作者:高琪，上海交通大学凯原法学院副教授、法学博士

　　来源：《东方法学》2023年第4期（总第94期）

　　要目

　　一、气候变化诉讼实践：被忽略的多元化特点和过度能动司法的风险

　　二、生态损害赔偿类ESG诉讼应对气候变化的法律障碍与争议

　　三、气候变化应对类ESG诉讼多元化实践与理论

　　结语

　　内容摘要：以气候变化领域为代表，全球ESG运动的发展潮流体现为通过多样化司法渠道监督和敦促公司实现治理模式转型。与之相比，国内目前的理论重心聚焦于生态损害赔偿类诉讼，不仅在基础理论上的障碍尚未克服，也忽略了积极的事前事中环境保护理念和市场促进资源可持续利用与利益协调的潜力。在ESG的框架研究和国内外案例检索的基础上，应当注意合同法中待审批合同规则、商法中受托人信义义务以及消费者保护法的虚假广告对“漂绿营销”的限制等救济手段均可以为应对气候变化和环境保护提供多元的有效径路。将产能指标转让合同认定为待审批合同，在审批通过前未生效更有利于保障交易安全和维护交易秩序。即使基于最佳利益原则对信义义务进行扩张性解释，考虑了ESG因素的投资也并非一定要作出积极的ESG投资决策。在认定虚假宣传和广告时，应当将“碳中和”解释为可以通过采取补偿和抵消性措施实现，这并不违背一般认知，也有助于碳交易市场的发展。但是，有必要对于企业所采取的补偿和抵消措施进行适当检验，避免“碳中和”的滥用。

　　关键词：ESG气候变化诉讼生态损害赔偿待审批合同信义义务漂绿营销

　　实现碳达峰碳中和是我国实现可持续发展、推动经济结构转型升级的迫切需要，也是“环境、社会和公司治理”（Environmental,Socialand Governance,ESG）市场和合规领域最突出的全球性环保议题。国内层面，我国正在积极推进“双碳”目标相关的一系列政策和举措，但转型也需要立足我国“富煤、贫油、少气”的现实国情和社会经济发展需求。国际层面，绿色投资以及国际碳市场的发展为我国对外投资开辟了新赛道，但我国传统企业对外投资也面临更高的环境法律风险。

　　积极稳妥推进碳达峰碳中和离不开司法保障。自2016年以来，我国司法机关已积极探索气候变化相关案件的审判规则。2023年2月中旬，最高人民法院发布了双碳规范性文件和典型案例。但目前国内学术讨论集中于以“弃风弃光”案为代表的生态损害赔偿类案件，对其他案件类型的关注显著不足。而从司法实践来看，我国案件呈现以合同纠纷为主的特点。

　　在ESG相关的热点议题中，ESG诉讼受到的关注相对较少。但通过司法渠道监督和敦促公司实现治理模式转型、践行可持续发展承诺，甚至进一步促进相关监管举措和规范的发展，已逐步成为全球ESG运动的突出特点和重要手段。ESG诉讼既可能针对政府的立法、规划和开发决策，也可以针对企业的生产经营投资活动。鉴于ESG理念对企业合规和诉讼风险的影响，以及ESG的新兴市场和纠纷，本文的讨论更聚焦于针对企业提起的ESG诉讼。

　　本文将从我国相关国际合作、国内转型以及对外投资的现实需求和实际利益出发，贯彻可持续发展理念，观察和分析域外气候变化相关的ESG诉讼潮流，结合经济学原理及法教义学技术，探索法院在气候变化减缓中的角色，并就我国气候变化应对类ESG诉讼对策和可能路径提出意见和建议。

　　一、气候变化诉讼实践：被忽略的多元化特点和过度能动司法的风险

　　气候变化应对类ESG诉讼（以下简称气候变化诉讼），概念有广义和狭义之分。狭义的气候变化诉讼通常被限定以气候变化为主要法律或事实问题，经由司法或准司法机构裁判的案件。然而，有学者建议将该概念扩展至一切以气候变化问题为基点、动因，虽然没有以气候变化为主要争点，但对减缓气候变化有明显影响的诉讼。这主要考虑气候变化纠纷与其他环境问题的关联性（如大气污染）、各国直接以气候变化为主要争点提起诉讼的实体法和程序法背景和难度不一，以及其他关联诉讼对气候变化减缓的间接影响。事实上，最高人民法院发布的双碳规范性文件也采纳了广义的涉碳案件定义。此次所发布的11个典型案例中，真正符合狭义气候变化诉讼的案件仅有5件。

