来源：《南京工业大学学报（社会科学版）》，2022年第4期

　　替代性修复责任司法适用的反思与调适

　　张宝1，殷佳伟2

　　（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

　　【摘要】替代性修复责任作为我国特有的概念，其价值在于贯彻全面修复的理念，实现生态环境服务功能的总量平衡。但替代性修复责任在实践中还存在概念界定不清、适用情形不一、修复方式不明等问题，根源在于当前学说和实践仍以传统损害赔偿法原理作为生态环境修复责任的建构基础，导致修复与赔偿的关系出现错位，且各种修复方式的适用顺位缺乏安排。回应生态环境损害的特质，生态环境修复责任应超越民法恢复原状论，秉承所有受损生态环境都是可修复的理念，对于不能通过原位同质进行直接修复的，可以进行替代性修复，以实现区域生态系统的动态平衡和总量恢复。金钱赔偿则类似于“恢复原状费用”而非价值赔偿，赔偿金应视情形分别用于直接修复和替代性修复。

　　【关键词】生态环境损害赔偿；替代性修复；直接修复；永久性损害；金钱赔偿；生态环境修复

　　引言

　　自2015年最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境民事公益诉讼解释》）确立替代性修复责任以来（1）参见：《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条。替代性修复逐渐成为学理和实务上关注的焦点问题。但由于替代性修复责任的规定散见于各种司法解释和政策文件，尚未形成系统、统一的适用规则，使得替代性修复责任在司法适用中产生诸多争议。这些争议集中表现为三个方面：一是替代性修复责任的适用前提不明。各类司法解释和政策文件的适用前提包括了“无法修复”“无法完全修复”“完全无法修复”“修复没有必要”“永久性损害”等情形，这些情形在实践中指向并不一致。二是替代性修复责任的承担方式存在分歧。《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节第1部分：总纲》（以下简称《总纲》）按照恢复目标和阶段不同将生态环境恢复分为基本恢复、补偿性恢复和补充性恢复，并规定了“原位同质、异位同质、原位异质、异位异质”等修复策略，但这些分类和策略在司法实践中鲜少出现，而常见的区域环境治理、补植复绿、增殖放流、劳务代偿、环境宣教、购买碳汇等在《总纲》中并未得见。三是替代性修复与金钱赔偿的关系尚未释明。各地做法既有“一赔了之”，亦有要求金钱赔偿后用于替代修复，还有所谓“现金赔偿+替代性修复”新模式。质言之，目前替代性修复责任的适用情形、承担方式以及与金钱赔偿的关系都处于模糊不明的状态，并波及对《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千二百三十四条、一千二百三十五条规定的生态环境损害修复与赔偿责任的理解与适用，鉴此，尚有展开研究之必要。

　　一、替代性修复责任的适用现状与分歧

　　1.替代性修复责任的实践特征

　　从审判实践看，各地法院积极探索生态环境损害修复机制，创造性地提出了异地补植、增殖放流、购买碳汇、劳务代偿等替代性修复方式，并形成了如下一些裁判特征。

　　一是金钱赔偿先行。《环境民事公益诉讼解释》第二十条将修复分为直接修复和替代性修复，并规定法院既可以判决被告修复生态环境，也可以直接判决其承担生态环境修复费用。其中“直接判决承担修复费用”因高效便捷，并且不需要综合考虑各种修复措施的可行性，在司法实践中得到广泛适用。如泰州市环保联合会诉江苏常隆农化有限公司等企业环境污染公益诉讼案、中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司环境污染责任纠纷案、云南省宜良县国土资源局诉某某环境污染责任纠纷案等典型案例均笼统提出支付用于修复生态环境的费用，但是没有具体的修复要求。这种“一赔了之”的做法在形式上虽然符合法律要求，提高了办案效率，但也产生了一系列潜在的问题：一方面，高昂的费用可能会超过责任人的履行能力，导致责任人无法履行或者是履行的积极性不高，拖延生态环境损害修复的进度；另一方面，按照《生态环境损害赔偿资金管理办法（试行）》，赔偿金需纳入地方财政，并严格遵循支出程序，这种做法在客观上虽然有利于赔偿资金的监督管理，但也增加了赔偿资金用于修复的难度，阻碍修复工作的及时、有效进行。

