以下文章来源于政法论丛，作者张明楷

　　【作者简介】张明楷（1959-），男，湖北仙桃人，清华大学谭兆讲席教授、博士生导师，研究方向为刑法学。

　　【文章来源】《政法论丛》，2024年第2期。

　　生态环境法典的罪刑条款设置

　　张明楷

　　【摘要】“《刑法典》是环境刑法更好的归属”的观点，只是一种主观判断，不一定符合事实；我国清末以来的刑法典都预设了多元刑事立法模式，单一刑法典模式不是由刑法典自身形成的，而是由于其他法律不设置罪刑条款形成的，生态环境法典应当直接设置环境犯罪的罪刑条款；罪刑条款应当与行为规则、行政处罚条款密切接近，故应采取分散型设置方式；行政刑法的特点是通过补强行为规则，确保行为规则的有效性，故生态环境法典中的罪刑条款通常采取行政犯的表述方式，但部分条款也可以采取刑法犯的表述方式；罪刑条款应以行政处罚条款为基础，通过增加不法要素与责任要素的方式，使环境犯罪具备应受刑罚处罚性；处理行政处罚与刑罚处罚的关系时，重在防止以刑罚处罚替代行政处罚；应当将行为人积极履行《民法典》规定的“修复生态环境责任”，规定为环境犯罪的减免处罚事由；生态环境法典中的罪刑条款设置应注重必要性、明确性、合理性、协调性，不必顾虑与现行刑法典中环境犯罪条款的重复与交叉。

　　【关键词】生态环境法典附属刑法罪刑条款多元立法模式

　　十四届全国人大常委会立法规划提出，积极研究推进生态环境法典和其他条件成熟领域的法典编纂工作。目前，生态环境法典的编纂工作正在进行之中。“然而，立法中的生态环境法律责任较为庞杂同时又零散地分布于相关领域的各部门、多层级规范性文件之中，相关理论基础也较为薄弱，给生态环境法律责任的体系整合带来了现实挑战。”其中，生态环境法典（以下简称环境法典）应否以及如何设置罪刑条款，是环境法典编纂中的一个重要问题，在刑法学界与环境法学界都存在不同的看法，本文就此发表一点浅见，以求教于同仁。

　　一、罪刑条款的设置必要性

　　如所周知，国际社会通行的做法是，由刑法典规定自然犯，由单行刑法规定不适合在刑法典中作具体规定的类罪（如毒品犯罪），由附属刑法规定行政犯。就环境犯罪而言，《法国环境法典》、《瑞典环境法典》、《意大利环境法典》、《哈萨克斯坦共和国生态法典》、《独联体生态示范法典》、《菲律宾环境保护法典》等都采纳了附属刑法的模式。概言之，在国际社会，《生态环境法典》直接规定构成要件与法定刑已是常态而非例外。

　　德国虽然存在大量附属刑法，但其《生态环境法典（专家委员会草案）》没有直接规定环境犯罪的构成要件与法定刑，即专家委员会决定不将环境刑法纳入生态环境法典草案。“其重要考量是，《刑法典》是环境刑法更好的归属。支撑这个决定的最主要理由是刑法对环境保护的真实有效性：如将环境刑法规范纳入环境法典中，是否其一般预防效果仍然同样大，这是相当值得怀疑的。通过《刑法典》的第18次修订，部分环境法中的大部分刑事条款引入《刑法典》。由此，尤其强调了重大环境污染的严重不法性，提高了一般预防效果，并增强了人们的环境意识。若将环境刑法放入环境法典，是无法取得相同效果的。”我国主张单一刑法典模式的学者，也提出了与之类似观点。但本文难以赞成上述观点。

