以下文章来源于江淮论坛杂志社，作者巩固

　　

　　【作者简介】巩固（1980—），山东新泰人，博士，北京大学法学院研究员，北京大学碳中和研究院双聘研究员，博士生导师，教育部“长江学者奖励计划”青年学者，主要研究方向：环境资源法、生态文明理论。

　　【文章来源】《江淮论坛》，2024年第1期。

　　生态环境法典的权力基础与编纂策略

　　巩固

　　【摘要】国家环保权力具有秩序管理权和公共财产权两大来源和基础，是两类国家权力在环保领域具体行使的形式和集合。尽管都为国家动用公共资源、限制社会行为提供依据和规范，但两类权力在目标与条件、对象与范围、内容与手段、对法律规定的依赖程度、公众的身份与权益等方面存在重大差异，分别适用于不同领域和情形，衍生出不同的规则体系。生态环境法典编纂应对这两类权力采取“共同但有差别”的对待，既兼容并包，都纳入整合范围；又因地制宜，差异化处理，在不同编分别作出相应规定。

　　【关键词】生态环境保护；法典；权力；秩序管理权；公共财产权

　　作为国家“大环保”领域的基本法和综合法，生态环境法典以生态环境保护为价值目标和内容指向，需要对国家环保相关诸多权力进行整合协调、优化配置、规范行使，涉及从中央到地方各级人民政府以及从生态环境到自然资源、林业草原、农业农村、水利等各相关部门之间的权力运行和关系处理，意义重大，内容庞杂，需要分门别类认识和处理。国家保护生态环境的权力来源何在、基础为何，有哪些性质和类型，生态环境法典应如何选择取舍，作出妥善安排，这既是编纂实践必须解决的现实挑战，也是关乎国家环保权力之本质、类型的重要理论问题。

　　一、问题的提出

　　所谓国家环保权力，是指国家为保护和改善生态环境所运用的国家权力，其包括但不限于在生态环境监管体制中作为主要监管者的环境资源管理部门所拥有和行使的权力。在生态环境严重危机的现代社会，国家环保权力的正当性与必要性毋庸置疑，各种复杂、细密的具体环保制度无不建立在国家环保权力之上，以其行使为核心，通过其行使获得保障。但对于这一重要国家权力的基础（来源、性质和类型），学界却甚少系统梳理和正面解答。

　　长期以来，我国采取“以机关结构决定职权归属”的“功能主义”原则，“将各种国家任务的相应职权配置给在组织、结构、程序、人员上具有功能优势的机关”。环境资源管理部门因其目标、任务的特殊性和组织机构的专业性向来被视为国家环保权力的当然行使者，此点一般并无争议。然而，“环境”也好，“保护”也罢，都并非单一、明确、容易辨识、可独立存在的简单事物。在现代社会语境下，“环境”的外延极其开放，与各种或有主或无主的自然物质或空间交叉重叠、密切关联，构成人类各种生产、生活行为的客体或背景；“环境保护”更是涵盖各种对或直接或间接影响环境的人类行为的规划、监测、评价、许可、禁限、管控和处罚，涉及日常生活的各个方面。如果认为国家仅因为负有保护环境的义务、相关部门仅基于保护环境的法定职责即可当然动用各种国家权力、干预各种对环境有影响的活动，那当然是荒谬的，既无法对各种具体的环保权力进行解释和规范，也难以对不同部门之间的权力分工作出安排和评判。国家环保权力到底意味着什么，属于何种性质、有哪些基本类型、适用范围怎样、如何正确行使，这些对实际权力运行和相关制度构建具有指导和规范意义的内容，无法仅因权力主体的存在不证自明，而须有赖于更上位的实体性国家权力理论的指引，从权力的基础和来源中获得解答。

　　譬如，《宪法》第26条第1款规定的“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”，把环保确立为国家有义务完成的任务和目标，为相关政府主体通过行使权力保护环境提供了正当基础和宪法依据。但这并不意味着国家为完成环保任务可随意运用各种公权，也不意味着宪法据此创制了“国家环保权”这样一种具体的、单一的国家权力。鉴于“环境”及与之构成一体三面关系的“资源”“生态”等概念的抽象性与开放性，以及环保相关事务的复杂性与广泛性，国家对环境的“保护和改善”通过对各种影响环境的生产、生活行为的规划、评估、限制、约束、引导、激励等来实现，不同手段涉及不同的具体权力，对公民权利产生性质、内容、力度不同的禁限，须分别遵循相应权力规则。只有正确认识这些不同权力的来源与基础，准确把握其性质与特征，才能对其行使作出恰当指引，提供必要规范。

　　二、国家环保权力的双重来源与二元基础

　　从不同角度可对国家权力作不同划分。从实体角度看，国家环保权力来自秩序管理权和公共财产权两大源头，立足于秩序维持与公产管护双重基础。这既符合现代法治框架下权力理论的固有逻辑，又是现代环境法产生发展的客观现实。

