本文系吕忠梅教授在最高人民法院“创新环境资源司法理论加强生态文明建设司法保障研讨会”上的主旨发言记录，内容已经本人审定。本公众号予以刊载，以飨读者。

  一、问题的提出

  二、生态环境损害赔偿诉讼的法律属性

  三、生态环境损害的构成

  四、生态环境损害赔偿责任

  五、司法对策建议

  很高兴在两年前在福州参加了全国环境资源审判工作第一次会议后，再次来福建参加环境资源司法研讨会。我在准备发言题目的时候，不知道有这么多专家学者都会谈生态环境损害赔偿制度。尤其是余凌云教授、姚辉教授、肖建国教授，从行政法、民法、诉讼法的角度在这方面有深入研究，让我很忐忑。好在我最先发言，可以抛出一块砖头，引来后面的宝玉。

  习近平总书记在十九大报告中提出了生态文明建设的新思想、新目标、新任务，推进生态环境损害赔偿制度改革是其中一项重要任务。近期，中共中央办公厅、国务院办公厅下发《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称方案），要求从2018年1月1日开始在全国推行这项改革。关于什么是生态环境损害？为什么要进行生态环境损害赔偿？哪些情况需要赔偿？谁有赔偿义务？谁有求偿权？等等，媒体做了很好的宣传展示，我用了图片可以“一目了然”，节约时间。

  在这个方案出台之前，2015年就发布了生态环境损害赔偿的试点文件。在试点过程中以及在讨论这个方案的时候，我始终有一些困惑。核心问题是生态环境损害赔偿制度的法律属性，生态环境损害赔偿是一个民事责任制度还是一个行政管理制度？既然是损害赔偿又为什么要由行政机关提起诉讼、为什么要进行索赔磋商？生态环境损害赔偿诉讼和公益诉讼又是什么关系？生态损害赔偿诉讼能否适用《侵权责任法》？等等。我在好几次会议上都提出了这些疑问。在我看来，如果法律属性问题不解决，方案的施行尤其是诉讼制度的建立，会面临许多障碍。

  我们知道，有七个省2016年开始了试点，这些省也都制定了试点方案并在向前推进。客观的说，我关注的案件不多，也没有看到所有的裁判文书，但仅从媒体发布的一些案件信息看，也令人忧虑。我举三个案例。一个是2017年3月28日，清镇市人民法院生态保护法庭办结一起由贵州省人民政府提起的生态环境损害赔偿司法确认案件；贵州省人民政府指定省环保厅要求两家公司就其对生态环境造成的损害问题承担民事责任。但媒体没有说这里的“司法确认”是指什么，也不知道这个“民事责任”与“确认”是什么关系？第二个是江苏的首起省政府以赔偿权利人身份提起的诉讼，依据《侵权责任法》第65条的规定提起，并且是由省政府和环境公益组织共同提起的民事公益诉讼。我的问题是，试点方案明确规定“生态环境损害赔偿诉讼”不适用《侵权责任法》，如果政府依据该法提起诉讼，法院应该怎么办？还有，省政府能够以赔偿权利人身份与公益组织共同提起诉讼吗？省政府在公益诉讼中还是“自然资源国家所有权人代表”身份吗？第三个是媒体报道说：山东省首例生态损害赔偿案件即将进入诉讼。但我发现，关于这个案件，既有人提起了环境公益诉讼、又有检查察院的公诉，如果还要提起生态损害赔偿的诉讼，就变成了一个案件提起了三个诉讼。据我了解，更有甚者，有的地方把已经诉讼终结的案件，再提起一次诉讼。我要问的是，对于同一个违法行为，为什么要重复提起这么多诉讼，各个诉讼之间是什么关系？司法资源在任何国家都是最昂贵、最稀缺的资源，我们如此挥霍，可以吗？

