【摘要】境诉讼中因涉及较多专业问题的理解与判断，故更多地需要专家参与，以提高环境诉讼的专业性。以贵阳两级环境法庭为代表的地方环境法庭在环境诉讼中对专家参与进行了较深入地探索与实践，为环境诉讼中专家参与制度积累了一定经验，提供了一定的研究素材。总结其探索实践的经验与不足，当前包括环境诉讼在内的专家参与诉讼还存在诸多问题：一是专家参与形式称谓极不统一；二是对各类专家参与的性质及定位不清；三是专家参与程序不规范且存在较大随意性。通过对中外各国专家参与诉讼制度的历史沿革的研究，立足于我国环境诉讼中各主体对专家参与的需求，建议我国应在环境诉讼中建立形式多元的专家学者参与制度：专家陪审员、专家代理人和审判咨询专家。并应围绕专家遴选、个案选任、专家报酬、专家出庭以及专家意见的认定等方面作出明确的程序性制度安排。

【主题词】环境诉讼；专家参与；诉讼制度

  一、问题的提出：我国环境诉讼专家参与制度亟需完善

  二、我国专家参与诉讼制度的规范分析

  三、专家参与诉讼制度的沿革及相关概念的辨析

  四、建构与完善我国环境诉讼专家参与制度的建议

  与普通侵权不同，环境侵权或环境犯罪一般都是环境使用行为通过比较复杂的物理或生化作用对环境产生不利影响，并进而通过环境介质损害个人或公共的利益。因此，大多数环境诉讼必然在证据收集、证据采纳、损害结果及其程度的认定、行为与损害之间因果关系的认定上涉及较复杂的专业技术问题。基于环境审判中专业问题审理的需要，清镇生态保护法庭和贵阳环境资源审判庭大胆引入专家参与诉讼机制，为提升环境审判专业化水平积累了较为成熟的经验，也为包括环境诉讼在内的专业领域审判的专家参与诉讼制度的研究和完善提供了丰富的研究素材。[1]本文拟对贵阳两级环保法庭的专家参与诉讼机制作简要介绍，并通过对其经验和不足的梳理，对我国环境诉讼专家参与机制的完善做出进一步的深入思考。

  （一）贵阳两级环境法庭对专家参与诉讼的探索与实践

  [案例一]吴国金诉中铁五局集团军路桥工程有限公司噪声污染责任纠纷案（以下简称吴金国案）

  原告吴国金诉称，其于2010年在贵阳市花溪区麦坪开办了鑫鑫源养殖场从事蛋鸡养殖，2013年4月、6月、9月先后分三批购买了品种为新罗曼偻的鸡苗进行养殖。2013年被告中铁五局中标承建贵安新区金额马道路第二标段工程施工，2013年10月份进场开始施工至2014年5月10日施工结束。中铁五局施工期间因爆破施工曾致鸡笼被砸坏并造成原告10只鸡被砸死，并双方协商赔偿2300元。但随后不久，原告养殖场出现蛋鸡大量死亡、生产软蛋、畸形蛋等情况。经向相关技术机关和专家咨询和现场勘查，排除了疫病致死的原因，并认为蛋鸡系在被告施工所生的炮声和噪声致腹膜炎而形成大量蛋鸡死亡、软蛋畸蛋，给原告造成严重损失，故诉请：1、判令被告赔偿原告各项损失1537250元；2、诉讼费全部由被告承担。案件受理后，被告对噪声的存在、蛋鸡的死亡、软蛋畸形蛋等事实均予承认，但对于原告损害的程度以及原告诉称的噪声与上述损害后果之间的因果关系不予认可，不过自愿同意以较小金额为限进行调解。最初，法院在陈明鉴定困难且鉴定成本巨大的情况后，征得双方当事人同意后聘请了（主要代理环境诉讼的）某律师作为中立评估人主持调解，因分歧太大而调解未果，案件就此转入审理。庭审中，原告提交了贵州大学动物医学教授汤某、贵阳市兽疫防治站站高级兽医师白某、贵州省农委动物疫病防治中心研究员乐某签署的《现场记要》，结论为：经现场观察、解剖，认为鸡群在受到突然的炮声和长期的噪声，可引发鸡惊恐不案、进食下降、拉萨稀，鸡群发病率上升、产蛋量下降，软壳蛋、脆壳蛋和血斑蛋增加。庭审中，原告又申请了乐某作为证人出庭作证并接受双方当事人质询。由于法官对于噪声对鸡产生的影响也无从把握，由法庭邀请了贵州省疫病防治研究中心高级畜牧师陶某出庭作了专家证言。陶某就噪声对蛋鸡是否有影响、影响的主要机理、影响的范围与对象（对鸡健康和蛋健康的影响）、蛋和鸡蛋损失的计算方法等问题发表了意见并接受了双方当事人和法官的询问。其中对于乐某等三名原告邀请的专家签署的《现场记要》进行了质证并列为定案依据；对乐某在庭审中的发表意见，在判决书中未予列明和表态，但对陶某的意见作为证词一一列明，并按其意见扣减正常死亡率8%-9%，对蛋鸡饲养成本确定为107.75元，对产蛋下降率结合“专家辅助人”的意见确定为10%，对一件鸡蛋的价格按照“原告专家与本院专家的证言”确定为240元/360枚；最终结合法官自行拟定的计算模型，按三批蛋鸡的鸡蛋与鸡的分别计算损失。[2]清镇生态保护法庭据此作出一审判决：被告中铁五局于判决生效之日起十日内赔偿原告355940.68元。宣判后，双方当事人均（因不同意损失额度的认定）不服判决，向贵阳市中级人民法院提起上诉。二审法院受理上诉后，针对本案损失计算问题，再次向陶某进行了咨询，陶某书面出具了《关于吴国金案专家对哭声污染造成蛋损失计算模型的补充咨询意见》（以下简称《意见》），建议将产蛋下降率认定为20%左右，“并出庭向当事人进行了解答”，该《意见》被二审法院视为证据并予以采信。最终，终审判决将损失额度变更判决为458756元。

