步确定的标准提供更多的保护。在第二步中，并不排除对经济和技术可行性的考虑，行政官员可以将排放标准设定在“技术可行的最低程度上”。

　　从这个两步走方案，可以很清楚地看到1983年红皮书风险评估与风险管理两分框架的影响：第一步属于“纯粹的”风险评估，第二步则对应着综合各种因素进行权衡选择的风险管理决定。

　　为回应此案中有关健康风险评估中应否考虑可行性的争议及裁判意见，1990年美国《清洁大气法》修订第112条时也采纳了一个两步走方案：第一步是要求EPA在数年内对有害空气污染物施加基于技术的限制（预计这种限制可以大量减少排放）；第二步是允许EPA在更晚时处理所谓的剩余风险（residual risk），即经过采用技术限制之后仍未完全消除的健康风险。相比修订前要求EPA对全部有害污染物一律实施严格控制的一刀切做法，修订后的第112条并未改变保护公众健康这一规制目标，但在具体实施路径安排上更多地考虑了可行性。

　　2016年，当美国联邦《有毒物质控制法》修订时，明确采纳了风险评估—风险管理两步走的方案。修订前的《有毒物质控制法》将规制启动门槛设于“不合理风险”，这被广泛认为暗含了要求规制机关在认定风险是否“不合理”时不仅要进行科学评估，还需要考虑相关的成本和收益；为了使EPA能“客观地”评估风险，同时并不放弃经济合理性的考虑，新法明确区分了二者并分别以两个条款做出了规定：一是（2606b）要求EPA基于科学评估化学品的安全性，明确“决定一种化学物质是否有损害健康或环境的不合理的风险，无须考虑成本或其他非风险因素”；二是（2606c）规定了EPA颁布规制规则的风险管理过程，明确要求EPA在这一步骤应当考虑“可以合理识别的经济后果”。

　　四、未决疑问：风险评估制度建构的困难问题

　　美国联邦《食药品法》的德莱尼条款（第409节）就致癌食品添加剂做出规定时，清楚地设立了“零风险”标准，即“任何添加剂若被发现经人或动物食用后致癌，或者经过适于判断食品添加剂安全性的检测后被发现在人或动物中致癌，均不得被认为是安全的”。依此规定，有致癌风险的添加剂一律被禁止添加到食品中，无论这种致癌风险有多小（也不论其可能的益处有多大）。但是，单纯考虑“健康”风险规制的立场，在美国联邦制定法中是很少见的。要求EPA就健康和环境风险实施预防性规制的制定法，大多只是明确以环境和健康的“安全”为目标，并未同时明确“多安全才算够安全”。而苯案已经明确了在风险无处不在的现实世界中，以零风险为目标是“不合乎理性的”；那么，这些制定法中的“安全”，只能被理解为设定了某种“非零”风险水平。问题是，何种程度的非零暴露水平不会导致“不合理的健康或环境风险”？何种程度的非零暴露水平提供了“足够安全余地”或“充分安全余地”？制定法并未给出明确答案。这就意味着，EPA在执法时通常需要裁量决定“多安全才够”，而按美国《行政程序法》要求，这种制定法框架下的行政裁量不能是“专断任意和反复无常的”，不能是缺少“实质证据”支持的，而应当是“合理的”。

　　在这里，我们可以观察到，美国联邦层面的环境风险评估规范体系发展至今，虽然内容已经相当丰富发达，但仍然留有一些困难的待决问题。

　　（一）风险评估的“量化”：当止于何处

　　1983年红皮书明确且正确地指出了，风险评估包括了定量评估和定性评估，并且解释了定性评估必不可少的一些原因，如有时（由于知识信息限制）量化是不可能的，有时行政机构也会基于政策原因回避量化等。但是，EPA的风险评估一直与“量化”紧密相连。