　　广义的界定更适合从社会学的角度观察和推动以法院为中心的气候运动。而狭义的概念更有助于从教义学意义上聚焦气候变化议题带来的法律解释和适用的挑战。后者是当前两个知名的气候变化诉讼数据库所采取的立场。既有案例数量和类型已经为气候变化诉讼的专门研究提供了较为丰富的样本。故本文采狭义的气候变化诉讼概念展开讨论。

　　据最高人民法院的统计数据显示，自我国签订巴黎协定以来，全国各级人民法院一审审结涉碳案件112万件。其中，涉能源结构调整案件90万件，占比最大，为80.4%；涉产业结构调整案件13万件，占比11.9%；涉经济社会绿色转型案件1.5万件，占比1.4%；涉碳市场交易案件600余件，占比0.06%；其他涉碳案件6.9万件，占比6.2%。

　　虽然上述数据是基于广义气候变化诉讼的定义统计得出，但明显反映了我国相关实践的多元化特点。其中，在合同而非侵权案件中落实气候政策，才是我国当前气候变化司法实践的主流。与之形成鲜明对比的是，学界对于生态损害赔偿类诉讼的单一路径依赖。在研究领域获得高度关注的仍然是某组织诉宁夏和甘肃某公司的弃风弃光公益诉讼案。既有研究显著偏向ESG合规，亦有学者认为这是我国发展气候变化诉讼的最优路径，却对新的产品和交易机会关注不足，未能充分回应市场对气候变化司法保障的需求。

　　笔者以为，我国不宜将发展气候变化诉讼的重点放在生态环境损害上。

　　首先，生态损害赔偿类诉讼主要基于消极事后救济的视角，而观察市场如何衡量各ESG价值要素，关注企业在资源交换、利用及管理方面的多元纠纷解决需求，显然更符合积极的事前和事中环境保护理念。随着我国气候变化市场活跃度的提升，以及交易产品和类型的日渐丰富，民商法和经济法一般规则在这一前沿领域的适用将为法院提供大量司法解释的空间，进而促进相关领域法律规则的发展，有利于稳定交易预期、保障交易安全和鼓励交易，在运用市场机制促进可持续发展的过程中充分发挥司法的保障作用。事实上，域外实践已经日益呈现出多元化的特点，突出体现在金融、投资领域的受托人信义义务和消费者保护相关的漂绿营销纠纷上。

　　其次，气候变化的法律和科技，作为全球最热门的环境议题，其实均受到国际政治和经济的高度影响。发展气候变化诉讼应该从我国实际国情和利益出发，从人民真实的环境改善需求出发，遵循可持续发展原则，切实维护我国国家、企业和群众的正当利益。可持续发展并不意味着将应对气候变化的需求置于绝对优先地位，即使是环境保护的各项需求内部也存在着冲突和竞争。考虑我国面临的国际复杂局势和能源转型的现实状况，司法过度介入温室气体排放的复杂利益平衡，会打击化石能源相关的各类企业，并非良策。

　　近年来，域外直接针对企业的气候变化诉讼日益增加，现已覆盖多个行业，涉及生产、经营和投资等各环节的企业行为。起初，风险主要集中于温室气体排放历史贡献较高的能源和水泥企业，近年来开始逐步延伸至整个化石能源以及塑料、农业、金融、交通、钢铁、服装、玻璃乃至媒体等行业。目前，已出现涉及我国企业对外投资的气候变化诉讼。一国应对气候变化的相关法律解释和适用也会成为国际相关规则发展的国家实践，有关立场也可能影响我国的气候变化谈判，增加我国企业对外投资的环境风险。考虑域外气候变化诉讼中各类国际社会组织的影响，我国发展侵权类的气候变化诉讼也需要特别谨慎。

　　基于侵权法的气候变化诉讼在全球仍然面临较大的法律障碍，一味寻求企业承担气候变化的生态损害赔偿责任只有借助能动司法的扩张性解释来追求社会效果，而相关举措的负面影响已经反映在域外实践中。欧盟在气候变化和人权方面的政治立场及制度环境使其司法能动主义的倾向尤为显著。在皇家壳牌案中，荷兰法院对侵权的注意义务进行了扩张性解释，判决被告减排额度至少应在2030年前降到2019年排放量的45%。受判决以及荷兰税收政策的影响，2022年底，这家诞生于荷兰的世界第一大石油公司经99.8%的股东投票同意，去掉公司名称中的“皇家荷兰”字样，并将总部搬迁至伦敦。

