作者简介：阙占文，中山大学法学院，南方海洋科学与工程广东实验室（珠海）副教授

　　文章来源：《政法论坛》2022年第5期

　　摘要：保护地役权旨在克服传统法律制度应对自然保护问题之局限，激励土地权利人和公益组织参与自然保护。保护地役权不以需役地为构造要件，允许为供役地权利人创设自然资源管理的作为与不作为义务，且约束供役地后续权利人。保护地役权维护生态系统完整性、增强自然保护措施适应性，回应自然保护的灵活性、确定性和可持续性要求，有助于应对我国自然保护地体系建设中的保护空缺、集体土地占比高、人地矛盾明显、空间异质性等现实挑战。保护地役权是特殊类型的地役权，难以归入《民法典》地役权规范。有必要在自然保护地立法中引入保护地役权制度，明确其公共目标、创设主体、自愿设立与公共规制，规范保护地役权合同的变更要件和程序，并纳入环境公益诉讼范围。

　　关键词：保护地役权；自然保护地；环境治理；公共利益

　　目录

　　一、问题的提出

　　二、保护地役权制度的演进

　　三、保护地役权的功能审视

　　四、保护地役权的法律构造

　　结语

　　一、问题的提出

　　2019年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》（以下简称《指导意见》），明确建立以国家公园为主体的自然保护地体系的建设目标、基本原则和管理体制建设要求。这是贯彻习近平生态文明思想的重大举措，是党的十九大提出的重大改革任务。针对自然保护地内和周边地区的自然资源管理，钱江源国家公园等进行集体林地地役权和毛竹林地役权等探索与实践。2020年《海南热带雨林国家公园条例（试行）》第22条明确“国家公园管理机构可以通过地役权合同等方式对集体所有的自然资源实施管理”。考察全国各地关于保护地役权的法规、政策和合同文本，其主体、权利内容、创设程序和登记要求等存在较大差异，缺乏内在的一致性。而且，保护地役权实践往往由自然保护地管理机构或所在地政府主导，强调公共目标的实现，甚少从私法角度考虑财产权保护。此外，鉴于保护地役权与民法典地役权规范的争议，一些地方担心缺乏法律依据，影响了保护地役权的实践探索。

　　学理上，保护地役权曾被视为公共地役权类型之一被简要讨论。随着自然保护地体系改革的开展，保护地役权引起更多学者关注。既有研究多以美国保护地役权立法和实践为重点，梳理美国保护地役权的历史发展，讨论保护地役权的法律属性、功能和制度构建。其实，加拿大和澳大利亚等普通法系国家有丰富的保护地役权立法和实践，法国和爱沙尼亚等大陆法系国家亦建立类似的制度。国家公园法已列入全国人大常委会立法规划二类项目，自然保护地法被列入自然资源部立法工作计划储备项目。从本土自然保护地体系建设实践和宏观比较法视野出发，审视自然保护制度供给和保护地役权功能，构造适应自然保护目标的保护地役权，为自然保护地体系改革和相关立法提供理论支撑。

　　二、保护地役权制度的演进

　　保护地役权概念源自美国自然保护实践和立法，随后被其他国家或地区镜鉴。回应自然保护的现实需求，保护地役权逐渐形成了混合的特殊法构造，反映了以激励为基础的环境治理模式。

　　（一）保护地役权的发展

　　地役权是普通法上一项古老的制度，具有随地而走的效力，可以约束供役地权利人及后续的土地受让人。19世纪末，美国已出现创设地役权保护自然景观的零星实践。美国国家公园管理局为保护国家公园道路沿线自然景观设立风景地役权，是早期地役权实践的主要形态。1959年，威廉·怀特提出“保护地役权”概念，试图统一在自然环境和空间管控等领域的保护实践，将其与普通法上的地役权联系起来，从而获得法院的支持。可是，普通法对独立地役权和消极地役权的限制，使保护地役权的法律效力面临不确定性。其一，独立地役权的效力限制。保护地役权的创设不以相邻需役地为前提，属于普通法上的独立地役权。根据美国财产法第一次重述，除商业性质的独立地役权外，其他独立地役权没有随地而走的法律效力。供役地转让后，土地受让人往往挑战保护地役权的约束力。实践中，为了规避普通法对于独立地役权的限制，美国一些土地所有者将一小块土地所有权转让给政府或公益组织，以此为需役地建立保护地役权。这种迂回的交易方案增加了交易成本。其二，消极地役权的类型限制。普通法将地役权分为积极地役权和消极地役权。除采光、通风、支撑和引水等四种传统消极地役权外，英国法院明确禁止创设新型的消极地役权。虽然美国法院有时基于系争案件与采光、通风案件的相似性，类推适用消极地役权规则，但总体上仍维持对消极地役权的限制立场。这给保护地役权的前景蒙上阴影。