　　第一，认为刑法典的一般预防效果大于附属刑法，是一种古老的观点。诚然，从消极的一般预防（威慑）的角度来说，国民一听到或者看到“刑法”，就会想到刑罚处罚，而不敢实施犯罪行为；而听到或者看到环境法典，则一般不会想到犯罪与刑罚，故不会担心自己的行为违反环境法典而受刑罚处罚，从而可能实施违反环境法典的行为。但是，不能仅根据威慑力的大小决定立法模式。一方面，如若从威慑力的大小来说，应当是“刑不可知，则威不可测”（《左传》昭公六年）才威慑力最大，但这明显不符合罪刑法定原则。另一方面，威慑只是一种较小且不具有普遍性的刑罚功能，并非刑罚的唯一与全部功能，不能以此决定刑事立法模式。而且，认为刑法典的威慑力大于环境法典，是以单一刑法典模式为前提的。如若采取多元刑事立法模式，一般人就会认为环境法典也规定了犯罪与刑罚，因而同样具有威慑力。从积极的一般预防的角度来说，在媒体不发达的时代，人们知悉刑法典内容的可能性大，而知悉附属刑法的可能性小，或者说，人们很难知道附属刑法的内容。因此，附属刑法难以作为行为规则发挥作用，故其一般预防的效果较小。但是，在当今媒体发达的时代，人们很容易知悉附属刑法的内容。所以，将环境犯罪规定在刑法典中还是环境法典中，不会影响规范内容的传递，不会影响国民对规范内容的知悉与信赖。

　　第二，认为将环境犯罪规定在刑法典中提高了一般预防效果，这只是一种主观猜测，而不是事实判断。没有证据表明，将环境犯罪规定在环境法典的国家，国民的环境意识就不强，一般预防效果就不好；而将环境犯罪规定在刑法典中的国家，国民的环境意识就增强，一般预防效果就好。因为国民的环境意识的强弱、一般预防效果的好坏，往往取决于诸多因素，而不是仅取决于环境犯罪规定在何处。如所周知，日本将环境犯罪规定在各种环境法律中，我国将环境犯罪规定在刑法典中，但事实上，日本国民的环境意识明显强于我国国民的环境意识，日本环境法律中的附属刑法的一般预防效果并非不好。况且，如果说将犯罪规定在附属刑法中的一般预防效果差，德国就不应该有诸多附属刑法，但事实并非如此。

　　第三，党的二十大报告指出“生态环境保护任务依然艰巨”，并且特别提出“中国式现代化是人与自然和谐共生的现代化”，要“像保护眼睛一样保护自然和生态环境”。从环境保护的趋势来看，环境犯罪的具体类型只会增加，不会减少。与发达国家相比，我国刑法典中的环境犯罪类型比较少，这不利于保护环境，也不利于国际协同。因为环境治理已经不是一国内部事务，而是关系到周边国家与国际社会的共同利益。预防犯罪需要国际社会的共同协力，因而需要采用相同的国际认定标准。由于环境问题复杂多变、环境风险不可确定，对环境犯罪的增删会比较频繁。但是，刑法典这样的基本法典，不具有应对各种形势变化而频繁改正的性质；需要纳入刑法典的刑事犯，应当是在国民的意识中充分固定的自然犯。因为刑法典以安定性作为指导原理，是更加需要稳定性的法典，难以随时在刑法典中增删环境犯罪。正如日本学者井田良教授所言：“刑法典的改正受到政治性的注目，具有成为政局的一个焦点的可能性，为了实现不使之发展为政治问题的法律修改，大多采用特别法。为了应对社会变化进行敏捷的法律修改，就不要修改刑法典，而要采取在特别刑法领域进行新的立法或者法律修改的方法。”生态环境法典虽然也是法典，但毕竟具有行政管理的性质，以合目的性为指导原理，故可以随时增删环境犯罪，适时应对环境风险。