　　（一）现代法治理论体系中的环保权力

　　国家环保权力主要体现为国家对个人环境行为的控制和干预之权。国家何以能够管控个人行为？在法理上有两种可能：一是该行为的性质或后果达到必须通过国家干预予以限制或矫正的程度，二是该行为的作用对象属于应遵从国家支配意志、服务于公共利益的特殊“财产”。与之相对应的，是两种基础性的国家权力——“社会管制权”与“公共财产权”。

　　国家是一种秩序性存在。排除公共危害、维持基本秩序、保障社会安全是国家存续的前提基础，也是其作为“必要之恶”而存在的根本理由。为此，国家必须拥有对公共危害行为进行限制和管控的权力。在西方，这种权力一般被称为“警察权”或“治安权”，“指一个主权国家所享有的，为维护公共安全、公共利益、公共卫生、公德和社会正义，由法律规定的内在和绝对的权力。”1063作为最基本的国家权力，其内涵、外延极为丰富，“几乎与内务行政相对应”。由于在我国，“警察权”或“治安权”常在狭义层面被用于特指警务人员相关权力，而“管制”和“监管”又极大泛化被用于统称各种来自国家的限制。为避免混淆，本文姑且将这种权力称为“秩序管理权”，以凸显其出发点和落脚点在于良好秩序的维持。“秩序管理权”使国家可以对各种危害公共安全、扰乱社会秩序的行为进行干预和控制，当相关环境行为——无论排放污染还是开发资源——危及公共安全、损害良好秩序时，国家当然可以运用此权进行监管。

　　另一方面，国家也是一种物质性存在，其存续和运行需要起码的物质基础，有赖于不专属任何具体个人而为“全民”（或称“社会”“人民”“民族”“公众”）等抽象的集体人格所有、由组成共同体的成员们共用共享的“公共财产”的支撑。通过对这些公共财产的良好分配和管护来满足人民需要，为经济社会可持续发展奠定良好物质基础也是现代国家普遍承担的任务和职责。为此，国家还必须拥有公共财产权。“公共财产权是指政府基于其公共性特质取得、用益和处分财产的权力。”由于公共财产承载公共职能、关乎公共利益，故通常由具有公益代表资格的政府主体以所有者名义进行支配、利用、管护和收益，对不当行为进行控制和干预，此构成国家环保权力的又一重要来源。由于在环保领域广泛存在、与国家环保权力直接相关的公共财产主要是各种被规定为“国家”或“全民”所有的自然资源，故这里的公共财产权主要是自然资源国家所有权。

　　基于以上分析可见，国家环保权力源于秩序管理权和公共财产权两类基础性国家权力，其实质是这两大权力在生态环境领域的具体行使和集中体现。这也意味着，实践中的具体环保权力往往可归属于这两权之一，从其入手，才能正确认识各种具体环保权力的本质，精准把握各自特征及彼此关系，继而形成良好的行使规范。

　　（二）现代环境法治实践中的环保权力

　　两大权力分野在各国环境法中普遍存在，经历了大同小异的阶段性变化，分别指向环境法的不同部分。

　　就世界范围看，现代环境法是在以“八大公害”为代表的严重污染事件引发大量污染控制立法的背景下正式确立的。面对环境污染对公众生命健康和财产的普遍危害，动用秩序管理权对污染行为进行管控、禁限成为各国的本能反应和普遍做法。正因为此，“污染控制被认为是最为重要的规制领域之一”，环境保护被视为“社会性监管”的重要内容。以美国为例，在20世纪上半叶污染肆虐初期，警察权成为各州藉以管制污染的主要权力，并形成了以各州政府为主力军的治理格局，因为“在纵向分权体制下，只有各州政府才拥有一般警察权力”。在各州“以邻为壑”“逐底竞争”带来的治理失败表明必须强化联邦政府权力，由联邦主导在全国范围内进行统一治理的情况下，联邦政府却因为警察权缺失而面临权力基础不明、宪法依据不足的尴尬，不得不借道于对美国宪法中“贸易条款”的扩张解释，以管理贸易之名行环境管制之实，逻辑上不无牵强。

　　在占据现代环境法半壁江山的自然资源和生态保护领域，情况又另当别论。由于现代各国普遍对重要自然资源实行以国家所有为主要形式的公共所有，通过行使公共财产权尤其国家所有权来实现对相关生态要素、区域的管护成为普遍做法，由此形成了一套与污染控制法基础不同、方式迥异、平行发展的法律制度体系。仍以美国为例，其早在19世纪末20世纪初即大规模兴起的“资源与荒野保护运动”是美国现代环境政策的真正源头，其间制定大量资源和生态保护相关立法，远早于直到1970年代才正式确立的以污染防治法为主体的“环境保护法”。尽管二者都对生态环境具有客观的保护效果，但“1970年诞生的环境法的监管前提与自然资源保护法的监管前提是截然不同的”，前者是“主权国家享有的警察权力，依据这项权力，尽管私人享有财产请求权，国家也有权对私人破坏自然环境的行为进行规制，从而避免那些私人行为影响到公共卫生和社会福利”，后者则是“绝对财产权观念”，“依据此种观念，根据自然资源所有权，联邦政府可以全权处理提取和拨款事项。”

