【编者按】2017-2022年我会组织开展了为期五年的中国“生态环境法典”编纂课题研究，取得了丰富的成果。今年5月我会在重庆启动了第二阶段“生态环境法典”编纂课题研究（见本公众号https://mp.weixin.qq.com/s/F75OagBbnGZjn-pTc499ZQ）。值此《十四届全国人大常委会立法规划》已将“环境（生态环境）法典”编纂纳入一类立法项目之际，我会微信公众号特设“生态环境法典编纂研讨专题”专栏，全面、及时刊发我会在“生态环境法典”编纂课题研究的最新研究成果和动向。

　　本期起将分五次陆续刊发2023年5月在我会举办的“中国式现代化与生态环境法典编纂学术研讨会”上来自国内宪法、行政法、刑法、民法等学科和法律实务界等八位著名专家学者发表主旨演讲的文字稿，以答谢大家对研究会“生态环境法典”编纂研究课题进展的持续关注。

　　主旨演讲六：环境法典编纂中刑事责任条文立法问题

　　——张明楷（清华大学教授、中国刑法学研究会副会长）

　　

　　特别感谢吕忠梅会长的邀请，让我有机会就环境法典编纂中刑事责任条款的设置问题谈一点个人的想法。我想讲三个问题。

　　第一个问题是环境法典编纂刑事责任条款设置的前提。如何设置环境法典中的刑事责任条文，前提是要回答如下几个问题。

　　第一个前提是从环境保护的趋势来看，环境犯罪的类型是会增加还是减少，还是保持现状？如果具体环境犯罪的类型将来不会增加，和现在差不多，那可能在刑法典中规定现有的几个罪就可以了。反过来，如果说具体的环境犯罪的类型会增加，那么，我就觉得就需要考虑在环境法典中直接规定具体的环境犯罪的罪状和法定刑。

　　我是一直主张积极刑法观的，也就是说主张积极增设新罪，我不赞成刻意限制犯罪的成立范围。因为犯罪的成立范围也好，处罚范围也好，不是越窄越好，而是越妥当越好。随着社会的发展变化，人们的利益和需求是越来越多的，新的利益需要寻找法律保护。二十大报告也指出，“生态环境保护任务依然艰巨”，而且特别提出“中国式现代化是人与自然和谐共生的现代化”，“要像保护眼睛一样保护自然和生态环境”。这样来看，我觉得环境犯罪的具体类型只会增加不会减少。另外，同发达国家刑法规定的环境犯罪的具体类型相比，我们国家刑法规定的环境犯罪的种类还是太少。环境的治理已经不是一个国家的内部的事情，而是关系到周边国家乃至整个国际社会，预防环境犯罪需要国际社会的共同协力，对于环境犯罪也应该采取相同的国际认定标准。

　　既然环境犯罪的类型会增加，我就觉得不能只是维持现行刑法典关于环境犯罪的立法局面，即使将来修改刑法典，也不可能在刑法典中设定太多的具体的环境犯罪。所以，我认为应在环境法典中直接规定犯罪的构成要件与法定刑。认为环境犯罪应当限制在很窄的范围，对于大量的行为只给予行政处罚，在我看来这个路径是行不通的。一方面，给予行政拘留的话，不能保证程序公正，我们中国法律制度受到国际社会最强烈抨击的一个方面，就是对各种形式的行政拘留的使用。另一方面，如果不用行政拘留而用罚款的话，那么很多企业就会将罚款作为犯罪成本，根本不能预防犯罪。所以只要具体的环境犯罪类型还会增加，我们就需要考虑在环境法典中直接规定犯罪的构成要件与法定刑。

　　第二个前提就是环境犯罪的变易性是大还是小？也就是说环境犯罪的成立范围、构成要件以及处罚程度等会不会变化的比较快或者经常变化？如果经常会变化、变化比较大，就不适合在刑法典中进行规定。因为刑法典的修改在国内会受到政治性的注目，在国际社会也会引起关注。比如我国的《刑法修正案（十一）》，把刑事责任年龄的部分情形降低到12周岁，在国际上产生了很大的反响。如果某类犯罪的设置需要及时应对社会变化，或者说我们需要很快修改犯罪的成立范围与处罚程度，那么，最好不要将这类犯罪放在刑法典中，而放在特别刑法中可能比较好。我对这个环境犯罪变易性的大小不敢贸然下结论，但我直觉地认为，环境犯罪的变化会比较快，这是第二个前提。

　　第三个前提就是环境犯罪是自然犯还是行政犯？其实大家都很清楚，都认为是行政犯。那么为什么要回答这个问题？就是因为行政犯和自然犯的立法模式和表述形式是不一样的。这里我再说几小点：