  [案例二]贵州公众环境教育中心诉贵州大学、贵州恒大建材有限公司、贵州三元实业公司水污染责任纠纷环境民事公益诉讼案

  原告贵州公众环境教育中心以贵州大学、贵州恒大建材有限公司、贵州三元实业公司三个单位为共同被告提起诉讼称，三被告的生产生活污水无组织排入花溪河的上游支流养牛大沟，诉请三被告停止污染，清淤治水。

  清镇市人民法院生态保护法庭（以下简称生态法庭）受理此案后，立即组织了证据保全，并聘请某水环境咨询公司进行了现场勘测，在掌握了基本证据后，立即召集本案原、被告以及贵阳市花溪区生态局、水利局、住建局等单位参加的养牛大沟污染纠纷协调会。协调会上，各被告均对污染现状予以认可，并承认自己的排污行为对养牛大沟遭受的污染存在一定因果关系，并表示愿意积极整改。生态法庭从省法院成立的环境审判咨询专家库里指定了三位水环境专家，向与会代表解释了污染的成因以及各被告环境使用行为中的主要问题，就整改方向与目标向各被告提出了专家建议。法庭在得到各被告“自愿整改、调解结案”的承诺后，要求各被告限期各自制定环境整治方案，经专家评审方案、提出方案修改建议、签字同意整治方案后，在专家参与下，原被告双方自愿达成调解协议，各被告限期完成“停产转业”、“增加污水处理设施”、“改进生产工艺”、“加强排放污水管理”、“改进并落实水土保持方案”、“承担律师费、勘查费、专家评审费等诉讼费用”，最终该环境公益诉讼案以调解方式结案。

  以上述两个案例的共同特点是在环境诉讼中引入了专家参与诉讼。贵阳法院是我国最早建立环境资源审判专门机构并开展环境资源案件专门审判的法院。环境资源诉讼案件中经常需要认定特定环境的损害的成因、环境损害的范围、环境损害的程度以及环境赔偿的金额等问题，但这些问题往往需要依靠环境科技等专门知识，仅凭环境法官自身的知识往往很难解决上述事实认定问题。为了保证案件审理的专业性与准确性，贵阳法院两级环保法庭很早就引入了专家参与环境诉讼的机制，并对其开展了丰富的实践和不断完善，并初初形成了相对稳定的操作模式，对其开展的专家参与诉讼进行总结并研究并完善我国环境诉讼专家参与机制非常必要。

  1.贵阳环境诉讼中专家参与的特点

  （1）凡案件涉及比较复杂的专业技术问题时，都允许当事人邀请或法院主动引入专家参与诉讼。

  （2）专家参与环境诉讼的形式主要有：一是当事人自行聘请专家，为当事人的利益而发表专家意见；二是法院聘请专家，就案件中的专业问题发表中立的意见；三是直接聘任部分专家担任人民陪审员，以加强合议庭对环境案件中专业问题的判断。[3]

  （3）对参与诉讼的专家称谓尚未统一。如在吴金国案中，对于原告邀请的专家未予明确称谓，但对于法院邀请的专家陶某既称为专家证人，又称为专家辅助人；而在二审中，对陶某称为“向专家咨询”。

  （4）专家参与诉讼的程序比较复杂。A.直接作为裁判者的专家是以“人民陪审员”的身份参与诉讼，其遴选、参加诉讼、工作程序均完全适用人民陪审员的相关程序。B.当事人邀请的专家，其是否参与、庭审中的权利义务均完全适用证人的程序。C.法院邀请的专家，分为资格遴选和个案选任。常见领域的专家一般都先由省法院统一通过一定程序遴选形成咨询专家库，待个案需要专家参加时，再由法庭在咨询专家库中按照需要的专业和数量进行选任其为咨询专家。法院邀请的专家，在庭审程序上又存在巨大差别：部分专家，虽然保持严格的中立性，但仍然被法庭要求出庭向当事人解释其专业意见，甚至如证人一样接受双方当事人和合议庭的询问。而部分专家仅向合议庭提供有关专业问题的咨询，并不出庭，也不接受当事人的询问。