　　二是明确替代性修复方案者较少。除判决行为人直接承担修复费用以外，实践中也存在要求被告承担增殖放流、补植复绿、劳务代偿等具体行为措施，但鲜少有案件在判决中附上替代性修复方案，且这些方案还存在笼统、模糊的特点。替代性修复责任的落实，核心在于修复方案的制定以及后续履行，修复方案不明确，很可能导致替代性修复责任难以落到实处。原因在于，一方面，根据不同受损生态环境状态，需要综合各种因素比如修复目标、范围以及生态规律等才能确定最优的修复方案。以增殖放流为例，其本身就具有一定生态风险，如人工培育、杂交改良以及外来物种如果在没有严格限制和监督的情况下，很有可能会打破区域生态环境平衡，对本地物种、生态造成很大的威胁。另一方面，虽然法律并未明确规定修复方案须强制性公开，但是生态环境损害问题之处理，往往会涉及公众日常生活品质，如果处置不当，则会影响公众基本环境权利，因而替代性修复方案公开应当属于信息公开的基本内容之一。

　　三是建立专门的生态环境修复司法基地成为趋势。如湖北省各级法院在重点区域设立44个保护基地。对于破坏的生态环境无法修复或无法原地修复的，责令或者判决行为人至生态环境修复基地内进行补植、放生等替代性修复措施，追求集中修复规模和效果。但是如果司法机关不考虑生态环境被破坏的具体情况和修复的程度，一律要求行为人在固定场所履行修复责任，可能会导致原受损生态环境无法得到弥补，替代性修复效果不佳，也有违替代性修复责任的基本原理。

　　质言之，虽然实践中替代性修复的方式不断创新、范围不断延展，但由于没有厘清替代性修复责任自身的事理和法理，难以形成科学、合理的裁判规则，也导致替代性修复责任存在诸多操作上的难题。

　　2.替代性修复责任的适用分歧

　　考察近年来替代性修复责任的裁判文书可以发现，法院对哪些情形下适用替代性修复责任尚没有形成统一标准，大体可以概括为以下三种情形。

　　（1）替代性修复适用于造成永久性损害的情形

　　依《总纲》，永久性损害是指“受损生态环境及其生态服务功能难以恢复，其向人类或其他生态系统提供服务的能力完全丧失”（2）参见：《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节第1部分：总纲》（B/T 39791.1—2）3.13。最高人民法院解读认为，永久性损害并非绝对不可修复，只是囿于技术可行性和经济合理性而“难以恢复"[1]569。或者说，永久性损害是指难以进行直接修复的部分，即难以进行“原区域、原体的修复”，因而需要对其进行替代（性）修复，即通过同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等，使生态环境恢复至受损害之前的功能、质量和价值[1]559-560。如湘阴县人民检察院诉胡某某等人非法猎杀珍贵、濒危野生动物小天鹅刑事附带民事公益诉讼案中，法院认定猎杀造成野生动物个体本身的灭失，由此导致的公益损害具有不可逆性,难以直接修复，但可以通过对其栖息地的环境修复和完善保护措施，间接增加小天鹅的种群数量，从而实现生态系统的服务功能平衡（3）参见：《检察机关野生动物保护公益诉讼典型案例》案例三。这一观点，实质上沿用了2015年《环境民事公益诉讼解释》第二十条的规定，将受损生态环境区分为可直接修复（能修复）的损害和不可直接修复（无法完全修复）的损害，后者可以准许采取替代修复方式，可以由侵权人直接采取替代修复措施，或者由法院判决侵权人承担修复费用用于替代修复。2022年《生态环境损害赔偿管理规定》亦持此论，将生态环境损害分为可以修复和无法修复两种情形，对可以修复的，应当修复至生态环境受损前的基线水平或者生态环境风险可接受水平；对无法修复的，赔偿义务人应当依法赔偿相关损失和生态环境损害赔偿范围内的相关费用，或者在符合有关生态环境修复法规政策和规划的前提下，开展替代修复，实现生态环境及其服务功能等量恢复。

　　（2）替代性修复不包括永久性损害的情形

　　此种观点认为，替代性修复仍然是相对于直接修复的概念，适用于难以进行“原区域、原体的修复”的情形，但与前述第一种情形不同的是，此种观点所指的“能修复”包含了直接修复与替代性修复，不能修复的则属于永久性损害。如出现某种野生动物或植物物种灭绝的极端情况，在前述第一种情形看来，亦可采取同功能异种类的替代性修复方式加以解决,而依据本观点，此时实际上出现了永久性损害，很难恢复灭绝物种为其他生态系统和公众提供的各种服务，允许替代物种修复，很容易导致出现适用替代性修复偏离生态环境修复目标的现象，此时应当采取环境价值评估方法,要求行为人承担赔偿责任，以实现损害担责原则[2]。质言之，此时根据生态环境是否能够修复这一标准对生态环境损害赔偿责任进行三分：一是受损生态环境能够原体、原区域修复时要求行为人承担直接修复责任，将其修复至基线状态；二是当无法直接修复时，行为人可以采取替代性修复措施以实现区域生态环境总量平衡；三是当出现永久性损害时，既不能直接修复也无法展开替代性修复，只能要求行为人赔偿永久性损害造成的损失。