　　前文已经提到，由于法官在一些司法审查判例中表现出对量化评估的偏好，行政机构不可避免地会受到影响。更仔细地考察EPA的风险评估实践，则可发现EPA事实上在更早时就已经表现出对量化风险评估的偏好。一个例证是，早在1975年，EPA即已完成其第一份量化风险评估文件。在20世纪80年代，EPA下设的致癌风险评估组用风险数字（risk number）表达化学品的致癌性，并声称，此风险数字意味着一个表面合理的上限：实际风险不太可能比此上限更高，只可能更低甚至是零。到了90年代，面对批评，EPA承认这种给出单一风险数字的做法存在不足，即并未揭示（在一定程度上掩盖了）风险评估的不确定性，进而采纳1994年蓝皮书的相关建议，给出“风险数字范围”（a range of risk numbers）来描述被评估的风险。

　　考虑到风险评估的功能是为风险规制决定服务，这种对“量化”风险评估的偏好是可以理解的：比起含糊的定性评估，量化的评估能够为规制机构提供更为清晰的决策参照标准。而且，真实世界中的规制，并不只是决定某一种风险是否值得规制，更多时候还需要在多种风险（包括因风险规制本身而产生的次生风险）中进行权衡和选择；当涉及有限的风险规制资源如何分配时，量化风险评估有助于对不同风险（及其规制措施）进行比较以确定规制的优先顺序。

　　EPA的“量化”风险评估在美国也一直伴随着批评。除了红皮书已提及的，需要纳入风险评估的一些考虑因素无法量化或不宜量化之外，还包括：（使用精确数字）提供了虚假的确定性、忽略多样性的强行统一、造成不适当的比较；（复杂数学模型和计算）增加了沟通困难、给规制者带来不必要的混淆和增加不必要的复杂性；使用的“安全边际因子”等预设过于保守以至于大大高估了风险；因方法论缺陷（methodological flaws）给少数和低收入人群造成不适当负担而违背了环境正义等。这些批评大多可以归于量化风险评估实践尚不成熟，或者说，随着量化评估技术和相关制度的进一步发展完善有望得到解决。但是，值得关注的是，也存在对量化评估本身的根本性质疑，如“定量化的过程可以是无穷无尽的，然而，无论如何精益求精地去定量化，它并不能使作为出发点的那些假定本身变得更为确定或确凿”。

　　一个被反复提到的案例——防腐配件（Corrosion Proof Fittings）案，生动展示了“量化”的风险评估如何可以似乎永无休止地进行下去而最终仍然于事无补。在该案中，EPA耗时十年进行了风险评估，遵循制定法即美国联邦《毒物控制法》（TSCA）以“最少负担的”方式减缓“不合理风险”的要求，考察了关于石棉致癌的相关科学研究，评估了美国人群暴露范围、此暴露水平的风险及此风险对暴露人群的影响，同时还准备了对不同规制选项进行量化成本收益比较的《规制影响分析》，最终认定暴露于石棉会给人类健康带来“不合理风险”，并据此发布规定禁止大多数石棉制品。毫不令人意外地，这一规定受到了一些石棉制品生产商及其行业组织的挑战。而法院裁判认定，EPA就此命令提供的证据还不充分。主要的实质理由是：法院认定EPA应当却没有为非零风险确定一个“可接受水平”，并表明其他更少负担的规制选项不能将风险减至可接受水平，同时EPA没有量化比较一旦禁止石棉后替代品使用增加的风险，EPA已提供量化评估不能表明禁令的收益相对于其成本而言是超值的（out weighed）等。

　　这样不加限制就可以无休止进行下去的风险评估，容易导致所谓的“分析致瘫痪”（paralysis by analysis）问题，即规制机关沉陷于风险评估活动中，无法腾出手去实施社会急需的风险规制。例如，当EPA因迟迟未按《清洁水法》和《清洁大气法》要求推出有害污染物排放标准而被指责为不作为时，EPA的自我辩护理由是缺乏足够的数据和资源来确定大多数有毒物质的安全暴露水平。这种规制“瘫痪”的危害是放任公众和环境处于风险之中。事实上，考虑到“量化”风险评估本身需要大量投入，是否进行以及是否继续“量化”风险评估的选择本身就需要进行评估，当风险评估本身的成本已经超过收益时，便不值得进行或继续下去。悖谬的是，这种对评估的评估，也有可能陷入“分析致瘫痪”的泥潭之中。