  （5）专家参与诉讼的工作范围很广。通过对贵阳环境审判实践的归纳，专家工作内容主要涉及：A.证据保全方法的指导与意见，如取样数量、取样地点、取样范围、取样时间、取样方法等。B.证据可采性的意见。C.损失范围和损失额度的认定意见。D.因果关系认定的意见。E.救济方案的选择与建议。

  (6)专家意见的使用。作为人民陪审员的专家意见，实际上是完全作为合议庭成员的意见，按照多数决的原则影响合议庭的合议结论；作为当事人邀请的专家意见，基本是视为当事人陈述，经质证后，合议庭认为合理的则予采纳，不合理的则不予采纳；作为法庭邀请的专家意见，虽然实践中一般予以采纳，但一般不视为证据，对于合议庭并不具当然效力，如在吴金国案的一审中，合议庭并未完全采纳中立专家陶某关于损失额度计算方法的意见，而是法官根据自已的理解及其逻辑，归纳出一个损失认定的模型并详细裂了损失额度的计算、认定过程。反而是二审又采纳了陶某的损失计算模型。

  2.贵阳环境诉讼专家参与机制的评价

  （1）专家参与大大提升了环境审判的专业化水平。专家对于案件事实的认定起着不可或缺的作用，专家参与诉讼对于案件审判的专业化提升很明显，对裁判结果的公信力提升明显,清镇市人民法院生态保护法庭审理的有专家参与的案件，上诉率极低，而申请再审的案件为0件。

  （2）专家参与提高了环境审判的效率与质量。吴金国案中，最大的争点有二:一是噪声污染与损害后果的因果关系，二是损害范围和损失额度的确定。由于原告的作坊式经营，其损失依据往往缺失不齐，若走严格的鉴定程序，很可能因检材不齐而陷入无法鉴定或鉴定不利的后果，使其实际发生了损失而陷入败诉困境，有失公平。而因果关系上，被告实际上是在调解中认可的，但因损失额度分歧太大而在审理中拒不认可因果关系，若走严格的鉴定，则成本巨大，两败俱伤。而通过专家参与，虽然裁判结果稍欠精确，但从案件当事人的内心认同看，其实都是比较满意的，实际上专家参与为双方当事人均减轻了巨额的诉讼成本负担。

  （3）为环境法官脱困。刚接手吴金国案时，该案承办法官一头雾水，完全不知如何下手，而其困惑确实也主要来自该案两大争点——损失额度的确定和因果关系的认定。噪声对蛋鸡影响的作用机理相较于普通的水污染和固废污染等常见环境纠纷要复杂得多，若没有专家的参与，要作出其心里有底的裁判几乎不可能。专家参与犹如给法官“外挂”了一个专业知识的大脑，使法官在事实认定上增加了十足的底气。

  （4）实现了环境诉讼的公众教育功能。不同于冷冰冰的鉴定结论，专家在参与诉讼的过程中，不仅给出了专业方面的结论，更是在询问、接受询问、解释专业问题的过程中，阐释了环境污染的过程与作用机理及其整改方向，无异于向环境使用人、环境受害人、环境法官以及听审的公众进行了一次详细的环境科普活动，对于如何科学合理地使用使用环境、减少或避免环境损害、在环境纠纷中如何固定或保全证据等诸多问题给出了良好指导。

  （二）我国环境资源诉讼专家参与诉讼制度普遍存在的问题

  贵阳两级环保法庭引入专家参与诉讼的实践和探索在全国范围内均属最早和最多，但仍然存在一些突出问题，可以说这些问题也是我国环境资源诉讼中普遍存在的一些共性问题，主要有：

  （1）称谓不统一，尤其是当事人邀请的专家和法庭邀请的专家也未作区分，称谓上或为专家，或为专家证人，或为专家辅助人，或为咨询专家，甚至有意无意地回避称谓问题。

  （2）对专家意见定性尚有不清。有时统称为证据并需经过质证，有时不经质证，但在裁判文书中又与证据并列，这实际上也是称谓无法统一的根本原因。

  （3）参与程序尚不够规范。一是专家遴选上，区域性过强，专家专业水平不够，高水平专家过少，如某些专家人民陪审员仅是在某一专业领域工作经历长，却并无长于常人的专业智识，贵州省法院牵头成立的环境诉讼咨询专家库仅有56人，涵盖七八类专业，每个专业平均不足八人；二是选任专家参与诉讼过于随意，哪些案件应当或可以选任专家参与诉讼？由谁决定？如何确定具体人选？均缺乏明确的规定。三是专家如何发表意见，是否出庭，是否接受质询等确乏统一的规定。四是对专家意见的认定程序缺乏类型化思考。