　　（3）替代性修复适用于不具有修复能力的情形

　　在实践中，常会存在生态环境损害后果大大超过行为人赔付能力的情形，此时如果强制执行，可能会使企业面临着破产风险，也难以达成修复的目的，因此在“赔偿金数额不能减、赔偿方式可磋商”的原则下，替代性修复责任视为是行为人在金钱偿付能力不足时的司法变通手段。如江苏省南京市鼓楼区检察院诉某水务公司污染环境刑事附带民事公益诉讼一案中，南京某水务公司长期以来接收排污企业高浓度废水并利用暗管违法排放有毒有害污泥污水，经鉴定造成长江生态环境损害4.69亿元至4.70亿元。检察机关向法院提起赔偿总额共计4.7亿元的刑事附带民事公益诉讼，但是由于涉案企业早已资不抵债，无法承担巨额的赔偿费用，经涉案企业控股公司申请调解，双方展开了5轮50余次磋商，最终形成2.37亿现金赔偿+2.33亿元替代性修复的调解方式，视为“现金赔偿+替代性修复”的公益环保最优解[3]。此类案件一般是针对修复费用巨大或者是行为人履行能力不足的情形下，通过对修复费用的履行方式进行调整，如劳务代偿、分期赔付、技术改造等措施拓展修复方式选择面，提高行为人修复意愿。虽然冠以“替代”字眼，但其本质上是金钱赔付履行方式的变形，在性质上类似美国的补充环境项目（SEP），即由违法者自愿同意开展对环境有益的项目，以代替因违法行为而被要求支付的部分罚款[4]。

　　由上可见，当前替代性修复的适用情形首先可以区分为客观不能和主观不能，但如前所述，主观不能情形下所讨论的替代性修复责任本质上归属修复费用履行方式的变形，很难称之为是替代性修复责任。客观不能情形下对于永久性损害造成的损失是适用赔偿损失或者替代性修复责任则存在分歧，但其导致的共同问题是金钱赔偿优先，对于赔偿金又是纳入国库按照一般预算管理，未明确限定用途；即便明确要开展替代性修复，但对于何为替代性修复、替代性修复与《总纲》等技术指南规定的修复方式和策略又存在何种对应关系，尚未加以明确。要厘清这些问题，首先需要对替代性修复责任的事理与法理进行探究。

　　二、替代性修复责任的事理与法理

　　替代性修复责任适用分歧的症结与根源在于长期以来生态环境修复科学逻辑与传统侵权责任逻辑的断裂。这种断裂使得学理和实务往往沿袭传统私益侵权责任的逻辑，将生态环境修复责任视为民法恢复原状的具体表达，试图用修复与赔偿、直接修复与替代性修复等诸多概念回应全面修复或赔偿的制度目标，忽视了在科学层面生态环境修复是帮助退化、受损或者毁坏的生态系统恢复的过程，是一种保持生态系统动态平衡的结果，而非单纯地将受损的物或权利恢复到原有状态的过程。故而，要明确替代性修复责任的法律适用，就必须厘清替代性修复责任在我国的源与流以及比较法上的经验与镜鉴。

　　1.我国替代性修复责任的流变与分化

　　2014年，最高人民法院明确提出要树立修复优先的现代环境资源司法理念，将生态环境修复作为环境司法审判的根本价值取向。从规则创制角度考察，《环境民事公益诉讼司法解释》对环境侵权责任中“恢复原状”的责任形式进行了创新性解释，预期使“恢复原状”在解释适用中承载生态环境修复的制度功能。并且，为了避免在一些案件中出现受损生态环境确实无法复原（即部分或者全部无法原地原样恢复的情形），创设了替代性修复责任，将其作为“恢复原状”的例外情形，修复措施包括“同地区异地点、同功能异种类、同质量异数量、同价值异等级等多种方式”［5］。此种安排隐含了一个基本预设，即所有受损生态环境都是可修复的，区别仅在于修复目标和策略的选择不同：首要目标在于将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能，即基线水平；倘若受损生态环境囿于经济、技术或者操作不可行，无法修复至基线水平时，则须通过替代性修复实现区域生态环境功能和服务的等量恢复。质言之，对于无法完全修复的情形，可以由侵权人进行替代性修复，或者由法院判决侵权人承担修复费用以用于替代性修复。