　　二、生态损害赔偿类ESG诉讼应对气候变化的法律障碍与争议

　　尽管我国民法典第1234、1235条已就生态损害赔偿责任作出了特殊规定，运用侵权法规则寻求私人承担气候变化的损害赔偿责任仍然面临显著的法律障碍。这在域外实践中也不例外。有鉴于此，《统计规范》明确提出，气候变化针对案件中认定行为人是否构成侵权问题不能简单套用传统侵权诉讼理论，要深入探索研究此类案件的特殊裁判规则。以下以我国环境侵权的构成要件为基础，结合相关程序法规则，综合我国和域外的实践经验，详细探讨此类诉讼在侵权法基础理论上面临的障碍和争议。

　　（一）排放温室气体的法律性质

　　从行为的构成要件来看，最大的法律障碍是排放温室气体在我国是否属于我国民法典和环境保护法规定的“污染环境、破坏生态”的行为？我国并未将温室气体作为大气污染物。大气污染防治法第2条在管制上就明确区分了大气污染物和温室气体。气候变化本质上是能源和经济转型问题，温室气体在自然界本就存在，温室气体对于环境的影响也并非总是负面，即使是负面的影响，也并非全然没有科学争议。

　　在某组织诉甘肃省某公司案中，原告也并未直接主张温室气体排放的损害赔偿。反而是借由燃煤发电会导致大气污染物排放的角度来主张损害环境公共利益。考虑到证明温室气体对人身、财产和环境造成损害的难度，对相关立法中“污染环境、破坏生态”的表述作狭义解释，将排放温室气体的行为排除在环境公益诉讼和生态损害赔偿特殊侵权规定的适用范围之外，是最简便也最符合事理性质的解释。事实上暗含了域外对气候变化的侵权诉讼以“不可诉的政治问题”驳回的做法。即使原告仍然可能以大气污染的事由提起公益诉讼或生态损害赔偿诉讼，但在证明因果关系和损害时，也只能以大气污染物为基础来判断。

　　值得注意的是，温室气体在美国正是借由马萨诸塞州等诉联邦环保署一案的判决被纳入清洁空气法的管制。但是，批评者认为该案的判决为司法权不当侵袭行政权打开了诉讼之门。宽松的原告起诉资格规则“鼓励利益团体、州等利用联邦法院来获取自身不能通过联邦政府或国会所得到的东西，为起诉资格规则披上了一件崭新的外衣，从而允许州凭借最为粗陋的、所声称的损害而出现在联邦法院的法庭上”。

　　（二）鉴定量化技术及证据规则对认定损害的突破

　　根据一般的侵权法理论，损害通常要求是明确且可以计量的。但是，这一标准在环境类案件中已受到严重冲击。例如，在李某诉某置地（重庆）有限公司光污染案中，法院就认为环境污染侵权的损害后果“不仅包括症状明显并可以计量的损害结果，还包括那些症状不明显或者暂时无症状且暂时无法用计量方法反映的损害结果”。这一解释对于科学技术的创新和进步可能带来严重的负面影响。而法官在创造性地扩张解释损害时，忽略了此案可以简单适用相邻关系“容忍义务”规则获得救济。此外，现代科学技术和大工业生产并不仅仅带来环境的负面影响，也在可持续发展的其他维度上作出了突出的积极贡献。因此，在污染者负担原则之外，本就有集体负担和共同负担原则。肆意扩张侵权中损害的定义，一味追求让企业承担责任的社会效果，而忽视对其他民事和行政救济手段的探索，并非环境侵权制度健康发展的良策。

　　超越传统人身和财产损害的生态环境损害更加剧了相关理论和实践的争议。实践中更多以创新环境损害计算方法等方式来规避实体法构成要件带来的法律障碍，实现法律问题向技术事实问题的转化。例如，《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》（2017）较之前版本新增了一种可以适用虚拟治理成本法的情形，从而规避在司法实践中出现的此类情形无法构成损害的法律困境。即排污污染物的事实存在，由于生态环境损害观测或应急监测不及时等原因导致损害事实不明确或生态环境已自然恢复。事实上，有法官在判决中已经坦陈，虚拟治理成本法的应用体现了对环境违法行为的适度惩罚。然而，这种缺乏法律约束的事实上的惩罚性赔偿，对于个人权利的保护而言无疑是极大的风险。更何况，即使从科学的角度，虚拟治理成本法也存在诸多争议，如缺乏衡量环境变化的科学基准数据。相比私法公法化而言，传统的公法措施，如行政处罚，反而受到更多的法律约束。

　　司法实践中还扩张适用日常生活经验法则来减轻损害的证明难度。这种做法忽略了社会理性与科学理性之间可能存在的显著差异，完全以大众认知替代科学判断，是不审慎且不必要的做法。此外，最高人民法院还基于公共利益放弃当事人主义，允许法官依职权判断，从而降低原告对损害的证明难度。