　　（二）风险评估与不确定性：风险评估是纯粹的科学吗

　　风险评估的吸引力至少部分地源自对“客观、中立、理性”之“好科学”的依赖或迷信。风险评估涉及大量科学技术知识的研究和应用，就环境与健康的风险评估而言，主要是流行病学和毒理学研究和应用。如前所述，EPA在实践中采纳并一直坚持至今的风险评估与风险管理的二分框架，也假定了风险评估不同于风险管理的关键特性就是其“科学性”。

　　然而，风险评估是“纯粹的科学过程”吗？这在美国法学界是一个反复被提起的疑问。虽然整体看来，迄今为止，风险评估/管理的二分仍未被颠覆，但此框架的确遭遇了强有力的挑战。如“规划划界”和“问题形成”阶段，自20世纪90年代以来被越来越多地强调，它们是风险管理者与风险评估者密切交流的阶段；通过交流，风险评估服务于风险管理的具体目的得以明确，风险评估的具体范围也得以划定。这样的阶段，很难非黑即白地归入传统的风险评估和管理二分框架之下——在前文所述EPA2014年《人类健康风险评估框架》中，可以清楚地看到这一点。除此之外，对风险评估和管理二分框架更根本的挑战，主要来自风险评估本身在实践中的不确定性。这种不确定性可以被分为两类。

　　第一类可称之为风险评估内在的不确定性，即风险评估过程本身包含的不确定性，从根本上源于所谓的知识/信息鸿沟，最典型地体现于前文提到的对默认值或预设的选择和运用。在环境与健康风险评估中，被提及最多的内在不确定性，是所谓的“外推”预设。一是，从动物到人类的外推。科学伦理不允许以人为健康风险实验对象，所以人类健康影响的研究在很大程度上依赖于动物实验：基于动物实验结果，取一个“默认值”推算对人类的影响。二是，从有限范围短时间大剂量暴露外推至大范围长时间的低剂量暴露。典型的是，研究人员在“受控”的实验条件下获得小范围或/且短时间大剂量暴露的数据，然后选取一个“默认值”去推算通常生活生产情境下的大范围低剂量暴露的健康影响。所有这些预设/默认值的选取，在触及人类知识限度时，就成为事实上的政策选择。如，在缺乏人体试验数据的情况下，科学技术人员并不知道也无从知道从动物到人类的“外推”能否成立，即并不知道对动物致癌的物质是否一定对人类致癌，但EPA于1995年拟定的《风险评估原则》所明确的预设之一，就是“所有动物致癌物应假定为人类致癌物”。这里包含了易理解和可接受的价值取向和政策选择，使风险评估看上去混杂了风险管理的“政策”特征。

　　第二类可称之为风险评估外在的不确定性。典型的如风险评估能否脱离可行性或成本效益考虑。EPA在早期的确曾以不计代价的零风险为目标，但很快就发现零风险目标不现实，因为这将禁止“数千具有重要商业利益的潜在致癌物”的应用，“可能迫使美国返回到工业化之前”。就此而言，EPA在风险规制活动中放弃零风险目标本身就是基于成本考虑。而在明确排除零风险追求后，风险评估的根本任务就是帮助决定非零的“可接受风险”。接下来的问题就是：什么是“可接受风险”？它可以在不涉及风险技术的收益及减少风险的成本的情况下被决定吗？而一旦允许甚至要求行政机关在进行风险规制时考虑风险技术的收益及减少风险的成本，一些正当的担心也随之而来：科学（特别是科学不确定性）会因为政治和经济的理由而被滥用吗？例如，企业会以声称存在科学不确定性来阻挠预防性规制，而规制机构也可能将自己的政策选择包裹成“让科学说话”。这两类事例，在EPA的风险规制史上都曾出现过。事实上，根据红皮书的解释，确立风险评估与管理二分框架的理由正在于防范科学被政治和经济等科学之外的考虑所扭曲。