　　但随着2015年《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》、2017年《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）及相关技术指南提出“永久性损害”概念，在直接修复和替代性修复之外是否还存在不可修复的“永久性损害”状态，开始引发学理和适用的分歧，并具体体现为替代性修复责任的适用范围是否涵盖永久性损害。《民法典》也保留了“永久性损害”的概念，并分别在第一千二百三十四条、一千二百三十五条规定了修复和赔偿责任。据此，有观点认为，第一千二百三十四条的“可修复”是直接修复，第一千二百三十五条则为不可直接修复下进行的金钱赔偿，二者相结合，确立了生态环境损害责任以实物修复为原则、金钱赔偿为补充的适用顺位[6]。这种理解，实际上对应于司法实践中替代性修复责任适用的第二种情形，即认为永久性损害是独立于可修复损害之外的独立损害类型，如果不能通过直接修复与替代性修复将受损生态环境恢复到基线水平或者风险可接受水平，就只能通过赔偿损失的方式实现损害担责的目标。这种认知，实际上仍是在传统损害赔偿法框架下讨论生态环境修复，只是与我国侵权法实践中奉行的由当事人自由选择恢复原状或赔偿损失的责任承担方式不同，这种认知更接近于大陆法系尤其是德国法上以恢复原状为原则、赔偿损失为例外的传统损害赔偿法原理[7]。

　　然而，生态环境损害责任的目的主要是实现生态环境价值的补偿和修复，并非侧重于实现可具体化为私法意义上的私权利的经济价值[8]。即便是要求违法行为人承担金钱赔偿责任，所付款项也应用于生态环境修复，因而，无论是金钱赔偿还是实物修复，都需要量化生态环境损害，并且最终指向生态环境的实物修复。由此，所谓修复责任和赔偿责任的划分实际上仍是在沿袭恢复原状与金钱赔偿二元并立损害赔偿原理下的产物,并没有关注到生态环境修复责任本身的特殊性，即生态环境修复并不能简单等同于民法框架下的恢复原状[9]。将传统民法恢复原状和金钱赔偿的二分法用于分析生态环境损害责任，将使得生态环境损害责任重新陷于“恢复原状”与“金钱赔偿”区分的泥淖之中。若将《民法典》第一千二百三十四条规定的“可修复”理解为民法意义上的恢复原状，将不当扩大永久性损害的范围，无论是秉承替代性修复涵盖永久性损害的观点，还是秉承永久性损害独立适用金钱赔偿的观点，都可能会使得生态环境损害责任泛化为金钱赔偿责任，由于赔偿资金需要作为非税收入进入国库，并纳入一般预算管理，将事实上弱化乃至虚化《民法典》和司法实践确立的修复优先原则。由此，厘清“可修复”“永久性损害”等不确定概念的具体指向，对于生态环境损害责任的正确理解与适用无疑至关重要。

　　2.替代性修复责任的清源与正本

　　从比较法层面看，我国生态环境损害责任在形式上深受《欧盟环境责任指令》的影响，但实质上则是采取了美国自然资源损害赔偿的路径。而欧盟生态环境损害责任的建立，也是在美国自然资源损害赔偿制度的基础上，根据欧盟情境进行了修改。因而，从比较法上梳理制度流变，将有助于厘清替代性修复的基本指向。

　　美国自然资源损害赔偿制度是建立在公共信托原则的基础之上。生态环境损害事件发生后，首先由环保部门进行应急响应，采取清理行动；如果造成了自然资源损害，则应通知和协调自然资源受托人进行索赔。受托人负责进行自然资源损害评估和索赔除清理以外的损失，包括自然资源使用价值和自然资产本身价值的损失。自然资源损害赔偿金不会纳入公共财政，只能直接用于当地的修复项目，并由受托人决定在修复活动的大框架内使用资金，从而为政府批准之外的恢复项目提供了专用的资金来源[10]。对于修复的具体过程，美国将之分为基本修复（primary restoration）和补偿修复（compensatory restoration），前者是指将自然资源（本身价值）修复至基线状态，后者针对（使用价值丧失导致的）期间损害[11]。由此，美国自然资源损害赔偿实际上采取了金钱赔偿主义，由受托人直接通过磋商或者诉讼进行金钱索赔，并由受托人组织开展基本修复和补偿修复。