  生态环境损害赔偿诉讼，是一项制度创新。我们要建立一个新的制度，尤其要理清生态环境损害赔偿诉讼一些基本问题。我认为主要有两个问题要讲清楚。

  1.生态环境损害赔偿诉讼不是公益诉讼

  为什么不是？我们可以从改革的目的寻找答案。对于为什么要建立这个制度，环保部负责人在解读方案时讲了三点理由：

  第一是实现损害担责的需要。意思是依据《环境保护法》确立的损害担责原则，由造成生态环境损害的责任者承担赔偿责任，修复受损生态环境，破解“企业污染、群众受害、政府买单”的困局。我理解这是要建立一种责任制度，但这种责任是民事责任还是什么责任，方案没有讲。

  第二是弥补制度缺失的需要。国家所有的财产由国务院代表国家行使所有权，矿藏、水流、城市土地、国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源受到损害后，没有主体来索赔。因此，授权地方政府代表国家所有权人提起诉讼。这里的代表很明显是所有权人的代表。

  第三是履行法定职责的需要。通过实施生态环境损害赔偿制度，修复受损的生态环境，保护和改善人民群众生产生活环境，这是政府履行环境保护职责的要求。一般而言，法律授予行政机关以行政权力，是将行政机关作为管理者。这与前面讲的地方政府作为国家所有权的代表，身份是有矛盾和冲突的。所有人、管理者不需要加以区分吗？

  说实话，对于这三条理由，我从法律角度来理解，存在属性不明的问题：所有权、行政权不分，民事赔偿与行政磋商衔接，民事法律关系与行政法律关系交织。这到底是一种什么性质的诉讼，值得深入思考。但是，可以肯定的是，它不是公益诉讼。在目前的公益诉讼制度中，无论是检察院作为原告、还是社会组织作为原告，都不具有国有自然资产所有权人代表的资格，更不是履行政府法定职责。另外，如果在法律已经明确规定了社会组织、检察机关提起公益诉讼制度之外，再叠床架屋的规定政府及其管理机关提起公益诉讼，不仅没有必要，还可能与检察机关主要是针对行政机关“不作为”进行监督发生冲突。

  2、生态环境损害赔偿诉讼是“国益诉讼”

  生态环境损害赔偿诉讼是政府基于自然资源国家所有权、为履行职责而提起的诉讼，既不是公益诉讼，也不是普通民事诉讼。有教授称之为“国益诉讼”，我也用了这一称谓。这里需要说明的是，从环境法的角度看，自然资源具有双重价值：即经济价值和生态价值。民法主要是保护资源的经济价值，环境法主要是保护资源的生态价值。在很多情况下，所有权人主张权利，可以间接起到保护生态环境的作用。因此，生态环境损害赔偿诉讼中，政府索赔的请求权基础是自然资源国家所有权。因为国家利益与公共利益相互涵摄，法律授权地方政府作为国家自然资源所有权代表，既代表所有权人享有物权请求权，又代表公共利益而享有主动规制权。所以，生态环境损害赔偿诉讼和公益诉讼至少有两点不同：一是请求权基础，二是保护机制。

  但是，这里必须厘清政府监管权与索赔权的关系。现在的方案没有明确行政权与索赔权的顺位，这是一个明显的问题。一般而言，行政权如果能够有效地阻止生态损害事件的发生，就不应该提起生态损害赔偿诉讼。只有在行政命令、行政处罚、行政强制等行政措施都不能奏效，才能提起生态损害赔偿诉讼。否则会因为“行政职权民事化、审判职权行政化”而形成“理性违法”的负激励。

  3.国益诉讼、公益诉讼和私益诉讼的关系

  生态环境利益根据主体归属可区分为个人利益、公共利益、国家利益。私益诉讼的保护对象是个体环境利益；公益诉讼的保护对象为不特定多数人的环境利益；国益诉讼的保护对象是基于公共利益信托而由国家代表不特定多数人持有的环境利益。在这三者的关系中，个人利益保护比较清楚，重点是理顺公益诉讼与国益诉讼的关系。