　　降低损害的证明难度或许有着良善的初衷，但事实上造成的影响是，原告在提出诉讼请求时往往更加随意，怠于证据的收集和准备。例如，在某组织针对宁夏某公司提起的弃风弃光诉讼中，原告经初步计算请求被告就环境损害赔偿3.1亿元，但提出生态环境损害数额以专家意见或鉴定结论为准，显示出原告对于赔偿金额如此巨大的案件并没有进行充分准备。

　　可见，我国生态损害赔偿的实践以富有争议的方式，彻底突破了原有的损害理论和相关证据规则。在此背景下，温室气体排放导致的损害问题，在我国反而有更大可能获得突破。我国于2022年印发了《关于加快建设统一规范的碳排放统计核算体系实施方案》，这固然有促进碳交易的现实需求，但也为运用技术化手段规避损害理论的限制提供了可能。

　　从域外经验来看，原告在侵权类案件中通常会主张诸如海平面上升、冰川融化、森林破坏、遭受极端气象灾害，或极端天气的频率和严重程度上升等损害。但是这些诉讼往往因不可诉的政治原因、原告不适格，以及公法和行政机关已采取的温室气体调整措施优先于普通法等因素被驳回，法院往往并没有就赔偿问题进行实质性审理。但近年来也开始运用气候变化科学来认定损害。目前最值得关注的尝试，是通过计算某企业温室气体排放占全球排放量份额的方式来折算特定企业温室气体排放行为对特定气候变化带来的环境损害。然而，当前相关科学研究仍然面临诸多争议，相关司法鉴定技术也远未成熟，尤其是对于所谓的生态价值等非经济性损害而言。

　　相比前述极为复杂和不确定的气候损害，森林碳汇可能是现有各种气候损害赔偿请求中最有可能得到更多科学支持的类型，也更容易契合有关损害的法学理论。印尼近年来在涉及非法林木砍伐和泥炭地火灾案件中，由政府积极向企业索赔气候变化损害，通过计算损害行为增加的温室气体排放量和减损的森林减碳能力，然后与恢复这些损害所需要的单位费用相乘得到最终的损害赔偿金额，并获得了法院的支持。我国也已经在不少非法砍伐林木的刑事附带民事公益诉讼中判决被告赔偿碳汇损失。

　　但是，抛开碳汇所有权归属，一律要求非法砍伐者承担碳汇损失的做法并不可取。碳汇不仅是生态价值，也具有财产属性。从林木本身的所有权来看，集体或个人承包国家和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有。诚然，当前碳汇所有权制度未明，但碳汇交易的目的正是通过资源确权和交易的市场化手段保护环境，激励人们更多植树来增加碳汇。非法砍伐的行为人固然违反了管制规范，但如果其砍伐的树木本来就是他所种植的，那么损失的生态碳汇本就因其植树行为所产生。尽管其财产属性没有得到认证，但此时要求植树者赔偿碳汇损失，反而带来适得其反的效果，使得农民进一步丧失植树造林的动力，与发展碳汇交易的制度目的背道而驰。因此，在被伐林木属于非法砍伐者所有的情形下，应当避免将碳汇损失计算在内。随着碳汇交易的发展，亟需加强对碳汇的确权和权利保护，而相关计算方法更广阔的应用空间也是在交易而非侵权中。

　　（三）鉴定量化技术及证据规则对认定因果关系的突破

　　域外司法实践中，证明特定的温室气体排放行为和特定的气候变化损害之间存在侵权法意义上的因果关系非常困难。所有人都是温室气体的排放者，即使是排放量很大的企业，其排放量相对全球温室气体的排放总量而言，仍然是微不足道的。气候变化灾害的成因也复杂多样，受诸多自然和人为因素的复合影响。其中个体的温室气体排放究竟对于环境的改变和灾害的发生有多大原因力，往往难以在科学上提供充分的证据证明。对于因不作为导致温室气体排放增加的情形，因果关系的成立就显得更加困难。

　　为了解决这一问题，气候责任研究所已致力于量化能源企业的温室气体排放对全球温室气体总量的贡献。相关成果已经被美国加利福尼亚州地方当局作为核心证据用于向能源企业请求损害赔偿，但尚未得到法院裁判的支持。相比特定的气候变化灾害，寻求温室气体排放行为与碳预算之间的因果关系更容易成立。如果将对碳预算的消耗本身作为损害，那么因果关系的成立也会相对更加容易。然而，气候变化涉及复杂的利益衡平，且一切现代生产和生活都涉及对各种环境容量的消耗，由法院通过侵权诉讼在公法管制外增加企业的负担和风险，基于对容量的消耗来认定损害和因果关系，不仅与法教义学相悖，也忽略企业对可持续发展其他要素的重要贡献，很容易给正常的社会和经济生活带来负面影响。