　　欧盟则在美国基础上增加了补充修复，修复手段则被分为基本修复、补充修复和补偿修复三种类型，含义也有所区别（4）《欧盟环境责任指令》中修复的用语是remediation但在美国语境下，remediation与restoration有明确的意义区分，remediation用于应急处置阶段，指向对污染的阻止和减少，如清理水体沉积物；restoration则是指向我国法意义上的修复。参见：OR&R.Remediation vs.restoration；a tale of two terms[EB/OL][2022-06-26]

　　https://response.restoration.noaa.gov/remediation-vs-restoration-tale-two-terms.html.欧盟的基本修复（primary remediation）要求在生态环境损害发生地采取补救行动将受损生态环境恢复至基线水平（土地则是修复到消除重大健康风险的水平）。当受损自然资源或服务功能不能恢复至基线水平时，则可以开展补充修复（complementary remediation），对受损场地进一步改善；如果在损害发生地进行补充修复不可行或者成本过高，则可以在其他区域进行。补充修复目标在于提供某一类似水平的自然资源或服务功能，包括在适当的情形下的某一替代场，其水平就像是使受损场所恢复至基线条件所能提供的自然资源和（或）服务功能的水平一样[12]。如果基本修复（或必要时开展的补充修复）需要一定的时间方能达到基线水平，则需要实施补偿修复（compensatory remediation），以弥补期间损害，补偿性修复可以不限于相同或者类似的资源或者服务，且可以与损害发生地无关。同时，与美国不同，欧盟主张通过公法途径进行实物修复，原则上不能进行金钱赔偿。

　　综上，尽管欧美在修复方式上存在一定的差异，但两者都主张修复责任可以适用于任何生态环境受损的场域下，仅仅在于修复模式有所不同。具体而言，两者在评估生态环境损害和选择适用恢复措施时采用资源等值方法，该方法是将生态环境的损益以资源量为单位来表征，通过建立环境污染或生态破坏所致资源损失的折现量和恢复行动所恢复资源的折现量之间的等量关系来确定生态恢复的规模（5）参见：《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》8.3.1。既然自然资源的不利影响，无论是资源本身的减损还是服务功能的退化，都可以以资源量做标准，则在理论上就不存在不可修复的永久性损害，在实践上也可以通过基本修复、补充修复和补偿修复等修复方式实现实物修复的目标，故无论是美国自然资源损害赔偿还是欧盟生态环境损害赔偿，都不存在永久性损害的概念。

　　我国对于修复目标和修复方式的规定与欧盟较为类似，但又有所不同。我国同时采取了remediation和restoration的表述，但适用上并没有严格分野。在修复目标上,《总纲》区分了“环境修复”（environmental remediation）和“生态环境恢复”（ecological restoration），分别指向“修复至可接受风险水平”和“恢复至基线”的目标，其中前者适用于“不具备经济、技术和操作可行性”，对于可接受风险水平与基线之间不可恢复的部分，可以采取适合的替代性恢复方案，或者采用其他环境价值评估方法进行价值量化。在修复方式上，《总纲》同样将“生态环境恢复”分为基本恢复、补偿性恢复和补充性恢复，但三者的适用顺序则与欧盟有所不同，其中基本恢复含义与欧美法律规定的含义较为贴近，指向采用必要、合理的自然或人工措施将受损生态环境恢复至基线水平，补偿性恢复同样也是针对期间损害。但补充性恢复的顺位正好与欧盟相反，指向基本恢复无法完全恢复受损生态环境及其服务功能，或者补偿性恢复无法补偿期间损害，而采取的额外的、弥补性的措施进一步恢复受损生态环境及其服务功能并补偿期间损害的过程。此外，《总纲》还规定了生态环境恢复应遵循原位同类型、异位同类型、原位异类型、异位异类型的顺位选择修复策略。这就产生了逻辑与适用的矛盾：一是永久性损害存在的必要性存疑。既然已经规定了基本恢复、补偿性恢复，并且将补充性恢复作为兜底机制，因此永久性损害也就没有存在的必要。对此，我国相关技术指南的起草者认为，永久性损害是期间损害一种，既可以通过补偿性恢复的方式予以恢复，也可以通过价值量化的方式进行损害赔偿数额计算[13]。这也恰恰说明，永久性损害可以用期间损害取代，保留永久性损害概念，不仅徒生争议，也导致实践更容易采取赔偿损失的责任方式。二是“可修复”的范围不明。如果存在不可恢复的永久性损害，则“替代性修复”就是游离于“三界”（基本、补偿和补充性恢复）之外的存在，恢复或者修复也就难以成为一个逻辑自洽的概念。三是多重修复方式叠床架屋。综合各类规范性文件，存在直接修复与替代修复，基本恢复、补偿性恢复与补充性恢复，原位同质修复、异位同质修复、原位异质修复、异位异质修复等多重概念体系,其间的适用关系也远未理顺，其复杂程度，已经远超欧美。因而，有必要在参酌比较法经验基础上，取消“永久性损害”的概念，将“修复”界定为通过各种修复方式实现受损生态环境恢复至基线状态的过程，排除将金钱赔偿作为生态环境损害责任的责任方式，从而使得生态环境损害责任的补救性责任等同于生态环境修复责任，进而建立起专门的环境责任体制。在此背景下，替代性修复责任的本质应被理解为在被破坏的环境要素无法修复时，通过其他环境要素补偿被破坏要素的对应功能，进而实现区域内环境对应生态功能的整体平衡[14]。