  因此，贵阳两级环保法庭在专家参与诉讼机制中尽管做了积极而努力的探索，也为我国专家参与制度的建构积累了丰富的经验，但要基于其经验提炼出全国可行的专家参与制度，仍需要做更深入的理论论证和实践打磨。

  二、我国专家参与诉讼制度的规范分析

  我国现行法律和司法解释对专家参与诉讼的规范主要如下：首次规定“有专门知识的人”参与诉讼问题的是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明……审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。"《中华人民共和国刑事诉讼法》将原法第159条调整为第192条，并新增了第2款和第4款内容，增加规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。此处“有专门知识的人出庭”其实就是专家参与诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”《行政诉讼证据规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明⋯⋯专业人员可以对鉴定人进行询问。”[4]

  仔细考察上述法律规范，一个共同的特点就是不对上述参与专家规定一个特定的称谓，而是泛称为“有专门知识的人”或“专业人士”。而这种泛称的使用，并不简单地在于起草人的随意，实质上是反映了各法律规范的起草人对于其本身的性质和定位缺乏清晰的认识。试看：在《民事诉讼证据规定》中规定的有专门知识的人，是由当事人自行申请，并与其他诉讼人相互质询，其性质似乎是当事人的一种特殊的诉讼代理人；而《刑事诉讼法》中规定的“有专门知识的人”则又视为鉴定人；到了《民事诉讼法》及其司法解释中，有专门知识的人”发表的意见则视为当事人陈述。在《行政诉讼证据规定》中则直言“专业人士”既可以由当事人申请，也可以由法院指定。可见，三大诉讼制度中规定的参与诉讼专家，虽然均有着近似的称谓，但其产生方式、其意见的定性均是模糊不定的。具有法律效力的规范尚且如此混乱，各种关于专家参与诉讼的论述在论及这些参与诉讼的专家时则更是称谓各异、游移不定。这充分说明我国立法者、司法者及学者对于专家参与诉讼尚存许多似是而非的认识，进而对于不同专家参与诉讼的性质定位、程序安排提出了多有交叉、相互混淆、互相抵触的意见。各界寄望于通过专家参与提供专业领域问题审判的专业性的初衷不可避免地成为空中楼阁，环境诉讼的专家参与也就难免成为环境诉讼制度创新的点缀和裁判者任性司法的遮羞布。因此，本文试图辨析专家参与诉讼的相关概念，厘清环境诉讼中专家参与诉讼形式，明晰参与专家的法律定位，并以此探索环境诉讼中专家参与制度的构建与完善。

  三、专家参与诉讼制度的沿革及相关概念的辨析

  （一）专家参与制度的沿革[5]

  我们通常所谓的专家参与诉讼，大意是指在诉讼中通过一定的机制与制度，让具有特定专业知识或技能的人参与诉讼，以其专业知识或技能帮助查清事实的过程或活动。一般认为，专家参与诉讼源于英美法系的“专家证人”制度。《布莱克法律词典》对专家证人(ExpertWitness)定义是“因为其所具有的知识、技能、经验，受到的训练或教育等，有资格就证据或事实争点提供科学的、技术的或其他专门性意见的证人”。[6]在现代“专家证人”制度出现以前的中世纪，法庭主要通过两种方式获得专业技术人员的帮助：一种是专家陪审团，另一种是向专业技术人员咨询。前者是在涉及专业知识的案件中，由专业知识要员充当事实裁判人，对其中涉及专业知识的事实进行裁决；后者是由具有专业知识的人，就案件中的专业技术问题充当顾问，帮助法官理解专业问题。到了16—18世纪，随着经济和技术的发展，陪审团也深感其专业知识不敷所需，法庭也越来越多的借助并传唤具有特定专业知识面的人出庭作证，以帮助陪审团理解专业知识。这个时期的专家证人有三个特征：1、专家证人由法庭传唤而非当事人聘请；2、专家虽然作为证人出庭，但并不接受双方律师的交叉质询；3、专家意见虽无直接约束力，但对于法官裁判产生实质性影响。进入18世纪末19世纪之初，随着当事人主义审判模式的确立，律师负担了主张事实、调查案情和提供证据的主要责任，专家证人大多由当事人自行聘请，但其专家意见多数能够保持足够的中立性。直至十九世纪中期，随着庭审程序对抗性的不断增强，出现了现代意义上的专家证人，其特征主要有：1、专家证人并非基于案件事实的亲历者，而是其于其受到的教育、训练而掌握的特殊知识来帮助事实裁判者认定事实；2、应当事人高薪聘请而非法官传唤出庭作证；3、专家证人为当事人利益服务。在1851年美国联邦最高法院的一个判例正式使用术语“专家证人（expertwitness)”,以此为标志，英美法系的专家证人制度正式确立。但现代意义上的专家证人是由当事人高薪聘请，为雇佣其的当事人利益服务，其专家意见已具有严重的偏向性，因此也倍受诟病。由此可见，英美法系的专家证人经历了“专家陪审团/法庭顾问—法官指定的专家证人—当事人传唤的中立专家证人—现代意义上的专家”这样一个发展脉络。