　　认识到保护地役权在自然保护方面的优势和其面临的法律不确定性，马萨诸塞州于1954年通过法案，首次明确保护地役权的法律效力。此后，加利福尼亚等州亦制定相关法律。鉴于各州立法进度和内容存在差异，美国统一州法委员会启动了统一保护地役权研究，并于1981年通过了统一保护地役权法。统一保护地役权法扫除了普通法的障碍，明确保护地役权的法构造和法律效力，尊重当事人创设保护地役权的自由，统一各州保护地役权立法。另一方面，美国国税局在1964年正式认可捐赠保护地役权可享受联邦所得税减免。1980年，美国国会在税收待遇延长法中明确保护地役权的土地所有者有资格获得与地役权价值相应的联邦慈善所得税减免。

　　立法和税收激励驱动美国保护地役权的快速发展。据统计，2018年处于保护地役权之下的土地面积已经超过4000万英亩。保护地役权制度引起了其他国家或地区的关注和引入。加拿大、澳大利亚和新西兰等国面临与美国相似的自然保护挑战，具有相似的普通法传统，于是纷纷通过立法建立保护地役权，英国正在研究制定法律引入保护地役权。法国是大陆法系国家，但亦注意到美国保护地役权，研究法国民法典地役权制度在自然保护方面的局限性、引入保护地役权的价值和存在的障碍。法国2016年通过《恢复生物多样性、自然与景观法令》（以下简称《恢复生物多样性法》），设立类似保护地役权的物上环境义务（Obligation Réelle Environnementale），并编入法国环境法典。

　　（二）保护地役权的构造特征

　　保护地役权在美国的出现和快速增长，与美国各级政府对土地的多重规制、私人财产权的保护传统和公益组织的蓬勃发展有非常紧密的联系。各国在借鉴美国保护地役权制度时，往往结合本土自然保护实践、法治传统等因素进行改造，但保护地役权本质在于通过地役权这一私法工具建立可持续的自然保护义务。因此，各国保护地役权的核心构造基本相似，大体包括以下几个内容：（1）当事人之间的协议；（2）没有相邻需役地之需要；（3）包括作为或不作为义务；（4）约束后续土地权利人；（5）必须出于保护目标；（6）往往伴随经济激励。

　　1.保护地役权的私法外观

　　其一，保护地役权是当事人间的协议。地役权人与供役地权利人签订的协议是保护地役权的基础。为了激励自然保护，各国立法普遍尊重当事人创设保护地役权的意愿，减少阻却保护地役权效力的因素。（1）不以需役地为前提。自然保护措施指向供役地，限制供役地权利人对土地的使用。因此，供役地乃保护地役权存废之前提。由于保护地役权受益对象为公众，只要当事人有意愿且不违反公共政策，就可自由创设地役权，不以需役地为必要。（2）内容得为作为或不作为义务。无论积极地役权和消极地役权，供役地人负担的都是容忍或不作为义务，地役权不得为供役地人创设作为义务。这是罗马法上的“役权无作为存在”。然而，自然保护目标之实现，不仅需要限制自然资源的开发利用，如禁止森林砍伐和矿产开采等，而且还有赖于土地权利人的可持续管理，如定期清除障碍物。

　　其二，保护地役权具有追及效力。修复受损生态环境、保护濒危物种或栖息地等需要持续性的投入和管理，应避免权利变动给自然保护带来的冲击。统一保护地役权法将保护地役权定义为“役权人对于不动产所享有的一种非所有权的利益”。换言之，保护地役权虽然建立在协议之上，却属于财产权，对供役地后续权利人有约束力。法国环境法典同样强调物上环境义务是可持续的环境负担，对物的后续所有人具有追及效力。

　　2.保护地役权的公共属性

　　诞生伊始，保护地役权就承载了保护自然景观的期待，此后扩展到农业、林业、文化遗产和开放空间等领域，但仍旧维持保护公共利益的目标。保护地役权维护公共利益的效果是其被各国关注和借鉴的主要原因。肯尼亚野生动物保护与管理法明确保护地役权的设立目标包括保护动植物、水坝、湖泊、河流或含水层的水质和水流等等。另一方面，为了推进保护地役权，各国普遍投入大量公共资金，如美国针对保护地役权提供的所得税和房产税抵扣、澳大利亚通过国家保护地项目向创设保护地役权的公益组织提供的资金支持。因此，保护地役权不是简单的不动产利益，也非完全属于私法的。他们是公共的或者慈善的资产。