  总体上看，如果国家利益已经实现，就可以阻却公益诉讼、私益诉讼。就像我在前面所说的，自然资源所有权的行政保护或司法保护，可以通过保护经济价值间接实现保护生态价值的目的，预防或者救济公共或者私人生态环境利益。因此，只有在有关部门怠于保护国家利益或者国家利益实现的结果不能确保环境生态服务功能得以恢复时,才存在提起环境公益诉讼的必要。其实，在公益诉讼中把告知作为诉讼前置程序就是这个目的。但是，环境法上的环境要素与民法上的自然资源并不完全相互覆盖，比如空气、阳光，针对大气污染可以提起国益诉讼吗？这个问题值得认真考虑。这意味着，国益诉讼不能解决所有生态环境问题。不是任何自然资源都能设置国家所有权，任何环境要素都是公共利益。

  同样的道理是，如果公益得以实现，也应该阻却国益诉讼和私益诉讼。环境公益诉讼旨在救济环境生态服务功能所遭受的损害；但是，自然资源的归属关系并不影响环境生态服务功能的共同性，比如，我们在公益诉讼中经常判决异地补植、复种补绿，这都不是传统意义上的恢复原状，而是生态价值或者功能的恢复。如果环境公益诉讼已经成功防止国家自然资源所有权遭受损害或者已经圆满恢复国家对自然资源所有权，客观上不再存在提起环境国益诉讼的利益，也就不应该再重复提起国益诉讼。在这个意义上，我以为公益诉讼与国益诉讼是不应该同时提起的。

  生态环境损害赔偿诉讼制度中，最重要的是如何认定生态环境损害事实，其法律构成是什么。但是，方案涉及到一些很有意思的表述：它在排除民法上的人身伤害和财产损失之后，列举了两类“事件”：一类事环境要素的不利改变，另一类是生态系统功能退化。并且明确规定这两类事件不适用《侵权责任法》的规定。这里也需要厘清几个问题。

  一是关于生态环境损害赔偿诉讼中的“损害”界定方法，与《侵权责任法》不同。我们知道，法律上的“损害”是指“不利益”或者“利益的减少和灭失”，但是，关于“损害”的界定方法有两种，可为“具体损害”——主体利益的组成是否发生了变化；“总体损害”——主体的利益总量上是否存在减损。在我国，《侵权责任法》采用的是“具体损害”界定方法，即确定“直接损失”。在这种方法下，生态环境损害赔偿诉讼所称的“环境要素不利改变”以及“生态系统服务功能退化”都无法纳入。这恐怕也是适用《侵权责任法》的一个障碍。

  二是关于生态环境损害的概念内涵。从立法上看，《环境保护法》笼统规定了“损害”并将其引致《侵权责任法》，单行法与《环境保护法》几乎一样笼统；《海洋环境保护法》对海洋环境损害有明确规定但不能适用于《试点方案》。此外，最高法院两个司法解释将生态环境损害案件纳入受案范围但未界定。目前，仅在2014年环保部的《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》中有所体现，但这个规定似乎不是我们所理解的法律概念。该《方法》第4.1条规定：“环境损害”是“因污染环境或破坏生态行为导致人体健康、财产价值或生态环境及其生态系统服务的可观察的或可测量的不利改变。”第4.5条规定：“生态环境损害”指由于污染环境或破坏生态行为直接或间接地导致生态环境的物理、化学或生物特性的可观察的或可测量的不利改变，以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤。”按照《方法》的逻辑，环境损害是上位概念，包括生态环境损害、人群健康损害；但是，生态环境损害指生态环境本身的损害，又与人身损害、财产损害并列。所以，《办法》的界定与法律界定是什么关系，在法律是是否能够直接适用，我是表示怀疑的。