　　前述氯乙烯案的两步走方案可以视为对这一问题的一个司法回应，即司法机关试图规范风险规制机关，令其在风险评估之后再考虑成本。但是，这一回应并没有终结相关争议，因为该案判决只是重申了20世纪80年代以来便已在美国牢牢确立的风险评估与管理二分框架，并未正面回应前述种种不确定性对这种二分框架的挑战。换句话说，法院在事实上高估了风险评估所应用的科学知识之可得性和可靠性，从而忽略了在科学不确定性面前坚持风险评估与风险管理二分的现实困难。

　　从现实来看，尽管既有司法判例（如氯乙烯案）的明确指示，也有制定法的明确要求（如2016年修订后的《有毒物质控制法》），但这种基于风险评估与管理二分的两步走方案有时并不奏效。如EPA可能通过宣称风险太过微小，或“太不确定”而根本不启动风险评估，或者在启动风险评估的情况下运用其裁量权大大限缩风险评估的范围。EPA这样做，可能是出于正当的考虑（如有效利用行政资源），也可能出于不正当的考虑（如逃避风险规制的法定责任）。鉴于此，有研究者建议与其让行政机关用貌似科学中立的风险评估话语来包装事实上的成本考虑，不如在“两步走”方案之前增加“第零步”，鼓励行政机关在决定是否对特定风险启动评估以及划定风险评估范围时，说明事实上影响了其决定的成本考虑以接受公众监督。

　　在美国，很多法律人在风险评估与风险管理二分框架下对科学知识所能提供的确定性仍抱有不切实际的期待，这在不少判例中都有体现。典型的如美国货运协会（ATA）案中，EPA因颁布新的空气污染物标准而被起诉。一审法官裁判意见虽然确认环保署设立标准时所考虑的健康影响严重性、影响可能性和敏感人群规模等因素是为先前判例所认可的，但仍然批评EPA在设立新的环保标准时并没更为精确地说明污染物到底“多少是太多”。事实上，这是基于对风险规制现实和风险评估特性的误解，是“向科学要求其无法提供的答案”，因为科技人员提供给EPA的信息是：臭氧是“无门槛污染物”，而颗粒物则可能是“无门槛污染物”，即可以确定的只是暴露越少损害越小，却无法确定在某一个非零暴露水平上是无害的。如果尊重这一科学前提，EPA据此宣称更严格的标准可以减少伤害的说法是合理的，而要求EPA一定要在此找到门槛的要求是“不合乎理性的”。这一点在重审时得到了确认，在美国最高院将此案发回重审后，原审法院最终按高度遵从的标准审查并认定环保署基于上述理由设立新环保标准的裁量是合理的，并且明确承认制定法要求EPA颁布保护性标准，这一要求在风险“无法量化或无法精确识别其性质和程度”时仍然存在，“EPA不能确保颗粒物标准的精准或提高其精确度，这根本不会（innoway）损害该标准的有效性，这种局限显示的不过是有关颗粒物健康风险的科学不确定性仍然存在”。

　　然而，美国法律界对不确定性如何影响风险评估及风险规制的认识似乎并未随着ATA案的大结局而有明显进步。在更为晚近的马萨诸塞州诉环保署初审判决意见中，甚至可以看到退步的迹象。该案涉及的科学不确定性主要是机动车排放对全球气候变化的作用不确定。全国研究会的相关研究结论是：一方面，“不能毫无疑问地确立”包括汽车排放在内的温室气体排放与全球气候变化之间存在“因果关系”；另一方面，已观察到的事实“提示”（suggest）因果关系的存在。正是基于此结论的前一方面，伦道夫（Randolph）法官得出了支持EPA不予规制的推论；而泰特（Tatel）法官对此表示异议，认为“对危险的合理预测而不是毫无疑问的证明”才是EPA适用《清洁大气法》的标准。将两位法官的意见对比，可以发现伦道夫法官对风险规制情境下的科学不确定性的存在及其对风险评估的影响相对而言更缺乏理解；而泰特法官上述在评论者看来“每一点都弄对了的意见，也并非独创，而只是与数十年前的乙烷基公司案裁判意见中有关风险评估和预防性规制的观点保持了一致。