　　此外，我国举证责任倒置规则也可以被用于规避实体法上满足因果关系要件的困难。原告只需要证明污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性即可。尽管笔者不赞同对于温室气体适用与污染物相同的特殊规则，但显然运用这一规则可以轻易将因果关系举证不力的后果转移给企业。但是，即使将该规则应用于气候变化诉讼，也不应简单照搬一般环境侵权中判断关联性的标准，而应当结合气候变化议题的特殊情形综合判断。

　　三、气候变化应对类ESG诉讼多元化实践与理论

　　前述讨论已经充分展现了单一依赖生态损害赔偿路径发展气候变化诉讼可能面临的法教义学争议以及相应的过度能动司法的潜在风险。而既有研究对ESG市场中新的产品和交易机会关注不足，未能充分回应市场对气候变化司法保障的理论需求。以下将选取我国和域外气候变化司法实践中有代表性的市场纠纷类型，识别和探讨关键法律问题，为我国气候变化诉讼的多元化发展提供更符合事前和事中环境保护理念、更具法律科学性的理论支撑。

　　(一）合同类气候变化诉讼

　　通过对北大法宝案例的检索，可以发现我国法院已经审理了大量涉碳民商事纠纷，覆盖买卖、借款、行纪、居间、服务等多个合同类型。案件数量也从侧面反映了当前我国涉碳交易的频繁以及存在较大的交易风险。这种风险既来源于碳交易规则本身的不完善，更受到行政审批和法律政策变动的显著影响。笔者在案例检索和筛选的基础上，聚焦于狭义气候变化诉讼合同纠纷审判实践中存在的如下突出问题：

　　1.行政审批对合同效力的影响

　　国务院《2030年前碳达峰行动方案》明确提出淘汰落后产能，产能指标向低耗能、低排放企业转移。为落实产业结构调整目标，转出地、转入地行政主管部门通过审批、公示和公告等程序加强对产能置换的监管。受此影响，诸如钢铁、水泥、采矿等行业的产能指标转让纠纷层出不穷，大多指向相关行政审批迟延、未通过情形下的合同效力以及怠于履行报批义务的违约责任。基于买卖合同的效力争议，还带来了相关居间合同纠纷的连锁反应。诸如碳汇等新型产品本身需要审批，虽然这些产品的交易不需要审批。此类合同的效力是否可以类推适用待审批合同的规则，也是既有司法实践中日渐显露的问题。

　　在特殊的情形下，由于法律、行政法规的规定，合同必须经过批准才能生效，反映了国家对特定领域市场交易自由的高度限制和监管。待审批合同在外商投资和矿业权转让等领域最为常见。在气候变化领域则多应用于落后产能指标和化石能源矿业权的转让。

　　民法典第502条已对待审批合同作出了专门规定，相较原合同法第44条的规定，明确了待审批合同未生效不影响报批义务条款的效力。此外，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》将待审批合同的效力认定为未生效，统一了裁判思路，告别了过去对其性质是否无效、效力待定还是未生效的争议。

　　然而，在气候变化诉讼的相关实践中，由于管制类规范的法律效力层级等原因，仍然普遍存在将事实上需要经过行政审批的合同直接认定为有效的情形。例如，在广西某矿业有限公司诉内蒙古某水泥有限责任公司合同纠纷中，法院以水泥产能指标转让审批的依据仅为工信部制定的部门规章，不是法律或行政法规为由，拒绝将此类合同认定为待审批合同，最终以合同已生效但履行不能不构成违约为由驳回起诉。由于合同被认定为有效，居间方认为已经完成了居间服务，还引发了相关的居间合同纠纷。

　　笔者以为，对于民法典第502条“依照法律、行政法规的规定”的解释，不应作如此狭隘的理解，而应该关注合同本身是否需要经过行政审批的事实，将行政法规扩张解释为包括地方性法规、部门规章、国务院决定在内的法规和规范性文件。尽管行政许可法基于依法行政原则，通常限定只能由法律和行政法规（尚未制定法律的情形下）设定行政许可，但也在第14、15条规定了若干例外的情形。

　　从保障交易安全，维护交易秩序的角度来说，将此类合同认定为待审批合同，在审批通过前未生效的做法更为简洁、清晰，也能够获得相同的纠纷处理结果。待审批合同未生效也不影响报批义务条款的效力，还不会因为买卖合同生效而衍生出相关居间协议是否有效的争议。