  如果我们撇开时间顺位，我们不难发现，各类专家主要是通过以下形式参与诉讼的。[7]

  （1）事实裁判者。即由具有专业知识和技术的人作为陪审员，对诉讼案件中涉及的专业知识和技术问题，直接作出事实性的裁判。此时专家的地位等同于裁判者，其最终意见就是事实方面的裁判，具有法律效力，因此，中立性是其法定职责。这种参与形式与当前我们环境法庭采用的“专家陪审员”类似。

  （2）法官的顾问。即当法官对于案件中涉及的专业知识和技术问题无力理解或判断时，由具有专业知识和技术的人，就涉及专业知识和技术问题向法官提供专业咨询，以对法官甄别证据、认定事实和确定救济方案提供参谋和咨询。此时专家不依附于任何一方当事人，其意见在形式上不具有法定约束力，但其意见将在实质上对案件裁判具有重大影响力，故其中立性是固然要求。这种形式大致相法于有些学者所说的“审判咨询专家”。

  （3）当事人的专业知识代理人。即若当事人及其委托律师对于案件中的专业知识面和技术问题无力理解、解释或不能令人信服地说服法官时，由当事人聘请有专门知识和技术的人，利用其掌握的专业知识及其专业声誉向对方当事人及法官作出更有说服力的解释。其由当事人聘请参与诉讼，必地位须依附于委托他的当事人并为该当事人利益工作，故其意见具有可以理解的偏向性。这种参与形式大致相关于英美法系中的“专家证人”。

  （二）参与诉讼的专家法律地位辨析

  1、参与诉讼的专家不是证人。虽然两者参与诉讼均是为了帮助法庭查明案件事实真相，但二者的区别是明显的：（1）可替代性不同。证人必须是案件事实的亲历者；而英美法系中所谓的“专家证人”，虽然名为“证人”，也会利用专业知识去“描述”案件事实，但大多不是案件亲历者，而是案件事实发生后才去了解和推测案件事实的人；（2）二者陈述意见的范围不同。证人只能描述其亲身感知的案件事实，而不能对案件作出判断性、推测性意见；而作为法律顾问的专家可以依据案件材料并结合其专业知识提出推论性或推测性意见，此外，作为法官顾问的专家还可就证据甄别、损失程度、救济方案等案件事实以外的问题提出意见。

  2、作为法官顾问的专家不是鉴定人。二者虽然均是凭借自身掌握的特定专业知识帮助查清案件事实，但二者的区别也是明显的：（1）资质要求不同。后者在专业能力、品行等各方面有着严格的、高门槛的资质准入要求，特定领域还只允许符合资质要求的鉴定机构担任鉴定人；而前者一般不需要整齐划一的资质要求，只需根据需要确认其确实掌握了某特定的专业知识或专业经验即可担任。（2）工作程序要求不同。后者往往要遵循严格的甚至是法定的鉴定程序，否则可能导致鉴定结论无效；前者则无统一的程序要求，即便其工作程序有违相应的专业技术要求，也只是影响其意见的影响力。（3）意见范围不同。前者范围非常宽泛，而后者只能以既定的鉴定范围为限发表意见，否则无效。（4）效力不同。前者发表的意见仅对法官的“心证”形成产生程度不同的影响，而后者若无法定无效情形出现，便应成为定案依据。

  3、参与诉讼的专家不是诉讼代理人。作为法官顾问的专家以独立诉讼参加人名义参加诉讼，仅依其专业知识和技术对案件中的专业问题发表意见，其立场是中立的，也不收取当事人的报酬，显然不是当事人的代理人。而当事人聘请的专家被当事人聘请，为当事人利益而工作，其意见往往有明显的偏向性，所以其性质虽然类似于当事人的诉讼代理人，但这与我国三大诉讼法规定的依靠其掌握的法律知识和经验代理全部或主要诉讼活动的诉讼代理人也有本质区别。称其为当事人的“专家代理人”似乎更为确切。

  由此，就不难理解我国法律和司法解释制定者在引入专家参与制度时所表现的混乱和游移。他们不过是根据自己的理解，将现代专业诉讼所需的“专家证人”引入我国诉讼，其中确实有很多合理因素，但又显然存在许多认识上的模糊和误读，将不同发展阶段的不同性质的“专家”不加区分地纳入了法律规范。这样才有了我国法律或司法解释将代表当事人对专业问题进行或接受质询的专家意见又视为鉴定意见或当事人陈述等逻辑混乱的规定。