　　（三）保护地役权与环境治理转向

　　保护地役权的发展，反映了自然保护从直接规制向合作治理的转变，即多主体共同参与自然保护政策决策和实施。历史上，自然保护主要采取公共所有权、规划和行政许可等方式，由政府购买土地建设自然保护地、确定需要保护的物种及栖息地、明确自然资源管控要求。上述方式依赖于政府的资源投入、政策输出和监管。而且，自然资源管控要求主要是禁止性或者限制性的，甚少考虑造成环境问题的原因、开发利用自然资源的动力和各类自然保护地面临的主要威胁，无法促成土地权利人的主动合作或保护行为。政府和土地权利人之间对于自然保护有不同偏好，存在明显的对抗或冲突。保护地役权推动了多主体在自然保护方面的合作，促进以市场或自愿激励为基础的治理。其一，政府、公益组织、土地权利人和社区等不同主体共同参与保护地役权的设立和管理。政府明确参与保护地役权的公益组织的资格条件，并通过税收优惠等引导保护地役权的设立。公益组织和土地权利人协商确立自然保护目标，商讨自然资源管理措施，维持或改变土地利用模式。保护地役权为土地权利人提供适当的选择空间，缓和自然保护与资源利用间的冲突。而且，保护地役权所建立的自然保护网络，集合原住居民、当地社区的传统智慧和生活经验，建立生物多样性保护共识，实现对居住风格、自然景观或其他公共目标的追求。其二，保护地役权协议由地役权人和供役地权利人协商订立，确定保护地役权的目标、自然资源管理措施和相应的法律责任，是合作过程的主要规范。由于缺乏统一标准，早期的风景地役权协议条款简单且表述含混，引起各方争执。这影响土地权利人对公益组织、政府机构的信任，成为风景地役权发展不畅的原因之一。此后，土地信托联盟等发布和更新保护地役权示范合同和指南，明确协议条款的涵义，促进了土地权利人和地役权人之间的信任。保护地役权立法明确保护地役权的法律效力，并不断吸收保护地役权协议的最新实践。此外，虽然保护地役权是自愿性环境管理安排，但是在保护地役权的设立、变更和终止等方面，很多国家都进行相应规制，如获得环境保护机构批准或者法院裁定，融合自愿性治理工具和非自愿性治理工具。

　　综言之，为了克服传统法律制度在自然保护方面的局限性，各国通过立法明确保护地役权类型和法律效力。保护地役权不以相邻需役地为构造要件，尊重供役地权利人和地役权人关于权利效力的约定，激励土地权利人参与自然保护。各国同时加强保护地役权创设、实施和变动等环节的公法规制，使其满足公共目标保护之需要。

　　三、保护地役权的功能审视

　　物种灭绝、外来物种入侵和生境退化等是全球共同面临的环境问题。证成我国构建保护地役权制度的正当性，必须基于本土自然资源权属制度、当下自然保护地体系建设和改革进展，进行功能上的比较，研究保护地役权制度的实践逻辑，探讨民法典地役权等现有制度供给的充足性。

　　（一）自然保护制度供给

　　环境治理强调配适性，即环境治理体系的有效性取决于相关机制的特征与人类企图治理的生物物理系统和社会经济系统属性之间的匹配程度。20世纪70年代后，环境问题的规模和范围远超以前。复杂性、不确定性和非线性等成为复合生态-社会系统的典型特征。具体而言，自然保护表现出复杂性、异质性和长期性等特点。（1）复杂性。自然保护一般针对特定自然地理单元采取自然资源管控措施。但是，不同自然地理单元的生态系统之间具有很强的关联性，同时受到社会系统的影响。（2）异质性。空间异质性是指生态学变量在空间上的不均匀性和复杂性，表现为生态系统的缀块性和环境的梯度变化。景观的生态系统组成构成了基本的空间异质性格局，资源可利用性、环境因子的空间特征以及生物种群和群落在景观上的分布等都表现了异质性的分布格局。每个自然地理单元的交通条件、人口组成、文化传统和保护价值等亦存在差异，面临不同类型的自然资源开发利用压力和不同强度的空间挤压。（3）长期性。自然保护工作是一项长期的事业，需要几代人的努力，久久为功。同时，自然保护工作需要大量的资本投入，包括建立自然保护地的初始成本、管理和维护自然保护地的成本，如修复受损生态环境、维持生态系统服务功能等。

　　自然保护的上述特点，挑战追求“自然平衡”的传统治理模式，反映了适应性治理的内在需求，即通过协调环境、经济和社会之间的相互关系来建立韧性管理策略，调节复杂适应性系统的状态，从而应对非线性变化、不确定性和复杂性。适应性治理意味着放弃单一的自然保护手段，根据自然保护目标和现实情况在“工具箱”中选择合适的制度。因此，政府决策能力、政府投入规模、自然保护方式的确定性、自然保护措施的持续性、土地权利的分配和管理目标等成为制度选择的变量。

　　（二）保护地役权的现实功能

　　1.填补保护空缺

　　随着自然保护理论和实践的发展，自然保护目标逐渐从单一物种或生物群落转向生态系统整体，人与社会系统的耦合在自然保护地治理中日益受到重视。有效保护生态系统完整性成为自然保护地建设和管理的基本目标。然而，自然保护决策过程和管理资源缺乏，使生态完整性难以得到有效保护。（1）正式自然保护地通常采取由地方政府自下而上的自主申报方式，一些地方政府缺乏设立自然保护地的意愿，导致生物多样性重要区域未被纳入正式自然保护地体系中，出现自然保护地空缺，或者代表性不充分。（2）自然保护地的设立受制于行政区划和发展规划等因素，生态空间被切割为碎片化的管理单元。已经建立的自然保护地常常迫于自然资源开发和社会发展的外部压力，面临降级、缩小面积或者被撤销的威胁。（3）长期以来，我国自然保护地实行的基本是“抢救式保护”策略，缺乏顶层设计和整体规划，注重数量和面积的扩张，忽视管理质量和能力的提升。自然保护与原住居民生产生活矛盾突出。试点过程中，一些国家公园在整合优化时“开天窗”，将人口稠密的建制城镇等调整出国家公园，割裂生态系统完整性。