　　三、替代性修复责任的具体适用

　　1.廓清不同修复类型之间的逻辑层次

　　排除永久性损害概念，意味着所有受损生态环境都是“能够修复”的，只是修复的方式和路径有所差异。在此前提下，可以建立不同概念的对应关系。

　　第一层次是将修复分为直接修复和替代性修复，并将之作为修复的基础性概念。将此二者作为基础性概念，主要缘于替代性修复作为我国独创的一个概念，其内涵与外延能够覆盖受损生态环境的所有修复情形，且已在实践中得到广泛适用，如《环境民事公益诉讼司法解释》《生态环境损害赔偿管理规定》《总纲》等均广泛使用了替代性修复的概念,相比于技术指南层面上的表述，替代性修复能够更好地被法官理解，因此可以将其与直接修复对应起来，作为修复的基本分类，以实现概念体系的简化，但与此同时也引发二者的界分问题。对此，可以将直接修复视为“恢复原状”的生态化表达，即直接修复适用于能够原位同质修复（在受损区域进行与受损生态环境基线同等类型和质量恢复）的情形，不能进行“原位同质”修复的，则均属于替代性修复，具体包括了异位同质修复、原位异质修复、异位异质修复等情形。在此意义上，替代性修复实际上是一种“拟制的修复”，但也正是这种“拟制的修复”，使得排除“不可修复”的永久性损害成为可能。而实践中不断探索的新型替代性修复措施也在回应这一基本观点。如采用侵权人认购碳汇的方式作为替代性修复生态环境的责任承担方式，包括探索以碳汇代偿野生动物资源损失的方式修复生态环境、森林林木碳汇、土壤田地碳汇、海洋蓝色碳汇等[15]，其实质上就是“拟制的修复”，以实现生态环境全面修复。

　　第二层次是将修复分为基本修复、补偿性修复和补充性修复，并作为直接修复和替代性修复的下位概念。《总纲》使用了多重概念，如恢复(remediation)与修复(restoration)、环境恢复与生态环境恢复等，但正如欧美经验所呈现的，这些概念并无实质分野，在同一文件中分列使用，反倒容易滋生争议，宜根据《民法典》规定，统一采用“修复”的表述，而“恢复”则作为一个过程性概念，与修复同义，并将《总纲》中依据恢复目标和阶段不同进行的三种修复模式作为直接修复与替代性修复对应起来：基本恢复主要用于受损生态环境具备直接修复可能的情形，即采取自然恢复或者人工修复措施，使受损的生态环境及其生态系统服务恢复至基线水平；对于通过基本恢复难以恢复至基线的情形，则开展替代性修复，即通过补充性恢复进一步使之达到基线水平，倘若基本恢复或补充性恢复存在一年以上期间损害时则需要开展补偿性恢复。因此，在操作层面上,首先应当通过生态环境损害鉴定评估判断受损生态环境能否恢复至基线状态，如果可以，则开展基本修复，将受影响的环境要素、生物要素及其服务功能恢复至基线水平。如果不能直接修复，则开展补充性修复+(如果存在一年以上的期间损害)补偿性修复，将受损生态环境修复至区域生态环境总量平衡状态(见图1)。在此意义上，替代性修复实际指向受损生态环境难以复原时，通过替换、重建等替代性手段进行恢复，实现区域生态功能的整体恢复。