　　在我国，污染防治法和自然资源法长期以来也是在不同思想观念和制度实践下分别各自发展的，形成了两套不同的法律规范体系。一方面，污染防治长期以“环境保护”为名由专门设立的环境保护部门主导实施，形成了狭义的“环境保护法”。由于污染对公众健康、社会秩序的危害不言而喻，相关制度体现出强烈的管制色彩，以环境标准、环评、三同时、排污许可、现场检查、行政处罚为主体内容，具有鲜明的“命令－控制”色彩，其权力基础显然是以保障公共安全、维持正常秩序为核心的秩序管制权。另一方面，在自然资源和生态区域保护方面，相关制度实践更多使用“自然保护”、“生态保护”等概念，由国土、森林、草原、水利等资源管理部门主导实施，初步建立起以自然资源法为主体兼及生态区域保护法的狭义的“生态保护”法律制度体系。我国对自然资源实行更为普遍的公有制，多数重要资源都为宪法、法律明确规定为国家所有，资源管理部门往往以国有资源所有者自居，从代表国家行使所有权的角度理解和运用资源管护权。譬如，在对个人猎杀野生动物、采集野生植物进行管控、处罚的法律基础方面，无论官方还是民间的朴素认识都是——它们属于国家所有。在制度体系方面，各资源法都以对国有资源利用许可为核心，普遍设立诸如“补植、补种”“复垦”“恢复生产条件”等具有损害填补功能的行政法律责任，具有浓厚的财产法色彩，实为公共财产权力的具体行使。实际上，此二元格局在宪法中早有明确体现和表达。就被视为我国“宪法中的核心环境条款”的宪法第9条和第26条来看，二者不仅领域、内容迥然有异，而且所蕴含、指向的具体国家权力的差异也不言而喻，尽管二者都同属“环境条款”或者“环境宪法”的重要部分。也正是在此二元视角下，在全国人大有关“中国特色社会主义法律体系”的划分中，《环境保护法》及各污染防治法被归于“行政法”部门，自然资源类立法被归于“经济法”部门。

　　三、秩序管理权与公共财产权的主要差异

　　多数环保权力都可归于秩序管理权和公共财产权两大阵营，划分为管制权和财产权两大类别。之所以作此区分，不仅是为了更清楚、全面地了解不同领域国家环保权力的“过去”，更重要的是正确认识和评价其“现在”，从而更好谋划其“未来”，因为不同权力具有不同特点，须遵循不同原理，适用不同规则。对于国家环保权力的规范行使而言，以下差异尤其值得关注：

　　第一，价值目标与行使条件。秩序管理权以保障国家或社会的存续为目标，其行使以相关行为危及公共安全为必要，以防止侵害、维持基本秩序为已足，具有消极性。“警察权的行使具有一定的边界，这就是以维护公共秩序为必要，除此以外警察权不得干涉。”故而，在财产领域，目标和功能是“积极增益”还是“消极防害”一度成为征收与管制的主要区别所在。如欧内斯特·弗洛伊德曾提出“确保公共利益的征用权”和“防止公共损害的警察权”的区别，认为“以征用权取走财产是因为它对公众有用，以治安权的名义取走财产则是因为它（对公众）有害”。这意味着，对公共危害性明显、直观的突发环境事件或重大环境行为，秩序管理权可给予监管者强力支持；但对于多数危害具有累积性、渐进性，公共危害性并不明显的常规环境资源活动来说，秩序管理权难有太多用武之地。由此，“在大气受到严重污染，发生或者可能发生危害人体健康和安全的紧急情况时”，采取“责令有关企业停产或者限产、限制部分机动车行驶、禁止燃放烟花爆竹、停止工地土石方作业和建筑拆除施工、停止露天烧烤”等措施有充分的正当性；但在不具备迫切性、严重性、紧急性的情况下对机动车行驶、露天烧烤等常规生活行为予以“全域全时段禁止”禁限则师出无名，管控过当。在实体价值目标方面，秩序管理权限于基本健康和公共安全，一般不能用来追求超越基本限度的“过高”目标，如为“创卫”“创优”限制企业合法排污或施加超过法定标准的更高要求。