　　保护地役权有利于生态系统的整体保护。其一，保护地役权可以根据当事人的偏好选择生物多样性重要区域，填补保护空缺或丰富生态系统代表性。对1984—2004年美国保护地役权的实证研究表明，96%的抽样地役权有确定的生物目标，84%的保护地役权在大自然保护协会的优先地点内。其二，通过保护地役权建立廊道，将孤立的自然保护地连接起来，形成一个大的自然保护地网络，使种群以复合种群的形式相互交流。此举对于季节性迁徙动物尤其重要，因为他们需要在不同的土地迁徙。保护地役权提升自然保护地周边地区的保护强度，保护和便利野生动物迁徙。其三，保护地役权有助于解决我国国家公园人地矛盾等历史遗留问题。针对国家公园“开天窗图斑”，通过与土地权利人磋商在周边区域创设保护地役权，限制自然资源开发利用，有效拓展自然保护范围。

　　2.节约保护成本

　　提升自然保护效率是证成保护地役权的主要理由之一。我国学者在证成引入保护地役权的理由时，常常强调“环境保护地役权以较低的成本实现了环境保护的目的”。比较法层面的考察显示，成本低也经常被视为保护地役权出现的重要原因。威廉·怀特在宣传保护地役权时，将“低于购买价格”列为其优势之一。依据成本的发生阶段，保护地役权的成本可以分为创设成本和管理成本。总体来看，创设保护地役权的成本低于购买或征收，但管理成本仍有待观察。

　　首先，创设保护地役权的成本。创设保护地役权的成本包括供役地自身价值损失、交易费用、税收或其他支出等。保护地役权限制土地开发利用或要求承担保护负担，可能会在不同程度上降低土地价值。然而，供役地权利人仍可以在不违反保护目标的条件下使用土地，土地的利用价值并未全部丧失。相较之下，购买或征收的结果是土地所有人完全失去权利。随着社会经济发展，土地稀缺性加剧，政府购买或征收土地的价格水涨船高。研究显示，全美投入9.2亿美元在310万英亩土地上设立地役权，购买530万英亩土地的成本则高达48亿美元。交易费用方面，保护地役权是个性化的，适应保护对象的特点和保护主体的需求。此种个性化的保护方式使得地役权人必须逐个与供役地权利人协商，可能产生比较高的协商成本。但是，随着保护地役权交易的增加和示范合同的公布，起草保护地役权文本更加容易。

　　其次，管理保护地役权的成本。保护地役权由土地权利人自愿创设，反映了土地权利人保护生态环境的意愿，且由地役权人和土地权利人合作管理，激励供役地权利人遵守保护要求，有助于降低监督和实施成本。但是，管理保护地役权的成本仍需要进一步研究。一方面，创设和管理保护地役权受各种因素的影响，如土地权利人的年龄、知识、经济状况。农民的选择可以被看作是在一些多维的“决策空间”内受到限制。农民的目标和对经济状况的看法是这些边界内的决定因素。上述因素发生变化，土地权利人遵守自然保护措施的意愿和能力亦发生变化。另一方面，针对特定保护区域的资源分布和所面临的威胁灵活设计自然保护措施，是保护地役权的主要特点。灵活性增加了自然保护措施的适应性，也提高了实施和管理的成本。基础数据缺乏、监测意识和监测技术落后等制约了自然保护措施的监督与管理。可见，保护地役权的管理成本与条款设计、监测技术完善和监测能力提升密切相关。

　　再次，成本考量在我国探索和构建保护地役权制度时有重要意义。我国不少国家公园位于人口密集区域，集体土地占比很高。如果从绝对数量意义来理解“国家公园的主体地位”，通过征收或赎买方式变更土地所有权，将产生高昂的成本，亦容易引发农民的反抗情绪。钱江源国家公园在推进集体林地地役权改革时，明确“在不改变林地权属的基础上，建立科学合理的地役权补偿机制和社区共管机制，推进国家公园范围内自然资源的统一高效管理。”钱江源国家公园通过探索保护地役权，从实际控制意义上解释“国家公园的主体地位”。但是，实现以较低成本“统一管理自然保护地”的基本要求，离不开法律和合同交易方面的精巧制度设计。

　　3.推动持续管理

　　各国立法将自然保护地分为不同功能区，并为不同区域建立差异性的自然资源管控要求。如根据自然保护区条例，除经批准的科学研究外，禁止任何单位和个人进入核心区，缓冲区可以从事科学研究观测行动，实验区从事科学试验、教学实习等活动。《条例》第26条更是明确提出了“十项禁止”。然而，立法中的普遍性管控要求和自然保护地的异质性不可避免地存在张力。其一，整齐划一的用途管制严格限制原住居民的生产生活，导致部分管制措施无法在实践中落地。比如，端午前上山采摘粽叶是南方不少村落的传统，是一些村民的重要收入来源。粽叶本身是年生植物，不采摘也会自然脱落，将此类资源利用行为列入禁止活动范围，降低这些管控措施被当地居民接受的意愿，增加了实施管理措施的成本。其二，过于严苛的管控要求限制了地方发展。在祁连山生态破坏案中，甘肃地方立法缩减《自然保护区条例》“十项禁止”，为采矿活动开“绿灯”。在批判地方立法“放水”的同时，也需要反思“十项禁止”是否是对保护区特殊保护价值的适当表达，是否过度忽视了地方通过开发利用资源维护生存发展利益的现实需求，从而导致法律失效。在这个意义上，保护地役权可以克服自然保护地功能分区和管控要求的机械刻板，增加自然资源管护措施的灵活性和多样性。