　　

　　2.限定替代性修复的适用范畴与顺位

　　直接修复是直接将受损环境及生态系统服务恢复到基线水平的恢复方式，其规模也可以通过对比受损环境与基线值确定。直接修复指向原位同质恢复，是解决生态环境损害最直接、最有效的方式，也是贯彻修复优先理念的应有之义，故只有在确定直接修复不可行时，才能采取替代性修复。鉴于替代性修复的具体措施较为灵活，包括补植复绿、限期修复、劳务代偿、增殖放流等方式，在制度探索初期，上述创新有其合理性，但若不对其具体范畴进行规范，很容易导致裁判中将任何措施都归入替代性修复，造成口袋式的责任承担方式，难以实现个案中对于环境相关权益的有效救济、被告与社会公众间的利益平衡，更关涉替代性修复制度运行的实效和整体生态的可持续发展。故替代性修复在具体适用时应考量以下因素：

　　一是替代性修复应着眼于受损生态环境的直接补救。如部分案件中法院直接判决责任人采取宣传教育、巡河等手段，但这些手段过于强调行为的社会意义，并不能实现对于生态环境的直接补救。在个案中应当首先考虑行为人是否具有开展直接修复（包括自己开展直接修复或者委托第三人代履行）的能力，若存在直接修复可能性，则不宜直接采取上述同位异质或者异位异质的修复手段。只有直接修复不可行，方可进行替代性修复，但在适用顺位上仍应遵循《总纲》确定的“异位同质一同位异质一异位异质”的基本顺序，优先实现同等类型和质量的生态服务功能的等量恢复。

　　二是替代性修复应关注合理的替代区域或要素与服务功能的选取。替代性修复作为直接修复之补充机制，其替代性主要体现在两个方面：一是区域的替代，即受损区域原位修复不可行，需要在受损区域外选择一个替代区域；二是要素或服务功能的替代，即难以实现同等类型和质量的生态环境要素与生态服务功能恢复，需要选择不同类型但是同等价值的要素与功能进行替代。故适用替代性修复时，应当关注替代区域或替代要素与功能，与受损生态环境的毗邻性与关联性。在选择异位修复时,应当遵循地理毗邻性原则，原则上不宜跨行政区域开展替代修复，原因在于，无论是污染环境还是破坏生态，其损害后果的严重性一般会呈现出由中心向外围逐渐减弱的态势，在实现生态环境价值平衡的目标之下应当优先实现区域间的环境公平。在此意义上，目前各地普遍设置的集中司法修复基地，虽在一定程度上有助于促进替代性修复落地并实现对替代性修复的过程性监督，却无法保障生态环境受损区域内的公众环境利益优先得到补救，且使得各类修复概念的区分以及修复顺位的安排有落空之虞。故宜借鉴《欧盟环境责任指令》关于“在适当的情况下选取替代性地点，在可能或适当的情况下，替代场所应在地理上与受损场所相连接”[12]的做法，在替代区域的选择首先应当坚持地理毗邻性，且优先以县域为判断标准，主要原因在于县级人民政府是生态环境事务最主要的承担者，熟悉本行政区域内生态环境治理的总体状况，能够更加科学、合理地确定替代区域与替代工程，满足区域内公众的基本需求；其次再考虑生态相邻性，对于建设相对成熟、完整的自然保护区、风景名胜区或者是流域管理等，区域间生态联系性较强且跨越多个行政区域，可以在协调基础上确定集中替代性修复区域。在选择异质修复时，应当考虑区域生态环境的总体状况，优先考虑具有生态兼容性的替代资源与服务。

　　3.明确替代性修复与金钱赔偿的适用关系

　　如前所述，生态环境损害责任等同于生态环境修复责任，是其不同于传统以恢复原状和价值赔偿为核心的传统损害赔偿法的本质区别，即所有的生态环境损害都可以通过直接修复（类似于传统的恢复原状）以及替代性修复（拟制的恢复原状）加以恢复，并无赔偿损失作为责任承担方式的空间。但是，不将赔偿损失作为生态环境损害责任的承担方式，并不意味着直接修复或者替代性修复就缺失了金钱赔偿的空间。从实践看，大量生态环境损害赔偿磋商案件以及公益诉讼案件都是采用了金钱赔偿的方式，《民法典》第一千二百三十五条也是规定了违反国家规定造成生态环境损害需要赔偿的五类费用。但是，这些费用到底是赔偿损失，还是属于修复费用的范畴，尚需加以甄别。