　　相比之下，公共财产权以公共财产利用的综合收益最大化为目标，其功能不限于最低限度的“防恶”而指向更高层次的“增善”，故其行使可不受“危害公共安全之虞”的限制。在环境资源领域，对属于“国家所有，即全民所有”的自然资源，国家负有为更好谋求公共利益而进行积极干预的权力和责任，拥有比秩序管理权更大的自主性和作用空间，可以更加“积极”地行使，追求更加广泛的、具有更高价值的目标，如提高资源利用效率、维护生态平衡、保护具有美学利益或文化价值的特殊区域、提升生态服务质量、救济弱势群体等。而诸如扶持绿色产业、追求绿色发展、建设生态文明等更为综合、宽泛的目标、任务，更往往只能通过行使公共财产权来实现。

　　第二，作用对象和范围。秩序管理权针对主权范围内的一切财产和行为，不管是否属于财产活动，也不管财产是公有还是私有，只要危及公共安全，即可予以管制。正因为此，通常以维护人体健康和公共安全为目标的各类强制性环境标准往往普遍适用于一切社会主体；必要时的各种行为禁限（如机动车限行）通常也无须考虑主体、客体的公、私之别。就此来看，秩序管理权是一种作用对象最广泛、适用范围最普遍的权力，否则无法保障基本秩序的统一。

　　对公共财产权来说，国家可以直接干预、支配以增进公共福利的财产当然必须是“属于国家所有，即全民所有”的公共财产，而非已专属某特定个人、可为其“直接支配和排他”的私产。必须深刻认识到的是，自然资源国家所有权之所以能够赋予国家（及相应资源管理部门）更大的作用空间和干预力度而不会侵犯私权，根本原因在于其针对的是非属于个人私产的公有资源，也即本来就属于全民、受公共意志支配、为公益目标使用的公产。由于公产在民法上本就不归属于任何具体个人，相关占有、使用者本就没有对其进行排他、独占的私权，故国家当然可以直接“干预”相关开发利用活动，基于公益目标、依据公共意志作出公权性支配，而不用担心侵害个人私权。但该权规范行使的前提是所保护对象须限于正处在公有状态的自然资源，不包括那些已转化为私人财产的资源物（如已抽取到自家水缸里的水），不涉及那些已被赋予物权性保障的资源利用权（如采矿权），否则，就超越了其合法性界限。这意味着，国家尽可以基于增进公共福利、社会效益而对公共资源的分配和利用进行立法和规制，但必须严守公私之别，避免“殃及”私产。对于后者，只能在符合相应条件时动用秩序管理权进行最低限度的管制，而不能仅基于“增益”目的施加不合理的限制或负担。譬如，对公共海域或河流、湖泊，国家可通过设置禁渔区、禁渔期以及在工具、方法等方面的特殊要求来限制捕捞，但对他人鱼塘或承包水域的私有水产，则不应作同等要求。对国有森林，可以基于提高生态效益、强化生态服务功能等目的严格限制流转与采伐，但对于私人林木则应区别对待，否则将产生由私人财产为生态公益埋单的不公。

　　第三，内容和手段。秩序管理权以对权利行使的限制为主要内容，主要通过管制性立法、各种禁令、前置许可以及设置惩罚性责任等手段加以实施，通常不涉及“分配”，更少有“改善”、“美化”和“提升”。公共财产权则丰富得多。就国有资源而言，在“保障自然资源的合理利用”的宪法规范指引下，国家可以对其利用施加比一般财产活动更大力度和更加“积极”的干预，除对明显不当行为的禁限之外，还有大量赋权性、扶持性、保障性、福利性内容，包括对资源合法利用权的认可与保障、对资源利用方式的技术性规定、对更加高效或符合公益的资源活动的扶持（如可再生能源开发），以及资源收益的“再分配”，如收取资源使用费并将之用于弥补开发损害、提高公共福利等。通过设置复杂的权利体系和“多用途利用”制度来提升资源利用的效率和效益是现代资源法的共通特征，其内容远非对不当行为“说不”那么简单。另外，资源国家所有权还具有利益分配和公共服务保障功能，可通过主体资格准入使相应社会主体获得对某些具体环境资源物的使用权，或者享受相应的生态系统服务，获得良好的生态福祉和自然体验。

　　第四，权力后果与救济方式。作为一种为维持公共秩序所必须支付的“必要的代价”，秩序管理权带来的私益损失国家一般不予赔偿。“传统上对警察权管制没有严格的补偿要求，牺牲者未必有法定权利获得补偿。”但随着现代秩序管理的日益扩展，作为一种必要的控制手段以及体现基本公平，不赔偿的绝对性也被打破，从而逐渐发展出了管制征收的概念和相应规则。譬如，在1992年美国“卢卡斯诉南卡罗来纳海岸管理委员会案”中，斯卡利亚大法官撰写的多数意见认为，在政府依警察权进行管制时，如果被管制者的行为在普通法上不构成可诉的妨害，并且管制极大地降低了土地所有者的财产价值，就必须像征用财产一样提供补偿。不过，在相反的情况下，也即社会主体不服从管制权力而违反或者说“侵害”管制秩序时，却难以适用赔偿或补偿。由于被害客体属于抽象的“公共安全”或“社会秩序”，不具有财产属性，无法进行物理意义上的恢复和填补，故各国通常规定对违法行为人施加各种惩罚性责任，作为对管制权行使的主要救济。