  现代“专家证人”制度源于英美法系司法制度，与我国的司法制度在理念、概念、制度内涵等诸多方面难以融合，如若生搬硬套，则难免产生混乱与不适。但在以环境诉讼为代表的现代专业领域内的诉讼中，引入“专家参与”以提升专业领域诉讼的专业化水平，又确是现代诉讼发展的必然要求，毕竟“随着社会分工、特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展，……会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。”[8]那么，我国在建设构环境诉讼专家参与制度时，就必须着眼于汲取英美法系中专家参与制度演变中的经验、教训以及本国环境司法所需，建构出一套既能增强环境审判专业度又能确保公正义的“专家参与”制度。现结合贵阳清镇市人民法院生态保护法庭专家参与的实践经验，提出以下建议。

  （一）专家参与诉讼形式的选择

  这是建构专家参与制度首当其冲的问题，即选择一种最优的单一形式，还是选择多元化的专家参与形式。解决这个问题的关键是先回答环境诉讼中“谁需要专家”并从制度上满足这个需求。首先，法官是需要专家的。只有专家才能帮助法官相对准确地解决在证据甄别、事实认定、救济方案的确定等工作中碰到的专业知识不足的问题。其次，当事人也同样需要专家。环境诉讼中碰到的大量环境领域内的术语、现象、成因，当事人无力理解、解释，更无力对诉讼中不利于已方的专业问题上的指控作出有力的辩驳，若没有其信赖的专家参与，其诉讼权利则无法得到实质性地保障。因此，多元化的专家参与方能满足环境诉讼各主体对专业知识的需求。根据对专家参与诉讼历史的分析和我国环境诉讼实务的考察，笔者认为我国环境诉讼专家参与形式应该包括以下三种形式。

  1、专家陪审员。指由有专门知识的人担任陪审员，直接参与案件审理和裁判。其权责等同于法官。贵阳、无锡等地环境法庭已有此专家参与方式，但囿于现有法律限制，均是套用人民陪审员的规定，即“专家人民陪审员”。此做法虽是巨大进步，但仍有局限：一是人民陪审员仅限于基层法院应用，中、高级人民法院不能引入专家陪审，难以满足中、高级人民法院的法官对于专业问题的审判需求。二是人民陪审员旨在增强公开司法和民主司法的力度，与专家陪审旨在提高专业领域审判专业化水平之目的不相容。三是人民陪审员的报酬较低，难以满足专业要求较高的专家陪审员的报酬期望，难以维持稳定的专家陪审员队伍。解决办法应在于：摒弃将专家陪审员视为人民陪审员管理和使用的思路，建立独立的“专家陪审制度”，通过提高准入门槛、报酬标准等办法建立一支人员稳定、专业高效的专家陪审员队伍，确保专家陪审员可以在各级法院参与环境案件的一审与二审审理。

  2、专家代理人。即由当事人自行聘请有专门知识的人出庭，为该当事人利益，就涉及专业知识的证据、事实和相关问题进行解释、辩驳。其法律地位视同当事人的诉讼代理人，但毕竟不是普通的诉讼代理人，故应不受“每名当事人只能委托不超过两名诉讼代理人”的限制。其意见视为当事人陈述。此种形式类似于英美法系中的“专家证人”，但因其与大陆法系中的“证人”内涵不同，故在正式规范中宜称为“专家代理人”为妥。因其意见系为当事人利益而发，不可避免地带有明显的偏向性，故应视为当事人陈述进行当庭质证，法官则在双方专家代理人的对抗质询中实现对相关专业问题的“兼听则明”。

  3、审判咨询专家。即由法院聘请具有专门知识的人，就案件中的专业问题（包括证据调取与甄别、因果关系的证实与认定、救济方案的选择与确定等）向法官提出参考意见，以辅助环境法官审理与裁判。[9]其法律地位为不依附于任何一方的独立诉讼参加人，也不是鉴定人，其意见具有严格的中立性。笔者认为审判咨询专家的意见一般不予质证，理由是：（1）审判咨询专家意见并非专家证言。专家咨询答复并非单纯就案件事实进行还原或描述，大多是对取证、采样等技术和整治方案的选择进行科学上指导和评判，这些实际上都与案件事实发生之后的事情，而与案件事实发展情况无直接关系。（2）审判咨询专家意见可以产生于宣判之前的任何时间，而不象专家证言须于举证期限前提交。（3）审判咨询专家意见具有很强的独立性与中立性，甚至可以隐密案件当事人名称后由专家发表意见。（4）审判咨询专家意见中即使关于因果关系、损害结果的评判，由于其并非严格意义上的技术鉴定，往往没有法律上认可的司法鉴定资质，也缺乏相应的鉴定规范和依据，其结论的得出也并不必然依据严格的程序，一般都难以满足证据“三性”，若视其为证据，专家顾问的意见均难获采信。但对于专家顾问就损失范围、损失额度的确定发表的意见，则宜经过质证，因为这两个问题从性质上属于“案件事实”，且事关当事人的实体权利义务，法院应当综合各方质证意见后作出判定。至于审判咨询专家的报酬，一是适当拔高，以确保顾问意见的专业质量。二是虽然形式上由法庭聘请并垫付，但最终应作为诉讼费用，由败诉一方负担，以体现“滥讼者负担”与“污染者负担”原则。