　　指导意见明确，对划入各类自然保护地内的集体所有土地及其附属资源，按照依法、自愿、有偿的原则，探索通过租赁、置换、赎买、合作等方式维护产权人权益，实现多样化保护。租赁、合作建立在当事人之间协议基础上，具有意定性和灵活性等特点，在此意义上和保护地役权具有相似特点。然而，基于合同相对性原则，租赁或合作协议一般只约束合同双方，对于第三人没有法律约束力。一旦土地权利发生变动，受让人不受租赁或合作协议的约束，无法实现持续性保护。保护地役权的存续期限一般比较长，甚至可以永久地存续，且对土地的后续所有人具有约束力。保护地役权激励权利人或公益组织进行长期和持续的自然保护投资，维持生物多样性重要区域的长期管理，避免高昂的财务成本以及与公共收购和管理相关的棘手政治问题。这就解释了各国建立或引入保护地役权制度时，普遍将追及效力作为保护地役权的核心构造之一。

　　（三）民法典地役权规范不适应保护需求

　　物权的种类和内容，由法律规定。作为大陆法系国家物权法的基本原则，物权法定是大陆法系国家引入保护地役权的主要障碍之一。物权法定对于保护地役权的影响表现为类型强制和固定。因此，民法典地役权规范解释成为保护地役权能否归入现有法律制度的关键。保护地役权和民法典地役权都强调“非占有性”，即在不改变供役地权属和占有关系的情况下限制供役地权利人对其不动产的权利。这是保护地役权和民法典地役权的共同点。然而，考察民法典地役权规范意旨和文本表达，特别是创设目标、权利构成和内容等方面的规定，民法典地役权难以适应自然保护需求。

　　第一，民法典地役权目标为增加需役地的利用价值。关于地役权创设之目标，各国或地区法律多规定“为自己土地便宜之用”或类似之要求，包括财产价值之方便利益或精神上之利益。《民法典》第372条规定，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。地役权的设立，必须是以增加需役地的利用价值和提高其效益为前提。与民法典地役权提升特定土地私益的目标不同，保护地役权的目标是公共利益，受益人是不特定公众。比较法层面，各国在构建保护地役权制度时，无一例外强调公共利益之保护。如苏格兰不动产权利法明确保护地役权旨在为公共利益保护动植物等。

　　第二，民法典地役权以需役地为构造要件。《民法典》第372条规定，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。这种以供役地和需役地的共存为发生基础的特性，是地役权与仅需要供役物之存在的人役权、地上权及永佃权在内在构造上的显著区别之一。为了将保护地役权归入民法典地役权规范之中，有自然保护地将相邻的国有林地解释为“需役地”。如百山祖国家公园依据原物权法、不动产登记条例等法律法规，“以百山祖国家公园范围内的集体林地为供役地，国有林地为需役地，以百山祖国家公园管理机构为地役权人，与有关集体林地承包经营户、村民小组、村民委员会或村集体经济组织等供役地权利人签订地役权合同。”这一实践其实肯定了民法典地役权规范以“需役地”为构造要件，将保护地役权纳入物权范畴，但以相邻国有林地为需役地限缩了保护地役权的受益对象。

　　第三，民法典地役权不得为供役地人设立作为义务。地役权旨在提高需役地的利用效益，因此往往赋予地役权人利用供役地的积极权利。从供役地所有人的角度而言，他所承受的义务永远是消极的容忍义务或不作为义务。“役权无作为义务”这一原则被各国延续。如《法国民法典》第686条规定，“允许财产所有权人对其财产或为其财产之利益，设定其认为适当的役权，只有所确立的义务不是加于人，也不是为利于人之利益。”要言之，此种役权只能对地产以及为地产之利益而设定，且不得违反公共秩序。虽然民法典并无关于地役权作为义务的明确规定，但是我国学者多认为供役地权利人只负担消极的不作为义务，并无作为义务。人民法院亦在判决中指出，“供役地权利人只有不作为的义务，即不得妨害地役权人行使权利。”

　　总言之，保护地役权匹配自然保护复杂性、不确定性和持续性等特点，保护生态系统完整性、增强自然管护措施的确定性和适应性，并在一定程度上节约自然保护成本等，契合我国建立以国家公园为主体的自然保护地体系需求，有助于解决自然保护地碎片化、集体土地占比高、空间异质性和可持续性不强等现实问题，补充既有自然保护制度。民法典地役权的内在构造不同于保护地役权，无法发挥类似的功能。因此，有必要在自然保护地立法中构建保护地役权制度。