  三是生态环境损害的认定。应该包括两个方面：一方面是对损害的“质”的规定，以将生态环境损害区别于其他损害。既包括对环境要素的污染或破坏，更包括因污染或破坏某一或某些环境要素而造成的环境整体性能退化。这里强调的是总体利益损害；另一方面对损害“量”的规定。我们要采用“利益总量”观察方法，必须有确定的“量”的计算方法和对“量”的统计标准。实际上，《方法》是一套对生态环境损害的“量”的统计标准和统一计量方法。确定“基线”及判断标准。这些都表明，生态环境损害“质”与“量”的特性不同于传统侵权法上的人身与财产损害，需要在法律上界定生态环境损害的“不利益”范围与表现形式。

  四是如何从法律上界定生态环境损害。我以为应该回到法律责任的构成要件来认识。生态环境损害是一个法律事实，由侵害和权益两个要素构成。侵害主要是看原因行为的认定——是污染行为、破坏行为，还是人的行为与环境规律的互动；权益主要是损害后果的认定——即原因行为造成的后果，是污染了环境、破坏了生态，还是造成了生态系统服务功能的减损。在这里，我特别要强调的是，必须看到生态环境损害和普通侵权损害事实的主要区别：第一是发生损害行为的主体不同，第二是损害的利益不同，第三是损害行为不同，第四是损害后果不同。因为这些不同，生态环境损害赔偿将可归于传统侵权责任的人身损害和财产损害排除在外，这是对的。但也遗留了许多问题，在具体案件审理过程中一定会遇到很多困难和问题，这就需要我们在实践中进行积极的探索。

  按照《方案》，生态环境损害诉讼改革是为了建立责任追究制度，这就涉及到在法律上如何理解生态环境损害赔偿责任问题。在这里我谈几个观点：

  第一，生态环境损害赔偿责任的性质。它是一种防御责任，不是传统侵权法上的填补责任。实际上，生态环境损害可分为两类：一类是可以被科学证实的对人类生命、健康有重大切实影响的损害，对于这一类损害，环境法规定了危险预防原则，指对造成环境、生命、身体、健康危险的抵抗。另一类是尚未被科学确实证明将要发生，但不排除将来发生的重大可能损害。对于这一类损害，环境法确立风险预防原则，旨在通过公共机关的管制行为来干预危险源，进而影响人们的行为，最终使损害得以避免。具体而言，生态环境损害责任的防御性表现为三种情形：一是对已经到来的具体危险的抵抗或抗拒；二是对环境有危险性行为的预防，即在预防危害的目标范围内避免或减少会产生环境污染的危险性的行为；三是对未来美好环境采取预先的保护措施，特别指维护基本自然生态以维持其永续存在和利用。比如在原来的试点方案中提到了鼓励探索对人群健康风险的防范与赔偿，但是已经展开试点的7个省市中，似乎并没有关注这个问题。

  第二，主体的义务。责任因义务而产生，防御性责任的义务是什么呢？我以为有两个：一是行为人应当预测一种活动的环境危险或者风险，义务主体需要承担此种活动无危险的证明责任；二是相关主体应当承担采取相应措施的义务，以避免和减少相应的损害或风险。或者说，责任源于相关主体的环境危险或风险的预测义务以及采取相应措施减少损害或风险的义务。环境法上的环境影响评价、风险调查和评估等，都是这种义务的法定形式。而生态环境危险或者风险通常表现为各种影响公共利益的“事件”，可能带来两种对公共利益的严重影响，一是生态系统受损，二是人群健康或者生命安全受损。有些时候，两种影响同时发生，如太湖蓝藻爆发，既造成太湖生态系统严重破坏，又威胁饮用水安全威胁；有的时候，两种影响分别发生，如雾霾事件在短时期内主要影响人群健康，长期持续性的大气污染，才会对于建筑物、植物产生影响；还有，船舶漏油事件主要影响生态系统。从环境损害风险防御的角度，一些国家在法律上将“环境风险”区分为“环境与健康风险”和“生态风险”，并建立了相应的的法律制度，在诉讼当中也采取了不同的程序规则，我认为我们可以很好的借鉴。