  以上三种参与形式分别满足当事人、法官的诉讼需求，因此即使在同一案件程序上均可以同时参与。

  （二）专家参与环境诉讼的程序框架

  专家参与环境审判的目的首在提请审判专业化水平，次在提高环境审判的公信力，又在降低诉讼成本提高诉讼效率。故专家参与诉讼的程序设计应坚持专业、中立、高效的原则。

  1、遴选程序。

  1、即对具有专业知识的人赋予“参诉专家”资格的程序。

  （1）专家代理人的选择由当事人自行选定。法律不设门槛要求。但当事人应在申请专家代理人出庭时，提交专家代理人的专业知识、经验的相关证明，以作为法官是否采纳其意见的参考。

  (2)专家陪审员与审判咨询专家的遴选。因这两类专家实质上不同程度地行使“审判权”，因坚持严格的资格遴选条件，确保其专业性、公正性：一是专业上须有副高以上职称或国家注册认证的专业资质并具有较高的学术或技术声誉。二是品德良好且无故意犯罪记录。三是不得直接从事与环境技术、产业相关的营利性活动。遴选程序上，审判咨询专家因涉及的专业门类众多，且要求具有较高的专业水准，故属于稀缺资源，因此不宜进行过细的地域分块，宜由省法院在全省范围内根据自愿报名、组织推荐、省法院赋权的程序，建立全省统一的环境审判咨询专家库，以实现高水平专家的集约使用。专家来源尽量从本省范围内遴选，但对于稀缺专业的专家，也可在全国范围内遴选。考虑到知名专家兼职较多、学术活动频繁和回避情形等现实，每个细分专业入库专家应不低于10人。并将专家个人信息、住处、学术特长、担任学术职务、营利性职务等情况建档备查，以方便环境案件的审判长选择合适专家参与个案的环境诉讼。

  2、选任程序。

  指从取得专家陪审员或专家顾问资格的人中选取具体的人担任特定诉讼案件中的专家陪审员或专家顾问的条件和程序。

  （1）选任适用案件条件。不能也无必要全部环境案件均由专家陪审员或专家顾问参加诉讼，以免造成专家资源的浪费。符合以下情形之一的，可以由专家陪审员或法院聘请专家顾问参与案件审理：1、环境资源案件中的取证，对于样本采集的取样地点、时间、范围、方法、保存和样本量的多少等涉及专业要求的；2、环境资源的侵害，其因果关系涉及复杂的环境科学论证或推理，但缺乏符合条件的鉴定机构或鉴定成本过大的（包括成本巨大双方当事人无力承担、成本巨大而远超争议标的额等情形、鉴定周期过长等）；3、损害确实发生，但损害结果难以确定，需要鉴定或科学评估，但缺乏统一的鉴定机构或鉴定不经济的；4、当事人的行为已造成环境、资源、生态的实质性破坏或有重大风险，需确定较复杂的生态环境修复或预防的科学方案的。

  （2）选任程序。符合专家陪审员或审判咨询专家适用条件的，受理案件后3日内，由审判长决定是否选任专家陪审员或审判咨询专家，并根据案件需要确定具体专业门类的专家人选，于3日内书面通知被选任的专家。

  （3）选任报酬。专家陪审员的报酬，应考虑到其专业水平较高，可在人民陪审员的待遇水平基础上上浮50%以内予以确定。审判咨询专家也应从目前的无偿服务或低偿服务转向有偿服务并适当提高报酬标准，方能建立一支人员稳定、专业高效的专家辅助人队伍。报酬可以考虑按复合标准计酬：1）对于未发生整治方案评审的案件宜按每名专家每案1000——3000元的标准确定。若需评审整治方案或评估损失金额时，可每名专家另加收500——2000元报酬。特殊案件可以个案确定报酬标准。[10]其报酬可先由原告或相关资金垫付，但最终负担应按照“败诉者负担”和“环境污染（破坏）者负担”原则确定实际支付人。

  3、回避程序。

  即依当事人申请或法院依职权，与案件具有法律利害关系的专家退出诉讼的程序。专家代理人一般不适用回避，但有证据证明其有故意犯罪经历、营私舞弊等经历的，可以构成对方当事人随时申请其退出诉讼或申请不得采集其专家意见的法定理由。专家陪审员与审判咨询专家因形式上或事实上行使“审判权”，应实行严格的回避。其回避事由除适用三大诉讼法规定的情形外，还应增加以下回避事由：（1）专家陪审员或审判咨询专家与争议的环境损害（或恢复）具有明显的利害关系。如专家或其近亲属是争议的环境区域内的居民，或者争议环境系统的使用、整治与专家或其近亲属存在直接的经济联系，均构成应当回避情形。（2）专家陪审员或审判咨询专家参与过争议的环境的环境影响评价或环境决策。此条回避情形的设置理由基于“自己不能成为自己行为的裁判者”原则。参诉专家回避程序适用各诉讼法的现行规定即可。