　　首先，各个国家的刑法典一般只规定自然犯，而不规定行政犯或法定犯，这个问题我就不多讲了。

　　其次，自然犯和法定犯的条文设置是不一样的。刑法典在规定自然犯的时候，是不需要描述禁止规范和命令规范的，只描述一个裁判规范。比如说刑法典在规定故意杀人罪的时候，不会在法条中规定“禁止故意杀人，在应当救助他人生命的时候，必须予以救助”。为什么不需要这样规定？因为一般人都知道不得杀人。但是法定犯不一样，因为一般人不知道法定犯的危害究竟是什么，所以法定犯设置的前提是要先设置禁止规范、命令规范，也就是说要先描述行为规范的具体内容，然后才去描述裁判规范。比如说，日本的《有毒物及有害物取缔法》第3条之二中有一项规定，“特定有毒物质的研究者，不得将特定有毒物提供给学术研究以外的用途使用”。这就是一个禁止规范。这个法律的第24条规定：“有下列情形之一的处三年以下有期徒刑……”，其中有一项就是“违反第3条之二的规定的”。显然，前面有一个行为规范的规定，后面有一个裁判规范的规定，就是行政犯或者法定犯立法的一个重要特点。我们不可能在刑法典中，也不可能在环境法典中单纯作抽象的禁止性规定或命令性规定。例如，“禁止实施污染大气的行为”“禁止实施污染海洋的行为”这样的规定是没有任何意义的。反过来说，行政犯的行为规范的设置一定是很具体的，只有这样才能起到预防犯罪的作用。那么，在行政法律中，或者在环境法典中先规定行为规范，也就是禁止规范、命令规范的具体内容，然后再直接规定违反禁止规范或者命令规范的处什么刑，就实现了行为规范与裁判规范的统一，既有利于人们遵守，又有利于减少立法负担。如果像刚才讲的日本《有毒物及有害物取缔法》第3条之二与第24条，倘若不直接在第24条规定法定刑，而是在刑法典中规定对违反第3条之二的法定刑，这样会导致什么局面呢？那就是，其中任何一个行政法律的修改，刑法典也必须修改；反之亦然。要么就是把《有毒物及有害物取缔法》规定的禁止内容在刑法典中再描述一遍，即“特定有毒物研究者，将特定有毒物提供给学术研究以外的用途使用的，处……”，这就必然导致法律之间出现不一致的现象，也形成修改一部法律必须同时修改刑法的现象，这只会增加立法负担。可是，立法负担越重，立法质量就会越低，立法质量越低，立法目的就越难实现。不仅如此，在很多情况下，还会导致要么就是行刑不衔接，要么就导致中间会有一些空档之类的。

　　最后，行政犯和自然犯的执法主体其实是不一样的。自然犯的执法主体都是警察，由警察直接取证，而行政犯首先是由警察以外的行政人员去发现，即使行政执法人员没有侦查权，但是他在执法过程中发现了犯罪的话，就能够直接移送给公安司法机关。如果我们的行政法律中对行政犯规定得很具体，行政执法人员一看就知道什么是犯罪，就知道是否移送到公安司法机关。我发现一些按理说是明显构成犯罪的，却没有被移送到公安司法机关。比如说《大气污染防治法》第109条规定：“对违反本法规定，生产超过污染排放标准的机动车、非道路移动机械的，……”按理说，生产超过污染物排放标准的机动车的行为，能够成立刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，但我见到的案件是，有的企业生产没有达到污染排放标准的机动车，货值金额为一二千万元，也只是给予了行政处罚，而没有按生产、销售伪劣产品罪处。为什么会这样呢？显然是因为《大气污染防治法》没有直接对这种行为规定刑罚后果。如果在这个条文中直接规定了法定刑，行政执法人员肯定就知道在什么情况下把案件移送到公安司法机关，这是我讲的第一个问题。

　　第二个问题就是统一刑法典模式的问题。这个问题我以前的论文讲了很多，因为时间关系，我在这里再讲两点。

　　第一点是，我觉得统一刑法典的模式必然要走到尽头。因为统一刑法典的模式不能够及时地应对新型的犯罪，世界上没有任何一个国家只由刑法典规定犯罪。也就是说不管大国小国，没有一个国家是只由一部统一的刑法典规定犯罪，我们这么大的国家怎么可能做到，我觉得现在做到了将来也做不到。所以，如果环境法典能带一个好头，尤其是在环境法典中直接规定环境犯罪与法定刑，我觉得这在立法上将是一个值得永远称赞的特别重大的贡献。