　　五、结语

　　本文通过介绍美国环境风险评估相关制定法框架、行政实践和司法判例，尝试呈现该制度相对完整的面貌。概括而言，相比目前国内学界已有的对美国环境风险评估制度的介绍，本文的贡献有二。一是将美国环境风险评估制度放进其制度结构和历史脉络中把握。在这样的脉络中，可以看到美国立法机关、行政机关和司法机关均以实际行动推动了EPA环境与健康风险评估规范的确立和发展。并且在这一历史进程中，立法机关、行政机关、司法机关之间存在持续不断的互动调适。特别是能动的司法对于行政实践的形塑作用显著。二是当前国内学界对于美国环境风险评估制度的介绍更多关注美国的成功经验，而对美国环境风险评估制度建构所遇到的未决难题鲜有涉及。就此而言，本文的研究更新和深化了对风险评估制度建构关键及其困难所在的理解。

　　现代科技发展和广泛应用，显著地改善了人们的生活状况，但并非没有代价，代价之一就是环境问题和“通过环境”而导致的人类健康问题。在我国，随着工业化带来的环境污染危及公众健康事件的增加及民众关注度的提升，政府也越来越重视环境和健康风险防范问题。2007年，国家环保部门与卫生部门联合16个部委制定并颁布了指导国家环境与健康工作的第一个纲领性文件《国家环境与健康行动计划（2007—2015）》。2011年发布的《国家环境保护“十二五”环境与健康工作规划》明确风险管理是国家环境与健康工作的核心。2017年发布的《国家环境保护“十三五”环境与健康工作规划》要求提高国家环境风险防控能力保障公众健康。然而，这些文件也反复提到环境与健康风险法律制度和技术规范内容缺失的问题。这主要是因为我国“传统观念下，环境与健康分属两个领域”，大多数既有“环境法律框架在大多数情况下并没有明确地把环境污染与健康联系起来”。尽管近年来从立法动向来看，《环境保护法》在2014年修订时增加了环境与健康风险评估的原则性规定（第39条），之后通过的《核安全法》（2017）、《土壤污染防治法》（2018）和《长江保护法》（2020）均将环境风险防控作为重点内容，但整体而言，我国环境与健康风险评估相关法律制度和规范供给远远落后于现实需求，亟须建立和发展。

　　美国联邦环保署自1970年成立以来，对如何运用风险评估工具来保护人的健康和生态环境进行了不断探索，其中的经验教训，对于我国仍处于起步阶段的环境风险与健康评估制度建设而言，具有宝贵的镜鉴和启发意义。尽管美国环境风险评估制度目前还不能称为成熟，对于一些困难问题也尚未提供令人满意的解决方案，但美国走过弯路，经过试错才基本达成共识的一些基本观念，如传统证据和证明规则无法适用于基于风险评估的预防性规制，或零风险在资源有限的情况下往往不可能等，在中国也渐渐被接受。考虑到我国在环境风险评估相关的技术规范中已经明确采用风险评估与管理二分框架，并且我国同样存在对量化评估的推崇，在美国已经开始的对二分框架和量化的反思，也许更值得我们关注和深思。应当认识到，量化评估取决于所依赖的数据和所使用的理论及预设，对量化的追求应适可而止；而风险评估和风险管理的二元区分框架虽有明显的吸引力，但风险评估由于内在和外在的不确定性，并不能绝缘于价值判断和政策考虑。如何处理风险评估与管理在现实中不可避免的“混杂”问题，仍需要更为深刻的认识和更深入的研究。

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