　　相比之下，公共财产权的行使则要“方便”得多。对属于“全民”而非私人所有的公共资源来说，国家尽可以根据公益需要对其利用加以规制，包括设定准入条件、施加利用限制、决定收益分配等，因为这本就是国家作为“所有权人”按其意志“支配”客体财产的体现，是“所有权”的应有之义，自然无须赔偿。从这个意义上说，自然资源国家所有权大大降低了国家管理的经济成本，提高了国家干预的方便度。而当个人违反资源利用秩序对相关环境资源产生有形损害时，除可依法追究惩罚性责任之外，国家在必要时还可基于所有者身份追究侵害者的损害赔偿责任，要求其对受损的生态要素或区域进行恢复和修复，赔偿因生态损害所致生态服务功能的损失。在生态环境形势日益恶化的现代社会，损害填补类环境责任日渐普及，生态环境损害赔偿请求权已成为国家环保权力谱系中的一种常见形式和重要类型。

　　第五，权力行使与法律规定的关系。一般认为，作为国家享有的基本权力，“警察权并非来自宪法，来源于公民的授权，而是一个主权者（Ｓovereignty）固有的权力。”由此，秩序管理权的存在和运用通常并不以法律的明确规定为必要，尽管其行使仍要受宪法和法律约束，受公民权利、正当程序、比例原则等制约。而公共财产权虽然赋予国家依其意志“支配”自然资源的权力，但这里的“国家”是抽象的“全民”意义上的政治国家而非作为民事主体的政府法人，故国家对资源利用的“支配意志”需要通过作为全民意志载体的法律来体现，具有“立法形成”的特点。政府或相关部门只能通过“依法”执行来贯彻落实国家意志，而不能仅凭自我意志决定。由此，对于有明显危害公共安全之虞的重大生态环境破坏活动，管理部门可基于秩序管理权直接予以禁限、排除，无须等待专门立法的具体授权；但对纯粹为改善、提升生态环境而采取的管控禁限措施，则应当立法先行，依法而为，根据法律的具体规定谨慎实施，并且对象限于国有范畴；否则，只能通过激励手段予以诱导，而不能诉诸强制。

　　第六，公众的身份与权益。秩序管理权是一种比较纯粹的单向度的国家权力。塔尼大法官曾称之为“每个主权管辖范围内政府与生俱来的权力”。政府可在职权范围内依自我意志进行决策和行动，不一定要参考公众意见，但应咨询专家意见，尽量保证决策的“科学”与“正确”。公共财产权则与之不同。对公有资源来说，自然资源的“全民所有”本质和国家的“保障合理利用”职责决定了公众不是资源管理的旁观者和被动受益者，而应是决策过程的积极参与者和决策后果的直接受益人。尤其值得注意的是，在很多情况下，公共资源利用“没有最好，只有更好”，是一个相对而言的公共选择过程，故相关决策更应当向公众开放，充分尊重公众意愿，按照公众利益而不是政府利益来形成有关资源利用的“支配意志”。因此，在公有资源领域，公众享有更充分的知情、参与和监督的公共权利（public rights）。从受益角度来看，秩序管理权行使带给公众的福祉（如秩序安宁）通常被视为一种“反射利益”，公众只能消极、被动地享有，而不能积极行使，对供给不具有可诉性。但在自然资源领域，“保障合理利用”既是国家权力，又是一种具有社会保障和基本福利性质的义务。尤其对具有公共物品属性的自然资源而言，公众享有直接利用的正当权益，应获得法律的认可和保障，在相关政府主体怠于履职不能提供合格的环境公共产品或难以保证充足供应时可通过公益诉讼等方式获得救济。

　　四、生态环境法典编纂的实践策略与具体安排

　　在秩序管制权与公共财产权二分的体系结构下，生态环境法典编纂对环保权力的处理面临多重任务，既要作出范围取舍，确定究竟把哪些权力纳入法典进行体系化整合；又要因地制宜，根据不同权力特点作出相应规定，妥善处理它们之间的关系；还要根据相关立法制定和实施的现状作必要调整与创新，与单行法协调互补、形成合力，从整体上推进国家环保权力行使的规范和效率。