　　第二点是，统一刑法典模式必然导致法律之间的不协调。一方面，不适合在其他行政法律中规定的一些危害行为，可能会被刑法规定为犯罪，近年来刑法规定了一些轻罪。另一方面，其他法律规定的一些危害行为，由于不直接规定罪状和法定刑，只规定行政处罚，导致这种仅受行政处罚的行为的危害性可能重于刑法典规定的犯罪行为的危害性。这就明显不协调。这一次的《反间谍法》的修改就充分说明了这一点。为什么修改《反间谍法》？是因为当前反间谍斗争形势严峻，各类间谍情报活动的主体更为复杂、领域更加广泛，目标更加多元，手段更为隐藏。新的《反间谍法》第4条明确规定了间谍行为的类型，可是，其中的许多行为在刑法上没有规定，而《反间谍法》又不直接规定罪状与法定刑，只是规定给予行政拘留。例如，“投靠间谍组织及其代理人的”，“策动、引诱、胁迫、收买国家工作人员叛变的”，明知他人实施间谍行为，事后为其提供资金、物资、劳务等支持的，在刑法上不一定能找到认定犯罪的依据。可是，这些行为比醉酒驾驶、高空抛物、投放虚假危险物质等罪的危害性大多了。倘若不采取统一刑法典模式，而是在反间谍法中直接规定相关的犯罪与法定刑，就不至于出现这样的不协调的现象。

　　第三个问题是环境法典编纂过程中相关条文设置的选择问题。吕忠梅会长告诉我现在有三个方案，我接下来就每个方案谈谈自己的看法。

　　第一个方案就是在环境法典责任编中设置刑法的引致条款，即“构成犯罪的依法追究刑事责任”。

　　其实这个引致条款规定没有什么意义，不管有没有引致的规定，行为构成了犯罪，按理说都应当是追究刑事责任。但问题是，如果行政法律不直接规定罪状与法定刑的话，行政执法人员还是不知道什么行为构成犯罪。而且，有的行为在刑法中没有规定，根本不能追究刑事责任。这样的情形已经相当普遍了。例如，《森林法》第74条第2款规定：“违反本法规定，在幼林地砍柴、毁苗、放牧造成林木毁坏的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期在原地或者异地补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木。”第82条第2款规定：“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可是，对于在幼林地放牧造成林木毁坏的，不能评价为盗伐、滥伐林木，不能追究刑事责任。然而，这种行为与盗伐其实没有什么区别。

　　还有的一些所谓“构成犯罪依法追究刑事责任”规定得太笼统，不仅行政执法人员不知道什么行为构成犯罪，学刑法的人也未必知道，所以我不赞成第一个方案。

　　第二个方案就是在各个分编中对刑法已有规定的相关罪状进行细化，然后在责任编设置引致的条款。

　　我也不太赞成这样的方案，我觉得这个方案回到了我们1997年修订刑法之前的局面。因为如果我们只是就现有刑法中的几个犯罪的罪状进行细化，或许采用司法解释的办法就差不多了；如果司法解释还不够，采用立法解释的路径就可以。但重要的问题是，采取这样的模式会发现，有些我们觉得应该是犯罪的行为，引致不到刑法分则的条文中去，结局就像1997年刑法之前那样，采用“比照”的规定方式。比如1987年《大气污染防治法》第38条规定：“造成重大大气污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条或者一百八十七条的规定，追究刑事责任。”为什么要用“比照”这个词呢？因为这个行为不符合旧刑法的115条和187条的规定，旧刑法115条规定的是危险物品肇事罪，污染环境的行为不符合危险物品肇事罪构成要件。虽然立法上的“比照”规定不违反罪刑法定原则，但这样的规定总是给人一种事实和构成要件不符合的感觉，还会导致任何一个法律的修改或者刑法的修改都会要导致其他法律的修改，导致立法的负担太重。

　　第三种方案就是专门设置刑事责任一章，对环境犯罪刑事责任的特殊问题做专门规定。

　　我大致上赞成这个方案，但要不要设置刑事责任这一章，我觉得还可以讨论。环境法典中的刑事责任的条文可以有两种表述方式，一种就是我前面讲的，在前面的条文中表述禁止规范、命令规范，然后在后面的条文中表述“违反多少条的，处多少刑”。另外一种就是像刑法典中的条文一样，直接描述罪状，然后再表述法定刑。国外相关的环境法规定也存在这两种方式。另外，我估计即使是在环境法典中直接规定罪状与法定刑，也会区分一般违法和犯罪。既然是这样的话，我觉得完全可以在同一个法典中先描述一般的违法行为要件、行政处罚的法律后果，然后在这个前提下再描述具备什么条件构成犯罪与应当科处的刑罚，这样的话就可能不需要专门设置刑事责任这一章了。

　　总的来讲，我不赞成把什么罪都留到刑法典中规定，我们很多学者都说刑事立法的多元化会导致很多问题，但我觉得这些问题都是假想出来，根本不是真问题，就像我刚才讲的，世界上那么多的国家都是多元立法模式，都没有什么问题，为什么我们采取多元立法模式就会有问题？我觉得应该是没有问题。总之，我主张并且期待在环境法典中直接规定环境犯罪的构成要件与法定刑。在环境法典中直接规定环境犯罪构成要件与法定刑后，对现行刑法典有关环境犯罪的规定可能有两个选择，一个是依然可以保留现有的规定，另外一个可以修改或者是删除现有的规定。我觉得这都不是什么大问题。

　　以上就是我的一点个人看法，非常谢谢大家。

　　

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