　　四、保护地役权的法律构造

　　明确了保护地役权在我国自然保护地建设和管理中的功能，且实践中借用民法典地役权规范无法达到预期的目标后，重点就转向保护地役权的法律构造。主要围绕三个问题展开：一是保护地役权的静态构造，特别是保护地役权的主体和效力；二是保护地役权的创设和变动；三是保护地役权的保护，包括违反保护地役权的界定和环境公益诉讼等方面。在此之前，尚需明确我国保护地役权的构建路径。

　　（一）保护地役权的构建路径

　　从比较法层面考察，保护地役权是私人土地保护的重要方式之一。这并不意味着保护地役权与土地公有制的天然抵牾，集体所有土地上可以创设保护地役权。原因有三：其一，许多国家承认集体财产权是财产权的合法类型之一，给予同等的法律保护。历史上，西方国家主要通过政府购买土地进行自然保护。此举一定程度上可以阻止环境退化，却不是一个充足的保护策略，因为很多濒危物种或者重要生态价值区域不在公共土地上。保护地役权的重心在于保护不属于政府所有的土地，包括私人所有土地和集体所有土地。其二，财产权利束理论或权能分离理论为保护地役权提供了可能性，即只有将权利分为不同的组成，才可能让渡其中部分权利。保护地役权以私法手段实现自然保护目标，重点在于土地权利人是否享有私法上占有、使用、处分和收益的权利，而非土地所有制。除土地所有人外，其他用益物权人亦可创设保护地役权。其三，我国土地集体所有的概念先后经历了作为国家权力的土地集体所有、作为国家政策的土地集体所有和作为基本权利的土地集体所有等三个阶段。随着农村治理结构的转变，集体土地从治理和生存保障工具逐渐转变为具备实体权利义务关系的私权规范。集体所有土地设立地役权已有比较丰富的实践。《国家林业和草原局关于进一步放活集体林经营权的意见》规定，对确因生态保护需要禁止或限制林地林木依法开发利用的，要充分尊重农民意愿，探索通过地役权合同等方式规范流转集体林权，逐步扩大生态保护范围和提高保护等级，实现生态美百姓富的有机结合。

　　在民法典起草阶段，有学者和政协委员建议在民法典中增设保护地役权。民法典已经于2021年1月1日开始施行。前已述及，保护地役权不在民法典地役权的射程之内，短期内修改民法典增设保护地役权的可能性不大。更重要的是，保护地役权与民法典地役权的法构造有重要差异，通过修改民法典引入保护地役权，容易产生体系冲突。在讨论法国如何引入保护地役权时，针对法国民法典在需役地和不作为义务方面对保护地役权的障碍，有法国学者曾建议修订《法国民法典》第637条和第686条，明确公共机构等可以出于自然保护目标设立地役权，要求土地所有人管理或者维护生态空间。这种改革思路虽然将保护地役权纳入法国民法典中，却冲击了法国民法典役权体系，引发体系自洽的担心；其保护的力度也受到质疑。最终，法国制定恢复生物多样性法，建立类似保护地役权的“物上环境义务”。

　　可见，现阶段在自然保护地法、国家公园法中制定关于保护地役权的特殊规则，明确保护地役权类型，补充民法典地役权规范，是比较合适的选择。通过单行立法克服物权法、民法典地役权规范的障碍，我国石油管道、输电线路等领域已有相关实践。

　　（二）保护地役权的静态构造

　　保护地役权旨在回应我国自然保护地建设和管理中保护与利用的矛盾。一方面，以自愿的私法手段灵活实现自然保护目标，是保护地役权制度得以发展壮大的主要原因。保护地役权法构造须为土地权利人和公益组织参与自然保护地建设和管理提供保障，探索自然资源科学利用。另一方面，考虑到自然保护地体系的社会公益属性，需要对保护地役权加以适当的法律控制，加强保护地役权创设与变动的包容性和透明度，促进生态效益的公平分配。

　　1.保护地役权的主体

　　保护地役权的主体包括地役权人和供役地权利人。就地役权人范围或资格而言，各国立法在严格限制和宽松政策间摇摆。新西兰和澳大利亚严格将地役权人限制为政府机构，美国和加拿大一些省份采取宽松政策，允许政府机构、公益组织持有保护地役权，北卡罗来纳州甚至将营利法人纳入地役权人定义中。苏格兰坚持中间路线，允许公共机构和符合条件的公益组织成为地役权人。可见，各国普遍承认政府机构可以创设保护地役权，争议主要集中在公益组织能否设立保护地役权？哪些公益组织可以创设保护地役权？从现代环境治理的趋势和公益组织的发展状况看，我国应赋予特定公益组织设立保护地役权的资格。其一，现代环境治理体系中，社会组织是重要的组成部分。《关于构建现代环境治理体系的指导意见》明确“构建党委领导、政府主导、企业主体、社会组织和公众共同参与的现代环境治理体系”。认可公益组织创设保护地役权的资格，吸引社会资本参与自然保护，改革完善财政投入为主的单一模式，从而建立市场化、多元化的投入机制。实践中，一些公益组织参与自然保护地建设和管理，取得比较好的效果。其二，由于地役权人负有实施和监督保护地役权的义务，需具备持续监督和实施保护地役权的能力，故自然保护地立法应考虑公益组织的管理能力、存续期限和其他风险，明确只有以自然保护为宗旨、已成立一定年限且具备持续管理能力的公益组织方可设立。