　　第四，事实表明，将行政犯规定在刑法典中，导致行政规则与刑罚规范相分离的做法，并不利于预防犯罪，也有损其他法律的权威性。这是因为，行政执法人员知悉行为规则，但不知道什么行为构成犯罪；公安司法人员不知悉前置法的行为规则，难以判断行为是否违反前置法的行为规则。例如，《大气污染防治法》第109条规定：“违反本法规定，生产超过污染物排放标准的机动车、非道路移动机械的，由省级以上人民政府生态环境主管部门责令改正，没收违法所得，并处货值金额一倍以上三倍以下的罚款，没收销毁无法达到污染物排放标准的机动车、非道路移动机械；拒不改正的，责令停产整治，并由国务院机动车生产主管部门责令停止生产该车型。”按理说，生产超过污染物排放标准的机动车的行为，能够成立刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪。但事实是，有的企业生产没有达到污染排放标准的机动车，货值金额很大，行政执法机关也只是给予了行政处罚，而没有按生产、销售伪劣产品罪处理。之所以如此，一个重要原因是《大气污染防治法》没有直接对这种行为规定刑罚后果。反之，如果环境法典直接规定环境犯罪的罪状与法定刑，环境执法人员就能够直接判断行为是否构成犯罪，进而决定是否将案件移送给公安机关。在推行“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的时代，需要分门别类出版“小六法”（行业六法），使得各行各业的从业人员、管理人员知悉各种违法行为的行政责任、民事责任与刑事责任，从而充分发挥“小六法”的行为规范作用。附属刑法能够提供找法、释法和用法的便利，从业人员、管理人员能够从行业六法中完整了解所属行业包括民事、行政和刑事责任在内的完整责任体系，进而增强刑事责任规定的可知性和实效性。

　　我国当下所采取的单一刑法典模式，只是一种事实，而不是一个真理。不能因为1997年修订刑法时将此前的单行刑法与附属刑法纳入刑法典，就肯定单一刑法典模式的必要性与合理性。因为1997年前的单行刑法大多还不是典型的单行刑法，而往往是对刑法典部分条文的修改，其他法律中规定的刑事责任条款也不是真正意义上的附属刑法（没有规定法定刑）。也不能因为1997年后增设新罪主要是通过刑法修正案的模式进行的，就直接得出其他法律不能增设新罪及其法定刑的结论。因为存在的不一定是合理的，熟悉的不等于必须的。

　　诚然，中国与国外不同，国外采取多元立法模式，并非就意味着中国不能采取单一刑法典模式。但是，没有理由认为，多元刑事立法模式只适用于国外，而不适用于中国。不可否认的是，中国自清末以来，所有刑法典都预设了多元刑事立法模式。例如，1911年1月25日颁行的《钦定大清刑律》（《大清新刑律》）第9条规定：“本律总则于其他法令之定有刑名者，亦适用之。但有特别规定时，不在此限。”1912年的《暂行新刑律》第9条亦有完全相同的规定。1928年的《中华民国刑法》第9条规定：“本法总则于其他法令之定有刑名者，亦适用之。但有特别规定时，不在此限。”1935年《中华民国刑法》第11条规定：“本法总则于其他法令有刑罚之规定者，亦适用之。但其他法令有特别规定时，不在此限。”中华民国时期就采取了多元刑事立法模式。1979年《刑法》第89条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令，但是其他法律有特别规定的除外。”现行《刑法》第101条规定，“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”应当承认的是，我国采取多元刑事立法模式具有刑法依据。现行刑法的规定不仅预设了其他法律会规定犯罪与刑罚，而且肯定了特别刑法优于普通刑法。解释者不应当忽视刑法典预设的多元刑事立法模式，也不应当仅以历史长河中短暂的部分立法现象为根据，进而否认多元刑事立法模式。

　　那么，当下单一刑法典模式的形成，是由刑法典的立法模式决定的，还是由其他法律的立法模式决定的？换言之，是因为现行刑法采取了单一刑法典模式，导致其他法律不能或者不应直接规定犯罪与刑罚，还是因为其他法律没有直接规定犯罪与刑罚，导致现行刑法呈现单一刑法典模式？接下来的问题是，如果要突破单一刑法典模式，是由刑法典自身来突破，还是由其他法律来突破？