  4、参加庭审程序。

  （1）专家陪审员本身就是审判人员，故其庭审询问完全等同于合议庭其他人员。

  （2）专家代理人一般均应依当事人的申请出庭，可以与对方当事人及其聘请的专家就专业问题进行互相质询。因其意见并非完全就证据发表意见，故专家代理人在当事人陈述、质证、辩论及最后陈述阶段均可发表意见。但审判长可以引导其尽量避免其重复发表相同意见，以提高庭审效率。

  （3）审判咨询专家是否出庭应由审判长根据咨询专家的意见及合议庭的意见决定专家顾问是否出庭。决定专家顾问出庭的，专家辅助人可以就其关注的专业问题分别向当事人、证人、鉴定人询问。因为审判咨询专家既不是当事人的代理人，也非证人、鉴定人，故其一般不接受当事人的询问。但当损失范围和程度的确定、因果关系的确定将以审判咨询专家的意见为主要依据时（如因缺乏鉴定机构、鉴定程序或鉴定成本巨大等原因而缺乏鉴定结论时），此部分审判咨询专家意见应经过双方当事人的质询，因为此部分的专家意见具有证据属性。另外，审判咨询专家可能对于法院调取证据的方式方法、救济方案的选择与确定等事项发表意见，故审判咨询专家参与诉讼的程序不限于庭审，还可以包括立案至宣判前的任何阶段。

  5、专家意见认定程序。

  （1）专家代理人意见的认定。因专家代理人的意见视同当事人陈述，既可散见于庭审笔录，也可由专家代理人就专业问题提交书面意见，独任审判员或合议庭可以综合全案证据和事实对专家代理人意见决定是否采信或部分采信。

  （2）专家陪审员意见的认定。专家陪审员一般应只对案件事实部分和救济方案的选择提出意见，是否采纳依照合议庭的议事规程决定。

  （3）审判咨询专家意见的认定。审判咨询专家的意见范围主要包括：A.证据调取方式方法的技术建议；B.损害范围及其程度专业业意见。C.因果关系论证的解释与意见；D.救济方案评估与选择的意见。其发表意见的方式可以是片断的口头意见，也可是体系化的书面意见，但对于排除一方当事人主要证据以及对案件审理与裁判有重大影响的意见应出具书面意见，或详细记载于办案笔录。对其意见的认定上，除具有证据属性的意见须依据证据规则并结合质证意见综合认定外，其余意见均属其向法官提出的参考意见，并不具有的法律效力，法官可以采信，也可以不采信。但是不采信、全部采信或部分采信的决定及其理由，均应书面记载于合议笔录。

  [1]贵阳清镇生态保护法庭自成立以来至今受理的24件环境公益诉讼均有专家参与诉讼。

  [2]参见（2014）清环保民初字第14号民事判决书。

  [3]此种形式，限于文章篇幅，未列举案例，但实际也为数不少。

  [4]有学者认为此规范中中所称的“专业人员”就是专家辅助人。史炜：《环境行政公益诉讼专家辅助人的诉讼地位分析》，法制与社会2015年第3期。

  [5]参见：罗芳芳：《从“科学的代言人”到“当事人的枪手”—专家证人历史沿革与我国现实考察》，《证据科学》2013年第21卷(第4期），P499。

  [6]BryanA.Garner,Black'sLawDictionary，ThomsonWest,782(3dPocketed2006)。

  [7]除了下文归纳的几种专家参与形式，实际上最常见的还有鉴定人，实际上完全是以其专业知识帮助还原案件事实，但因其已经有相应的鉴定人管理规范，故不纳入本文讨论。

  [8]苏力：《法律活动专门化的法律社会学思考》，《中国社会科学》，1994年第6期。

  [9]对于此类形式的参与诉讼的专家，现行见诸学术文章中更多的称之为“专家辅助人”，通指凭借专业知识和经验在诉讼中就专业问题发表意见，以辅助法官查清事实者，其外延大致包括本文所谓的“专家代理人”和“法官的顾问”两类。由于对“专家辅助人”学界指称的内涵少外延极不统一，为免混淆，本文暂称为审判咨询专家，是专指为弥补法官在案件审理中因特定专门知识不足，而由法院指定，专为法官审判充当参谋者，与“法官的参谋”同义。

  [10]此类报酬标准实际只是清镇生态保护法庭的一个实务经验，实际报酬标准可以由不同省级法院根据当地专家服务市场价格从俭确定，本文在此只是讨论一个计酬思路。

  〔作者简介〕李云鹤，男，中南财经政法大学环境法学博士生，贵阳市中级人民法院法官。

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