　　除此之外，碳交易也受到行政审批的显著影响。在江西某投资开发有限公司与厦门某资产管理有限公司公司买卖合同纠纷案中，江西公司因国家碳汇主管部门的审批延误导致迟延履约。法院认定合同有效，因行政审批的原因造成的履行迟延不构成违约，进而以合同协商一致解除的方式处理了双方的纠纷。然而，在此类交易中，行政审批能否通过以及通过的时间均是主要的不确定因素，很大程度上提高了双方交易的潜在风险。笔者以为，尽管此类交易的合同本身不需要经过审批，但合同的标的仍需要获得行政审批，可以类推适用待审批合同的规则处理。虽然适用附条件合同来处理也未尝不可，但类推适用待审批合同的规则在处理报批义务以及损害赔偿计算等方面都比附条件合同更有优势。

　　2.碳交易规则不完善

　　我国当前尚处于全国碳市场与地方试点碳市场并存的局面。各地碳市场在碳排放交易监管和市场规则上都存在差异。与自发的市场需求不同，碳交易本身基于管制而诞生，又试图运用市场手段更灵活地实现减排目标。通常，对碳交易规则的关注偏向碳交易的特殊性，强调监管规则对碳市场有序发展的保障作用。但是，较少关注碳交易规则本身与既有民商法一般规则和基础原理的冲突与协调，反而不利于保障交易安全，也将交易中心置于诉讼风险之中。实践中已出现以碳交易所为被告的民事纠纷。虽然判决本身在法律上没有什么争议，但也提醒各交易市场在完善交易中心职能和交易规则时，需要尽量避免过度介入自由交易和出现与民商法基本规则冲突的情形。

　　例如，《上海碳排放配额质押登记业务规则》第17条规定质权人除了通过司法途径实现质权外，交易所还可以通过将已出质的配额转至质权人账户或质权人指定的第三方机构账户的方式实现质权。这不符合民法典第436条对质权人实现质权的一般规定，而交易所直接转移配额的方式已经违背了担保的基本原理，本质上属于流质。不仅不利于保护债务人利益，也给交易所自身带来诉讼风险。最高人民法院双碳规范性文件的相关表述也是以拍卖为前提，强调优先受偿，多退少补。

　　3.新能源强制缔约义务

　　近年来，受国家气候变化产业扶持政策的影响，我国西部地区风电、光伏发电规模增长过快。然而，囿于新能源发电调峰的实际困难、电力系统基础设施发展现状和电力的市场需求等因素，西北地区大量出现新能源发电量无法为电网消纳的现象。在此背景下，某组织针对宁夏和甘肃某公司提起公益诉讼，但该案其实更适合从强制缔约义务的角度探讨。由发电企业向电网企业提起诉讼，请求缔约或者主张损害赔偿是更为适当的寻求司法关注的方式。

　　强制缔约义务通常适用于公共服务领域（典型如水电煤、公共交通、危重病人医疗救助），对提供公共服务的一方施加义务，要么是在机动车事故领域以强制保险的方式填补侵权法的功能。考虑到强制缔约事项的基础性或紧迫性，是否应当将温室气体减排上升到如此限制契约自由的高度还有待探讨。而且，交易双方都不是一般相对人，而是电力垄断企业和受到大量国家补贴政策扶持的生产者。根据可再生能源法第14条的规定，国家实行可再生能源发电全额保障性收购制度。该法第29条进一步规定了相应的行政处罚。但现实中并没有任何一个电网企业被处罚。究其原因，该法的规定脱离电力行业的现实，且本身还涉及制定发电计划等行政行为，弃风弃光现象远不仅是电网企业的责任。但是，随着行政公益诉讼的发展，监管机构也置身于诉讼风险之中。

　　司法实践对上述立法显然采取了更为灵活和务实的立场。2023年4月，某组织与甘肃某公司达成调解，协议中并未约定赔偿金，仅承诺根据相关政策和规划，继续投资推进新能源配套建设和输变电送出工程项目，以及加强公众参与。该协议也得到了法院的认可。事实上，即使按照强制缔约义务规则，如果发电企业明知电网无法消纳，还为了补贴等利益继续生产，放任损害扩大，应当从赔偿金额中扣除相应部分。此外，发电企业还有义务配合电网企业保障电网安全，在全额收购会危害电网安全的情形下，发电企业也面临违约责任。值得注意的是，在云南某生物能源股份有限公司诉某销售有限公司云南石油分公司拒绝交易纠纷案中，虽然可再生能源法对生物质燃料也作出了类似的规定，但几审法院均认为不能在政策不配套的情形下强制双方当事人进行交易，进而适用了当时的合同法而非可再生能源法处理纠纷。尽管从法解释技术的角度还有商榷的空间，但判决尊重经济规律，从社会效果来看其实是法院通过司法裁判促进可持续发展的范例。