　　有学者指出：“在我国的刑法典单轨立法模式下，环境相关犯罪都规定在刑法典及其修正案中，环境立法至多做引致性规定。基于刑事调整手段的特殊性，在环境法典与刑法的协调方面，应当优先考虑刑事立法模式的选择。如果我国仍坚持刑法典单轨立法模式，环境法典不应当规定刑事法律规范的实质内容，但可以保留衔接性规定。如果将来采用刑法典与行政刑法的双轨立法模式，激活单行刑法和附属刑法，则环境法典中当规定与环境行政密切相关的刑事法律规范。如果我国仍坚持刑法典单轨立法模式，环境法典不应当规定刑事法律规范的实质内容，但可以保留衔接性规定。”这一观点似乎认为，单一刑法典模式不可能由其他法律突破，只能由刑法典自身突破。

　　其实，刑事立法模式的选择与形成，并不是由刑法典自身决定的，而是由其他法律决定的。换言之，不可能由刑法典自身来突破单一刑法典模式，只能由其他法律来突破单一刑法典模式。

　　第一，如前所述，刑法第101条已经预设了多元刑事立法模式，既然如此，环境法典就可以直接规定犯罪与刑罚。此外，根据《立法法》第11条的规定，有关犯罪与刑罚的事项，只能制定法律。根据《立法法》第10条的规定，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”“全国人民代表大会可以授权全国人民代表大会常务委员会制定相关法律。”上述条文并没有将规定犯罪与刑罚的法律限定为刑法典，换言之，任何法律都可以规定犯罪与刑罚，所以，生态环境法典自然也可以规定犯罪与刑罚。由此看来，否认环境法典可以直接规定犯罪与刑罚的观点，只是理论学说与价值判断，而没有法律上的依据。反之，肯定环境法典可以直接规定犯罪与刑罚的观点，虽然也可谓理论学说与价值判断，却是具有法律依据的。可以认为，主张单一刑法典模式只不过是立法论，而主张多元立法模式则是解释论。

　　第二，从事实上看，单一刑法典模式不是由刑法典自身形成的，而是由于其他法律不设置罪刑条款而形成的。也就是说，因为其他法律不直接规定行政犯及其法定刑，才导致了刑法典把所有犯罪都规定下来。如果其他法律事先规定了行政犯及其法定刑，刑法典就可以不再规定，因而形成多元刑事立法模式。例如，2017年9月1日通过的《国歌法》第15条规定：“在公共场合，故意篡改国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌的，由公安机关处以警告或者十五日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由于没有直接规定侮辱国歌罪的罪状与法定刑，全国人大常委会不得不于2017年11月4日通过《刑法修正案（十）》，在刑法第299条中增加了一款作为第二款：“在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌国词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的，依照前款的规定处罚。”如果《国歌法》第15条规定：“在公共场合，故意篡改国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌的，由公安机关处以警告或者十五日以下拘留；情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，立法机关就不需要通过《刑法修正案（十）》再增加侮辱国歌罪。再如，如果立法机关在修改《药品管理法》时，直接规定妨害药品管理罪的罪状与法定刑，《刑法修正案（十一）》就不需要增加这个犯罪。又如，多个《刑法修正案》增加了单位犯罪主体，之所以如此，也是因为相关法律没有直接规定单位犯罪。如果像《铁路法》、《民用航空法》那样直接规定对单位判处罚金，刑法典就可以不通过《刑法修正案》增加单位犯罪主体的规定。