  第三，关于责任承担的方式。最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》将其作为恢复原状的特别解释，而我们的试点方案和改革方案中，是以支付费用为主的责任承担方式。这两者之间的不一致也需要高度重视。我以为，支付修复生态环境损害的费用，既不是损害赔偿，也不是恢复原状，而是一种独立的环境侵害责任承担方式。因为，修复生态环境损害的费用并非损害赔偿；修复“修复生态环境”并非“恢复原状”。“修复生态环境”与“恢复原状”存在明显差别：一是救济的对象不同。恢复原状救济的是民事权利，具有典型的私权特征；生态环境修复救济的对象是环境公共利益，具有公共性、共享性。二是修复的标准不同。民法中的“物”可以通过修补恢复到原来状态，生态系统处于不断的物质循环、能量流动、信息传递过程中，不是民法上的“物”，无法“恢复原状”；对其修复更有其自身的特殊标准。三是救济的方式不同。恢复原状通常由责任人或其委托的个人进行修复，生态环境修复则需要公权主体、公共机构的介入，需要有公共利益衡量和保护机制，修复生态环境不是物品损害的恢复，不能将其混同于恢复原状。

  最后，我小结一下：关于生态环境损害的责任承担方式，虽然《方案》使用了“赔偿”一词，但其真正涵义却与传统民法上的“法益价值差额”南辕北辙，具有一定的“回复原状”性质；但生态环境的系统性、公共利益性又使得其与传统民法上的“损害物品的恢复”大相径庭。所以，生态环境损害责任不是民事责任，不能简单纳入《侵权责任法》的范畴。

  我要抛的砖头差不多了，这些都是真的砖头，很多的问题我都没有答案。我提出这些问题，是希望大家都来关注并在理论和司法实践中加以回答或解决。生态环境损害赔偿制度不可能出台了一个《办法》，说2018年1月1日开始实施，制度就当然建立起来了。这可能需要相当长的时间，也需要在一个、一个案件的审理过程中去解决。目前，法院受理的案件很少，但也呈现了一些解决问题的思路，最近看到重庆法院有关长江流域的案件的判决书，可以为我们研究生态环境损害赔偿诉讼是国益诉讼还是公益诉讼提供一个很好的研究样本。

  根据我有限的思考，希望提出两个方面的建议：

  第一方面采取应急性措施，最高法院加强对生态环境损害赔偿试点案件的指导。一是鼓励探索生态环境损害赔偿的司法规则，就是这类案件到底有什么不一样。第二出台专门的司法解释，明确生态环境损害赔偿诉讼与公益诉讼、传统诉讼之间的关系。第三是组织开展生态环境损害赔偿司法实务的研究，跟踪司法实践中出现的问题并加以解决。

  第二方面是作出长效安排，主要还是通过司法实践提炼出一些立法建议。我考虑至少要几部重要的法律可能会涉及：一是民法典编撰，物权法编的资源利用权、公共共有物制度是否需要建立，对于可能因为自然资源利用导致生态环境损害的相关行为，即便在民法典中不方便做出详细规定，也要为生态环境损害赔偿制度留下接口和空间。二是制定专门的环境责任法或者叫做生态环境责任法，建立环境法的专门责任体系。十八届三中全会决定提出要制定生态损害赔偿法，但我认为最好是制定环境责任法。三是推进环境立法适度典化。现在的环境立法分散、重复、碎片化的现象非常严重，和其他法律的衔接也有问题，我们应该通过生态文明制度改革推进环境立法的适度法典化，把一些相关的内容进行体系化的安排，建立比较完善的生态环境保护的法律制度。

  我的发言就到这里，谢谢大家。

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