　　（二）受托人信义义务类气候变化诉讼

　　以气候变化诉讼为代表，域外还常见有关受托人在投资决策中没有或者考虑了环境和社会价值是否违反信义义务的司法纠纷。然而，上述基于信义义务的诉讼中原告都以败诉告终。

　　如果单纯将ESG投资理解为考虑受益人财务利益之外的责任投资（又被称为附属利益ESG），那么其与信义义务显然存在冲突。更常见的做法，是对信义义务进行扩张性解释，将对于环境和社会价值的考量解释为符合受益人中长期利益的做法，有利于提高企业价值和促进持续增长，因而并未违反信义义务。

　　信义义务在英美法中的发展历程显示，最初的“单一利益”的标准已经逐渐为“最佳利益”所模糊。在单一利益原则下，受托人对受益人有义务不受任何第三人利益或者实现信托目的以外的其他动机的影响，否则会引发无可辩驳的过错推定。但最佳利益原则允许受托人基于完全公平原则对有冲突的行为进行辩护。当前，仍然坚持单一利益原则已经是例外而非主流，突出体现在美国雇员退休收入保障法中。考虑到养老基金是美国第一大机构投资者，单一利益标准对ESG投资仍然有显著影响。相比英国，美国联邦最高法院采取了更为严格的标准，认为养老金的受托人必须“专门地”为计划受益人追求“财务利益”。事实上，退休工人的财务安全本身，也属于可持续发展议题所关注的社会利益。

　　即便如此，在股票下跌的情况下，仅仅基于公开信息来证明受托人违反了信义义务仍然是困难的。在林某诉某某迪能源案中，原告认为被告的员工股票期权计划管理者持续投资公司股票违反了勤勉义务，因为基于公开信息已经可以判断由于气候变化给煤炭行业带来的变化，公司已处于危险之中。但是，法院认为要求受托人仅基于公开信息判断公开交易的股票价格被高估或者低估是不合理的。受托人假设大型股票交易市场提供了股票最佳估值的做法并非不勤勉。即使公司即将面临破产，也不构成受托人应该从公司股票中撤资的特别情形。

　　此外，即使基于最佳利益原则对信义义务进行扩张性解释，考虑了ESG因素的投资也并非一定都要作出积极的投资决策。人们通常误以为ESG投资就意味着支持更符合环境和社会价值的决策。然而，对于受托人而言，在考虑了ESG要素的情况下，做出被动和反向的投资策略也是被允许的。例如，如果受托人合理得出结论认为ESG得分高的公司被高估，而得分低的公司被低估，那么受托人反而可能偏爱得分低的公司。由于市场对于负面ESG信息可能反应过度，此时投资被低估的公司反而可能获得盈利的机会。此外，美国联邦最高法院也认为受托人可以在有合理依据认为ESG公司不太可能跑赢市场的时候谨慎依赖市场价格采取被动策略。即使采取积极的投资策略确实有利可图，在其他投资者纷纷跟进后，这一策略的收益也会降低。

　　ESG评分需要投资者对可持续发展各要素进行主观判断。例如，由于特斯拉的公开披露限制和工资待遇问题，特斯拉在治理和社会评级上的得分较低。而其对环境的影响还取决于人们如何衡量特斯拉企业的投入和产出。因过度依赖对电动汽车买家的税收补贴，特斯拉还面临监管和政策风险。以上因素导致两项被广泛使用的ESG指数对特斯拉的评估出现巨大分歧，在富时指数中特斯拉还低于埃克森美孚。

　　在ESG规则存在高度主观性的情况下，即使信义义务涵盖了对ESG要素的考量，只基于各要素中的任意一项或几项而主张受托人违反信义义务的尝试几乎无法得到司法的支持。如果受益人确实有对ESG的偏好，经受益人大会一致同意也可以授权受托人进行责任投资。但由于ESG议题往往充满争议，事实上几乎不可能取得一致，而这其实也反映了可持续发展的多元需求。

　　当前，在我国的司法裁判中，尚未出现从环境、社会价值角度主张违背信义义务的案例。但随着域外ESG因素不断被引入信义义务中，我国相关立法的原则性表述也需要司法机关在实践中结合具体案件来探索信义义务的法教义学内涵。

　　（三）“漂绿营销”类气候变化诉讼

　　近年来，域外针对企业“漂绿营销”的气候变化诉讼显著增加，其中主要涉及企业虚假广告和虚假宣传。所谓“漂绿营销”，是指企业对未经证实具有绿色环保性能的产品与服务发布误导消费者的环保声明的营销宣传行为，或者为树立其支持环保的虚假形象而进行的公关活动、捐赠行为等。如果法院认定企业的绿色环保声明构成虚假广告或营销，会依据消费者保护法、反不公平竞争法、商业惯例或者不当得利等传统财产法理论，判令“漂绿者”对消费者的损失进行赔偿。