　　在旧刑法时代，就是由其他法律突破单一刑法典模式的。例如，1982年的《食品卫生法（试行）》第41条规定：“违反本法，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，致人死亡或者致人残疾因而丧失劳动能力的，根据不同情节，对直接责任人员分别依照中华人民共和国刑法第187条、第114条或者第164条的规定，追究刑事责任。情节轻微，依照中华人民共和国刑法规定可以免予刑事处分的，由主管部门酌情给予行政处分。”再如，1984年的《水污染防治法》第43条规定：“违法本法规定，造成重大水污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照刑法第115条或者第187条的规定，追究刑事责任。”不仅如此，在旧刑法没有规定单位可以成为犯罪主体时，最先也是由1987年的《海关法》规定单位走私犯罪的。诚然，旧刑法时代的刑法典与附属刑法并存，导致“法条关系紊乱、罪刑关系不协调、罪名不清、适用困难”，但这种情况并不是因为存在附属刑法，而是因为其他法律中并没有真正的附属刑法，加之在旧刑法中是允许类推适用的。也就是说，旧刑法时代的附属刑法虽然对行政犯罪规定了罪状，但没有直接规定法定刑，导致对行政犯出现了援引刑法典中的罪名与法定刑的“比照”现象。如若旧刑法时代的附属刑法条文直接规定法定刑，形成真正的附属刑法，则就不会出现法条关系紊乱等现象。

　　第三，从避免处罚漏洞的角度来说，也必须是其他法律先规定行政犯及其法定刑。亦即，如果要形成多元刑事立法模式，就必须事先在其他法律中规定行政犯及其法定刑，使附属刑法成为特别法，然后才可以在全面修订刑法典时，删除有关行政犯的规定，而不至于形成处罚漏洞。如果其他法律没有直接规定行政犯的构成要件与法定刑，将来编纂刑法典时依然只能将这些行政犯规定在刑法典中（继续维持单一刑法立法模式），否则就会形成巨大的处罚漏洞。所以，只有其他法律先规定行政犯及其法定刑，待行政犯被较为全面地规定在附属刑法中之后，刑法典才可能成为固有刑法，而且不致形成处罚漏洞。

　　从旧刑法时代的立法经验来看，总是要有一部法律带头规定行政犯及其法定刑的，环境法典有责任应对复杂多变的环境犯罪，可以而且应当带头直接设置罪刑条款。之所以这样说，一个重要理由是，我国已经在推进环境资源案件“三合一”集中审理，即各级法院环境资源审判机构集中审理环境资源刑事、民事和行政案件。“这一审判机制符合环境资源审判规律，具有司法生命力。”与之相应，需要环境法典统一直接规定三种法律责任。果真如此，环境法典就为多元刑事立法模式的形成作出了巨大贡献。

　　二、罪刑条款的设置方式

　　这一节旨在讨论如下两个问题：一是罪刑条款在环境法典中的体系地位，即在环境法典的什么位置设置罪刑条款？二是罪刑条款的表述方式，即如何表述环境犯罪的罪刑条款？

　　（一）罪刑条款的体系地位

　　有学者将外国环境法典的法律责任编纂模式概括为“纯粹分散”和“集中为主、分散补充”两种模式。“纯粹分散”模式是将法律责任条款分散在法典各编、各章或各节中进行规定，法国、德国、哥伦比亚的环境法典属于此种类型。“集中为主、分散补充”模式是在环境法典中存在独立的编（或章）集中规定法律责任，同时也有“零星”分散的法律责任条款，意大利、瑞典、哈萨克、柬埔寨、独联体的环境法典采取此种编纂模式。还有学者指出：“结合对各国环境法典的编纂模式考察，在可持续发展核心价值引领下，凡采取以环境要素作为主线的，其法律责任多为分散规定；凡采取‘过程主导模式’或以过程为主轴的，法律责任多采取‘集中为主、分散补充’模式。”虽然上述分散型模式与集中型模式不是仅就刑事责任而言的，但环境法典中的罪刑条款的体系地位也确实存在上述两种设置方式。

　　集中型的设置方式，是指在环境法典的最后或者靠后部分规定所有罪刑条款。如《瑞典环境法典》的前五编规定自然保护、污染防治等具体规则，第六编“处罚”与第七编“赔偿等”规定前五编的刑事、行政与民事赔偿等内容。《菲律宾森林改革法典》的前三章规定组织和管辖权、利用和管理等内容，最后一章即第四章规定的是“刑事犯罪和处罚”。