　　（一）实践策略：“共同但有差别”地对待

　　第一，兼容并包，两权并用。在无论生态环境的危机程度还是人类环保相关科学认识、技术水平、价值需求、伦理观念都极大扩展深化的21世纪，生态环境保护必须打破污染防治与自然生态保护二元分立、各行其是的传统格局，构建污染防治、资源利用、生态保护三位一体、统筹安排的“大环保”体系。在很大程度上，这也是国家选择以“生态环境”命名该法典、在“环境”之前明确添加并凸显“生态”二字的的用意所在。与单独的“生态”或“环境”相比，作为复合概念的“生态环境”内涵更丰富、外延更宽广，可以囊括环保领域各类保护对象及相关保护事务。而这，也符合党的十八大以来国家在生态文明建设方面的一贯表述和思路设计——无论《十九大报告》《二十大报告》，还是《生态文明体制改革方案》，都是以“生态环境”命名环保相关内容，对污染防治、资源利用、生态区域保护等作一体化考虑和统筹安排。从实践功能和立法效益角度看，打破领域隔阂、实现制度融合，也是生态环境法典区别于其他环保单行立法的独特优势和最大意义所在。为此，在这两大领域分别作为基础性权力的秩序管理权和公共财产权（自然资源国家所有权）当然都不可或缺，一个都不能少。

　　另外，就现代环境治理发展趋势来看，污染防治法和自然资源法也在相互渗透和借鉴，呈对向发展。在美国，“对于自然资源法而言，这意味着更大限度地利用侵权责任原则来限制自然资源上的私人权利；在污染控制方面，尽管仍在常识性地利用财产法的优势，但增加了对环境保护的额外激励措施。其结果是，这两部历史上截然不同的现代环境法，正在以千丝万缕的方式汇聚在一起。”在我国现行法中，此趋势更有过之而无不及。前者如已成为自然生态保护底线保障和基本手段的生态红线制度，后者如作为污染防治领域制度创新点的环境总量控制和排污权交易制度。在作为现代环境治理理念、方法之集大成者的“生态系统方法”的影响下，“以保障生态价值、维护系统完整性为目标，把一切自然物质视为具有内在价值的资源予以珍惜利用，在进行较大活动前评价对环境的影响。根据自然生态状况和系统平衡要求确定管护任务和建设目标，统筹安排污染防治、资源利用和生态保护相关制度举措，综合运用产权、管制、规划、财税等各种手段，已成为现代环保立法的普遍要求和理想图景。”可以说，现代生态环境保护的各具体领域，无论污染防治还是自然生态保护，都可能同时涉及秩序管理权和公共财产权的运用，需要为生态环境法典编纂所统筹考量。

　　第二，因地制宜，差异化处理。两权的差异表明国家环保权力配置与行使的复杂性，不同领域、对象、情形下的环保权力，价值目标、行使条件和方式手段不同，影响和后果不同，对法律规定的依赖程度及与公众的关系不同，应遵循不同原理和规则，配置不同的形式的救济。但我国法律界目前对两权之分尚缺乏自觉认识，往往只是从履行国家义务、实现国家目标的宽泛角度看待各种环保权力，从最符合国家权力的标准形象和常规形态的一般管制权角度进行定位和设计，缺乏对权力行使对象、边界、条件的严格控制和细致规定，导致国家管控的泛化和过度、粗略和低效，并在不同领域产生不同表现。

　　在污染防治方面，往往忽略秩序管理权的行使以被管制行为危及公共安全为必要，以防止侵害、维持基本秩序为已足这一基本前提，对一些影响轻微、危害并不明显的环境利用行为施加过于严苛的限制。如很多省市把辖区内所有区域都划为秸秆禁烧区，全年任何时间都不允许任何形式的焚烧；有的地方甚至禁止以传统方式熏制香肠腊肉。曾引起广泛争议的“机动车雾霾限行常态化”，本质上也是类似处理的结果。不久前全国人大常委会法工委在向十四届全国人大常委会第七次会议报告2023年备案审查工作时，认为地方立法“全面禁燃烟花爆竹不合法”，应予纠正，更是引起广泛社会共鸣。