　　哪些土地权利人可以签订保护地役权协议？民法典落实了集体土地所有权、承包权和经营权的“三权分置”改革成果。理论上，签订保护地役权协议的供役地权利人包括土地所有人和用益物权人。实践中，可创设保护地役权的土地权利人应根据集体土地是否被发包分别确立。（1）如果集体土地尚未发包到户，集体土地上不存在用益物权，签订保护地役权协议的主体为集体土地所有人。（2）如果集体土地已发包到户，由于地役权期限不得超过用益物权的剩余期限，保护地役权的创设只影响用益物权人对土地的占有和使用，并不影响土地所有人的权益。因此，签订保护地役权合同的主体包括土地承包人和经营人。但是，设立自然保护负担将长期影响供役地的使用，用益物权人在创设保护地役权时应征得土地所有人同意。

　　2.保护地役权的效力

　　立法应明确保护地役权不以需役地为前提，允许供役地权利人和地役权人自愿约定保护自然环境的作为或不作为义务，消除民法典地役权规范对于保护地役权的桎梏。此外，立法还需特别明确保护地役权的设立目的、地役权人的监测义务和费用计算等方面的规定。

　　第一，以“维护生物多样性”为保护地役权的设立目标。公共利益目标是保护地役权区别于传统地役权的关键所在，亦是解释和判断保护地役权的主要依据。各国立法大多列举了保护地役权的保护目标。统一保护地役权法的保护目标比较宽泛，包括保护不动产的自然价值、风景价值或开放空间价值，保证其可用于农业、森林或娱乐，保护自然资源，保持或提高空气或水的质量，或保护不动产的历史、建筑、考古或文化方面的价值。过于宽泛的保护目标，可能导致保护地役权的不适当扩散。鉴于建设健康稳定高效的自然生态系统是自然保护地体系建设的总体目标，立法应以“维护、养护、管理或恢复生物多样性的组成部分或生态功能”为保护地役权设立目标。

　　第二，明确地役权人检查和监测的权利。地役权人和供役地权利人结合自然保护目标、本地生产生活习惯和实践等因素，协商确定保护地役权条款。个性化的自然保护措施是保护地役权的鲜明特色。然而，确保约定的自然保护措施取得预定结果，离不开地役权人的检查和监测。可是，供役地权利人担忧地役权人的检查或监测干扰其对土地的开发利用，加之地役权人往往重视保护地役权的创设，忽略其监测和实施，导致保护地役权合同没有约定地役权人的监测权利。随着无人机遥感等技术的出现，地役权人检查和监测的能力得以提升，监测和检查对供役地的干扰程度大幅降低。因此，立法应要求保护地役权合同必须明确地役权人的检查和监测权利。

　　第三，确定保护地役权的补偿方法。目前，保护地役权的补偿依据和补偿标准不一，既有以生态公益林补助为依据和标准的实践，亦有以资源经营利用价值为补偿依据的做法。保护地役权和生态公益林补助都属于激励性的环境治理工具，但是性质上存在显著差异。保护地役权要求供役地权利人承担作为或不作为义务，限制其对财产的使用，构成对财产权的限制。生态公益林补助属于纵向生态补偿，是为了实现生态环境保护目标采取的行政措施。生态公益林补偿对象一般是某一地理空间的不特定人，补偿标准是生态环境服务。保护地役权的补偿对象则是特定的财产权利人。因此，保护地役权的补偿数额应根据地役权设定前后的价值减少程度予以确定。

　　（三）保护地役权的创设与变动

　　1.保护地役权的创设

　　保护地役权旨在推动原住居民、当地社区和公益组织参与自然保护，丰富自然保护的资金来源，沟通顶层设计、基层经验和当地知识。保护地役权的创设应遵循地役权的私权和自愿性特性，适用民法典地役权创设的一般规范，即坚持自愿为创设保护地役权的原则。比较法上，肯尼亚在保护地役权创设方面的得失值得关注。1999年《肯尼亚环境管理和协调法》规定保护地役权只能通过向法院申请创设，然而法院受理申请往往以存在争议为由。程序设计的瑕疵导致保护地役权长时间停留在“法律文本”阶段，从未被实践。2013年肯尼亚野生动物保护与管理法修改这一设立程序，明确规定“向法院申请和协议”都是保护地役权的创设方式。

　　如果保护地役权的创设完全交由土地权利人和地役权人，议程设置能力可能导致当事人为获得经济激励或者因为信息缺乏在生态系统重要性不突出或者尚未受到严重威胁的生境设立保护地役权。同时，处于保护地役权之下的土地面积通常比较小，如果没有与大尺度的空间规划建立有意义的联系，可能出现保护碎片化。为了避免道德风险、信息不对称和保护碎片化问题，公共机构应当作为一种平衡或控制的力量，参与到保护地役权全过程。马萨诸塞州法律要求设立保护地役权必须得到州环保机构的批准。这被认为是美国最严格的地役权审批程序，但得到了马萨诸塞州土地信托机构和从业人员的好评，认为这一程序增加了土地信托的纪律要求，使保护地役权更加一致和可执行。随着国土空间规划和资源本底调查工作的推进，我国林草主管部门具备更详实的基础数据，要求保护地役权创设必须得到林草部门批准，可以建立地役权与国土空间规划和自然保护地总体规划等的衔接，并引入公众参与机制。