　　从传统民法原理看，与恢复原状相对的是价值赔偿，而不是金钱赔偿。恢复原状费用赔偿虽然是一种金钱赔偿，却是一种以支付一定金钱实现的恢复原状，而不是价值赔偿[16]。据此原理，修复费用实际上类似于恢复原状费用，而非直接赔偿生态环境的损失，故将之作为政府非税收入上缴赔偿权利人所在的本级国库，并纳入一般公共预算管理，“统筹”用于生态环境损害发生地开展的生态环境修复“相关”工作，在法理上就不具有正当性，且容易导致资金被挪作他用，导致修复目标的落空。而如果从性质上明确其属于修复费用赔偿，则金钱赔偿只是通过主动或者被动支付修复费用的方式，由他人来代为承担其本应承担的修复责任，此时金钱赔偿只是一种中间状态，本质上仍属于“恢复原状”，需要受制于修复的目标与途径，在资金管理上宜通过成立专项基金的方式，及时用于修复受损的生态环境并避免被挪作他用[17]。

　　将金钱赔偿界定为修复费用的具体方式，而非独立的责任承担方式，有助于理顺《民法典》第一千二百三十四条与第一千二百三十五条的制度逻辑。无论是支付生态环境损害赔偿金还是径直判决修复生态环境，只有环境修复活动完成并符合修复目标，才意味着生态环境修复责任的最终实现[18]。因此修复应当成为生态环境损害补救责任的全部意旨，只是从修复责任的履行角度而言，修复可以分为责任人自行履行以及行政机关或者第三人代履行；在行政机关或者第三人代履行时，会产生相应的修复费用，若责任人未及时给付，则会产生修复费用赔偿的请求权。据此，第一千二百三十四条、第一千二百三十五条有两种解释路径：一是将第一千二百三十四条中的“能够修复”理解为能够直接修复，此时，责任人应当在合理期限内履行修复责任，若未履行此种责任，则赔偿权利人可以自行或者委托第三方进行修复，并向责任人主张开展直接修复的费用；相应地,第一千二百三十五条则可以理解为替代性修复的请求权基础，无法开展直接修复的，则需要赔偿替代性修复的相关费用。二是将“能够修复”理解为能够开展直接修复与替代性修复，第一千二百三十四条主要确立的是实物修复优先的原则，若责任人没有履行实物修复义务，则转化为修复费用的请求权；相应地，第一千二百三十五条可以理解为第一千二百三十四条“所需费用”的具体化。这两种解释路径，虽形式有别，但殊途同归，共同指向了以修复为中心的生态环境损害责任。

　　四、结论

　　替代性修复作为我国特有的概念，在学理和实践中出现认知和适用分歧，本质上源于试图以传统民法的恢复原状论来解释生态环境修复，导致学理和实践对修复概念的理解过于偏狭，进而导致制度构建和法律适用出现冲突和抵牾。严格意义上，生态环境修复是在重建生态系统的功能、自组织性、弹性以及可持续性[19]。理想状态下，受损生态环境尽可能恢复其原有的物种组成，其根源在于区域物种库中的大多数物种在相当长的时间内共同演变，在自然选择下相互之间功能形成互补，能够依靠自然更新过程，提高生态系统成功恢复的可能性。但是，自然包括生物多样性处于动态变化过程中，加之人类生产和生活长期干扰，生态系统恢复至理想状态几乎不可能，因此修复工作本质上在于扭转生态系统因受损而不断退化的趋势并着手恢复其生态复杂性。换言之，即便是当前环境条件或者技术手段会阻碍生态多样性回到原来状态，但是通过人工措施会使原有物种被替代，这个系统的生物多样性会恢复至另外一种状态，该系统依然会逐渐自然恢复。这也是生态环境修复不用于民法恢复原状以及不存在难以修复的永久性损害的根源所在[20]。因此，生态环境修复应超越民法的恢复原状论，秉承所有受损环境都是可修复的理念，将金钱赔偿界定为生态环境修复的一种履行方式和过渡手段，赔偿金则视情形分别用于直接修复和替代性修复。同时，在废止永久性损害概念之前，可以对永久性损害作出扩大解释，即等同于原位同质修复至基线状态不具备可行性，此状态下修复目标应当界定为通过替代性修复实现区域生态环境总量的动态平衡。

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