　　在自然生态保护方面，尽管我国作为一个社会主义大国实行范围广泛的自然资源国家所有制，并且国家正是基于其所有者身份对多数被宪法和法律明确规定属于国家所有的重要自然资源施加带有支配意味和收益功能，比一般秩序性管理更加全面、充分地贯彻国家意志的资源管理权力。但我国主流理论对自然资源国家所有权的“私权化”定性，以及由此认为其只能通过私法手段行使的认识，却在法理上隔断了国家所有权与公权属性的资源管理权的逻辑关联，遮蔽了后者的公产基础和财产权本质，只能从与秩序管理权类似的一般管制权（通常泛称为“行政管理权”或者“监管权”）角度进行理解和适用，从而产生双重后果。一方面，在对国有资源的管理方面，公有基础的剥离使得相关管理权的具体行使缺乏基于公益用途和公众意愿的目标约束和程序控制，管理者往往像行使秩序管理权那样主要基于自我判断进行决策，而很少考虑资源承载的公用目标和公众意愿，尤其缺乏对公众参与决策、分享收益的权利确认和制度化保障。另一方面，在资源利用的约束和限制方面，往往公产私产不分，把原本基于国家所有权而生、只有对国有资源来说才合理的公益目标、公共任务及相应严格限制施加到私有资源之上。譬如，对私有林和国有林在采伐许可、公益林划定等方面施加同样约束、适用相同规则，对盗伐、滥伐私人林木也施加责令补种等具有财产补偿性质的行政处罚，甚至把针对在公共水域捕捞野生水产的严格管制适用于个人在自家鱼塘捕鱼。在自然保护区、国家公园等特殊保护区域的划定，以及因此施加更严格保护而对相关资源利用者所受损失的补偿方面，也甚少考虑资源产权的公私之别，从而使私权人承担了与国家等公主体类似的公益成本。大量由私人财产承担而缺乏补偿的“增益”性管制，不仅侵犯私人产权，违背环境成本收益相平衡的环境公平原则，而且降低了自然生态相关产业对社会资本的吸引力，削弱了对私人投资环境资源产业的激励，与“绿水青山就是金山银山”不无背离。另外，从秩序管理角度理解那些本基于公产保护而施加的管控，也会导致相应责任追究的过于严苛。实践中因为砍几棵树、采几株草、逮几只蛤蟆、掏几只鸟而入刑的案件层出不穷，屡屡引发社会关注和热议，根本原因在于法律设定的处罚过重，与违法行为所致实际后果和社会一般认知不相符合。而法律之所以如此规定，肇因于立法者从维护安全秩序角度的抽象思考，脱离财产法应有的对实际损害后果的具体考量。

　　有鉴于此，生态环境法典在国家环保权力方面的一个重要任务就是正本清源、拨乱反正，清楚区别国家环保权力的基本类型，明确各自行使的范围、条件、方式、手段，建立起类型化的制度体系和行使规范。

　　第三，主次有别，以秩序管理权为核心。尽管两类权力均不可或缺且各有千秋，但生态环境法典编纂对它们不应“一视同仁”，不能完全同等对待，而须作主次之分，以秩序管理权为主，对相关规定进行全面吸纳和整合，建立健全具体制度体系；以公共财产权为辅，仅选择该权行使相关部分领域和环节的内容进行体系化处理，为资源利用活动划出红线和边界，而不涉及其他更多内容。理由和原因在于：一方面，从价值目标看，生态环境法典毕竟是对生态环境的“保护”法，防范严重侵害、保障公共安全、实现基本秩序是其首要任务和核心目标，此主要通过秩序管理权的行使来实现。对公共财产而言，“保护”只是最低限度的要求，其公平分配、高效利用和效益分享等内容已超出“保护”的领地而进入“发展”范畴，需要保护性规定以外的其他更加灵活、多元的法律规范的调整。另一方面，就内容范围而言，尽管“大环保”不限于污染防治，但污染防治毕竟是现代环保最独特、最基础、最核心的部分，相关法律规范总体上需要全部纳入法典进行统合，其多数制度都涉及秩序管理权的行使。对自然资源法来说，保护性规范只是其内容的一部分，其制度体系中存在的大量确权、登记、收益、流转等内容，是公共财产权的高效行使所不可或缺的，但与法典秉持的“保护”目标距离较远，甚至不无冲突。而且，此类规范内容繁多，体量巨大，如果一股脑纳入法典，在篇幅上也是难以承受的。就此而言，准确说来，生态环境法典乃是对生态环境相关“保护性规范”的“适度法典化”，而不是也不可能是对一切与生态环境有关的法律规范的体系化。

　　第四，精细区别，综合构建。需要特别注意的是，秩序管理权与公共财产权是就权力的基础和来源、本质和目标而言的，并不齐整对应于特定领域或制度形式。后者关乎权力行使的方式和手段，其基础和来源有多种可能，尤其在公私法相互融合、污染防治与自然生态保护密切交织的现代环境治理背景下。譬如，对环境行为的许可控制既有可能基于以安全保障为目标的秩序管理权（如排污许可），又有可能基于以资源合理利用为目标的公共财产权（如捕捞许可）；相关处罚既有可能基于对环境秩序的维持（如对环评违法），又可能基于对国有资源的保护（如对违法使用海域）。甚至同一制度，如土地利用许可、采矿许可、取水许可等，都可能既包含秩序性管制（基于环境健康、生态安全作出的限制），又包含财产性管理（基于经济效率或社会效益提出的要求）。对此，法典编纂应当慎思明辨，既要精准区别可能出现在同一制度中的不同规则，分别施加不同要求，精细构建行使规范；又不拘泥于制度形式，不影响综合性、混合型制度的构建和实施。