　　民法典地役权采登记对抗主义立场。但是，保护地役权事关公共利益，应坚持登记生效主义。而且，保护地役权大多属于外部的不表现地役权，为了加强公众对保护地役权的参与和监督，保护地役权的登记公示内容应该包括供役地权利人负担的作为或不作为义务。

　　2.保护地役权合同的变更与解除

　　依据《民法典》之规定，地役权期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。可见民法典只是规定了地役权的最长年限，但并未规定地役权期限的下限。实践中保护地役权的期限比较多样，如“一年一签”“固定年限”和“不超过用益物权剩余期限”等。“一年一签”或过短的年限不利于稳定自然保护投入和可持续的自然保护。比较法层面各国多要求创设永久性的保护地役权。我国立法应该明确保护地役权的最低存续期限不少于十年。需要注意的是，现代生态环境是处于非线性变化进程之中的整体，细微变化都可能造成重大的生态系统反应，如气候变化导致物种灭绝或者海平面上升。这些变化都将导致被保护的物种或者栖息地丧失保护价值。而且，科学技术发展、文化价值观念更迭影响人与自然关系的认知。长期或永久性的保护地役权与复合系统的动态性之间存在潜在冲突。如何修改或解除永久性保护地役权合同，成为美国学者关注和争论的重点问题。

　　为了保障生态系统服务功能，可以根据变化的情形、修改或解除保护地役权合同对保护价值的影响、替代方案的可行性等因素，分别规定相应的修改或终止的程序。其一，如果变更不会对自然保护产生不利影响、不涉及保护地役权的实质性内容，变更符合保护地役权目标或增强保护资产的价值，可以允许土地权利人和地役权人自行协商。不过，为了避免此种变更成为逃避自然保护义务的通道，需要由生态环境主管部门或自然资源管理部门提出比较清晰的指引，明确此类变更的范围和类型。其二，如果环境变化导致预设的自然保护目标无法实现，变更或解除保护地役权合同对保护价值有重大影响的，应要求当事人根据《民法典》第533条之情势变更规定向人民法院申请变更或者解除合同。需要补充的是，判断“无法实现”应该偏向于土地生态价值，不能偏向于供役地权利人的经济状况，否则容易侵蚀永久性保护地役权的根基。其三，为了避免供役地权利人因为变更或解除保护地役权合同获得不当得利，如果变更或者解除导致供役地价值增加，供役地权利人需要将增值部分返还给地役权人或者法院指定的公益组织，并尽可能用于与保护目标一致的用途。

　　（四）保护地役权的保护

　　保护地役权适用民法典关于违约救济和物权保护的一般规则，但是在违约救济和公众监督方面，应考量自然保护之特性。

　　首先，如果保护地役权合同只是规定了自然保护目标但并没有明确具体自然保护措施时，判断和解释违约时应以结果导向，赋予供役地权利人选择履约方式的空间，因为供役地权利人更加了解不动产的状况，可以做出更妥切的选择。而且，考虑到保护地役权的公共属性，如果供役地人不履行或者不完全履行自然保护义务，应以实际履行为主要救济方式，除非实际履行在法律上或事实上已不可能。

　　其次，保护地役权旨在维护生物多样性和生态系统功能，事关公共利益。政府机构可能因为种种原因不监督和纠正供役地权利人的违约行为，公益组织可能由于成员来自当地不愿与当地社区撕破脸。而且，供役地权利人和地役权人之间存在信息不对称，地役权人难以对土地上的行为进行监测。因此，各国普遍建立保护地役权的监督机制。如统一保护地役权法明确了“第三方执行的权利”，即保护地役权合同可以授予地役权人以外的第三方执行保护地役权的权利，包括政府机构、公益组织和检察长。从规范层面看，根据民事诉讼法、环境保护法等法律规定，对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，检察机关和公益组织有提起环境民事公益诉讼的权利。自然保护是“污染环境或破坏生态”的应有之义。如果供役地权利人不履行保护地役权协议约定的义务，检察机关和公益组织可提起民事公益诉讼。

　　结语

　　自然保护需求是保护地役权制度形成的主要驱动因素，型塑保护地役权的规范构造。保护地役权以私法手段实现自然保护之公共目标，激励公益组织和不动产权利人参与自然保护地建设和管理。实践中，保护地役权已显示出克服自然保护地碎片化等独特功能，衡平自然资源保护和可持续利用，契合我国自然保护地体系建设目标，应在自然保护地立法中予以明确。保护地役权推动社会组织和公众参与自然保护地体系建设，补充而非取代政府在自然保护方面的作用。同时，保护地役权丰富了自然保护的工具箱，但亦有适用边界。需要综合考量保护对象、保护目标、保护成本等因素，妥当选择保护地役权、征收、赎买或租赁等方式。

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