　　在气候变化领域，最主要的争议体现在企业使用诸如“碳中和”“气候中性”“二氧化碳中性”等用语时如何认定虚假宣传和广告。原告往往主张被告以温室气体排放补偿或抵消类措施（如植树、购买碳汇、资助气候变化项目）等行为替代在实际产品生产和服务过程中切实减排的行为，是对“碳中和”的虚假宣传和广告。

　　例如，在德国某社会组织诉某甜品企业的案例中，被告宣传其所有产品以气候中性的方式生产，但实际生产过程并非二氧化碳中性，被告以支持气候保护项目的方式抵消其生产过程中释放的二氧化碳。法院驳回了原告的诉讼请求，认为被告的广告是在食品类报纸上发布的，报纸的发行对象是贸易决策者、消费品行业和行业供应商。此外，气候中和不等于无排放，可以通过补偿性措施的方式实现。广告针对的专业受众对此也知情。

　　尽管该案法官对针对专业受众的广告采取更为宽松和灵活的解释立场，但更多的案例显示，欧洲在针对普通消费者的广告纠纷中更偏向对碳中和采取狭义理解。但在荷兰某学生诉壳牌案中，法院认为碳中和意味着二氧化碳排放被抵消措施完全补偿，而被告未能保证实践中可以实现完全的抵消。在此，法院似乎接受了企业宣传的碳中和可以用抵消措施的方式实现，问题只在于相应措施是否真的足以抵消。相比而言，美国近期才出现零星针对“碳中和”的虚假宣传案例，案件尚在审理中。但在其他气候变化虚假宣传的案例中，则表现出了更为宽松和灵活的立场，侧重考察合理消费者的预期和碳足迹的计算评估方法。

　　碳中和本就不是日常生活用语，大众认知的形成其实主要源于政府的宣传和教育。我国的各类气候变化政策和宣传在提及“碳中和”时从未排斥补偿性措施的适用，反而多次强调发展碳排放权交易市场。但是，为了避免“碳中和”的过度滥用，也有必要在判定时对于企业所采取的补偿性和抵消性措施的真实性和有效性进行适当的检验。为此，我国还亟须进一步完善和发展碳排放统计和核算方法与体系。在相关技术还未完善的情况下，法院可以结合案情依职权判断。

　　我国此类诉讼还面临原告适格问题。此类诉讼在域外多基于反不正当竞争和消费者保护立法提起，原告多为行业自治组织和消费者保护团体。我国虽然有消费者保护领域的公益诉讼，但对于原告适格的限制较环境保护领域更严格。如果环保社会组织提起此类诉讼，很可能会在原告适格上遭遇挑战。不过考虑我国司法实践中环境公益诉讼适用范围的扩张，法院可能对此采取从宽解释。

　　结语

　　首先，长期由欧盟主导的气候变化议题，显著抬高了他国企业进入和参与欧盟市场竞争的成本和门槛，实有绿色壁垒之嫌。在国际气候变化谈判中，欧盟的气候变化立场也与我国和美国存在显著差别。应对气候变化涉及复杂的利益衡平，主要是一国立法和行政机关的职责。绝对优先气候变化的价值需求并不符合可持续发展利益衡平的本意，也有违共同但有区别的责任。

　　其次，由于气候变化的特殊性，其在满足侵权构成要件时面临更多的法教义学障碍。生态损害赔偿类诉讼主要是消极事后救济的视角，而观察市场如何衡量各ESG价值要素，关注企业在资源交换、利用及管理方面的多元纠纷解决需求，显然更符合积极的事前和事中环境保护理念。

　　再次，在合同而非侵权案件中落实气候政策，才是我国气候变化司法实践的主流，有助于运用市场化手段促进可持续发展。从保障交易安全，维护交易秩序的角度来说，将产能指标转让合同认定为待审批合同是更为适当的解释。此外，对可再生能源法规定的强制缔约义务的解释应当遵循我国能源转型的现实需求和客观规律。

　　最后，从域外实践经验来看，当前气候变化诉讼的多元化特点还突出反映在受托人信义义务和企业“漂绿营销”行为的相关纠纷上。对于受托人信义义务问题，即使基于最佳利益原则对信义义务进行扩张性解释，考虑了ESG因素的投资也并非一定都要作出积极的投资决策，被动和反向的投资策略也是被允许的。对于企业虚假宣传和广告问题，在认定虚假宣传和广告时对“碳中和”应当理解为可以通过补偿性措施的方式实现。但是，为了避免过度滥用，有必要对于企业所采取的补偿性和抵消性措施的真实性和有效性进行适当的检验。

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