　　（二）具体安排：各编重点与核心问题

　　国家环保权力贯穿环保各领域，法典各部分都有涉及，但不同编内容各有侧重、重点问题不一，须作不同处理。

　　“总则编”作为法典的奠基部分，应明确国家环保权力的双重基础和属性，对两类权力行使的主体、客体、范围、条件、价值目标、基本原则等作出概括性规定，构建起权力行使的基本规范。在生态环境管理体制、政府环保职责、生态环保督察以及监督问责相关条款中，都应以对两类权力的区别为基础，作出类型化的不同规定。譬如，在生态环保督察条款中，应区分对秩序管理权行使的督察和对公共财产权行使的督察，并就各自的对象、范围、判断标准、工作要点等作出差异化规定。在公众参与部分，也应作类似规定：对于秩序管理权行使，公众获取环境信息的重点在于与公共安全、健康风险密切相关的部分，其意见仅供决策者参考，决策参与的重点在于确保公众有关环境公共安全的疑虑和担忧得到认真对待和回应。对于公共财产权行使，公众获取环境信息的重点在于国有自然资源保护、利用的具体方案和成本收益，公众有关环境公产如何分配、利用、管护、修复的主流意见应该成为最终决策的基本方向，为决策者所重点参考。

　　“污染控制编”作为对污染防治单行法的体系化整合，绝大多数内容与秩序管理权的行使相关，应明确污染管制权的秩序管理本质，从环境安全秩序的维持角度设计行为规则，设置相应罚则，把对环境行为的限制控制在保障公共安全、维持社会秩序所需的合理范围内。为此，应对单行法中的管控条款进行全面审视，对超出合理限度或管制力度不足的条款作出必要修正，通过细化条件、范围、方式手段等实现污染管控的合理、适度，尤其在诸如秸秆焚烧、绿色祭祀、机动车出行、垃圾分类处置、社会生活噪声等生活污染，以及畜禽养殖、化肥农药使用等农业面源污染方面。例外情形是排污权交易制度，其追求目标是超出法定基本义务的更多减排，管理者对排污主体排放配额的分配和可交易配额的确认具有设定以环境容量为客体的“生态环境产权”的意味，相关管理本质上是一种基于公产的管理，应从公产分配和利用角度设计相应制度机制，发挥市场的激励性作用。

　　“自然生态保护编”主要对自然资源和生态区域保护相关立法进行体系化整合，情况更为复杂。正如前文所述，学界主流理论对自然资源国家所有权的私权定性遮蔽了资源领域诸多管理权力的公产基础和财产权属性；作为公共财产权的资源国家所有权相关制度也并不都是保护性的，更非均以“生态”价值为指向。而除国家所有权之外，资源领域的很多管理权也具有秩序管制意味，尤其那些专门针对非国有资源或者对国有和非国有资源同等适用的管制。对此，该编应坚持以“生态保护”作为法典化处理的取舍标准，仅吸纳资源、生态相关单行法中体现生态价值追求、具有保护性功能的条款，为生态要素和空间的利用划出底线和红线，施加基本约束和控制；但把大量有关资源如何积极、高效利用的“开发性”条款留给各单行法具体规定。对于现行法中对国有、私有资源同等适用的管制规范，则从秩序管理权行使角度进行审视，看其是否确为防范生态风险、保障生态安全所必须，对超出必要限度的私产限制进行修改、适度放松，并探索“准征收”补偿。

　　“绿色低碳发展编”主要是对循环经济、清洁生产、气候变化应对相关立法的体系化整合。该部分立法多为倡导性、促进型，总体上是对超出一般环保标准、具有更高价值追求的前沿性、探索性环境立法的整合，故其很少有动用秩序管理权的时机和空间，而主要行使公共财产权。为此，应当把碳汇、碳容量、用能总量等对衡量、判断、指引绿色低碳发展具有关键意义的重要指标拟制为“全民所有，即国家所有”的新型资源，在管理部门主导下经由公共机制公平“分配”给相应行动主体，通过对这些“资源”的配置、交易和增减形成有效激励。另外，绿色发展需要构建完备的生态产品价值实现法律机制，也需要法律对各种生态要素、空间和生态系统服务作公产化处理，通过公共财产权的积极行使为绿色发展提供制度保障。

　　“生态环境责任编”主要是对生态环境领域各种法律责任条款的体系化整合。对于一般行政责任和刑事责任，应从秩序管理权行使角度予以严格审视，看相关责任形式、力度设置、实施规则等是否契合秩序维持目标。对于责令消除污染、责令恢复原状等“恢复性行政责任”，以及生态环境损害赔偿等“公法本质，私法操作”的“赔偿责任”，应当明确其来源的公共财产权基础和“公法责任”本质，从如何更好实现受损生态环境的恢复和修复、保障公众享受生态系统服务和环境惠益的角度设计规则，解决好恢复性行政责任与生态环境损害赔偿之间的顺位关系。

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