　　根据相关学者的介绍，我国的环境法典包括五编，分别为“总则”、“污染控制编”、“自然生态保护编”、“绿色低碳发展编”、“生态环境责任编”。其中，“总则”是对其他各编“提取公因式”的集合部分；“污染控制编”侧重有关企业生产末端的污染物排放管理规定；“自然生态保护编”是关于人类尚未开发利用的自然区域及野生动植物的保护；“绿色低碳发展编”则以资源能源的综合利用、循环利用和清洁生产为规制的对象；“生态环境责任编”致力于对公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼等新型诉讼类型予以整合，从而建立环境法特有的责任与追责体系。有学者建议，环境法典可以采“独立附属刑法”，在生态环境责任编设置“刑事责任”专章，从集中规定罪名、罪状及法定刑。

　　但如后所述，如果一部法律的条文不多，对罪刑条款可以采取集中型的设置方式，但就条文较多的环境法典而言，则宜采取分散型的设置方式。

　　分散型的设置方式，是在环境法典各编的最后一章或者各章的最后一节设置罪刑条款。如果有行政法律责任的规定，则各编或者各章的罪刑条款与行政法律责任一起规定。《法国环境法典》采取的是这种设置方式。《法国环境法典》规模宏大，第二卷、第三卷、第四卷及第五卷中，都有保护特定环境要素的行政责任、刑事责任规定以及相应的程序条款。《意大利环境法典》共六个部分，前五部分为一般规定、环境影响评价、土壤和水管理等内容，每个部分都分别设置了与行为规范相对应的行政责任和刑事责任，而第六部分“环境损害赔偿的规定”则具体规定了统一的民事责任以及行政和刑事违法责任的追究程序。

　　本文主张我国的环境法典对罪刑条款采取分散型的设置方式。

　　法典的编纂以及罪刑条款的设置，必须确保国民的预测可能性。让国民容易知悉行为规则的内容以及违反行为规则的法律后果，不仅有利于发挥环境法典的行为规制机能，从而保护生态法益，而且有利于保障国民的自由。所以，环境法典的编纂要将方便国民知悉行为规则的内容以及违反行为规则的各种法律后果，作为一项重要目标。要方便国民知悉行为规则以及违反行为规则的各种法律后果，就必须遵循行为规则条款与法律后果条款密切接近原则，做到行政处罚条款与行为规则条款密切接近，刑罚处罚条款与行政处罚条款密切接近，以及刑罚处罚条款与行为规则条款密切接近。一方面，如果国民不能同时知悉行为规则条款与法律后果条款，就不利于实现一般预防；反之，则有利于发挥行为规则的作用，实现一般预防。另一方面，就行政犯罪而言，遵循上述密切接近原则，还有利于确保罪刑条款的明确性，有利于实现人权保障。

　　现行的单一刑法典模式，就是因为存在行为规则条款与刑罚条款脱节、刑罚处罚条款与行政处罚条款脱节的现象，产生了一系列问题。例如，刑法第339条第1款规定：“违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”这样的规定，使刑罚处罚条款与行为规则条款脱节，导致国民不知道什么样的行为会违反国家规定。再如，《环境保护法》第65条规定：“环境影响评价机构、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护、运营的机构，在有关环境服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。”“有关法律法规”是指哪些法律法规？法学教授也不一定清楚，国民更不可能知道。这样的规定，使行政处罚条款与刑罚处罚条款脱节，国民看到这样的条款后，也不知道这种行为可能构成犯罪，因而不利于预防犯罪。

　　在环境法典中设置罪刑条款，就是为了使行为规则条款与刑罚处罚条款密切接近。在同一法典中，如果行为规则条款与刑罚处罚条款相隔太远，也不符合密切接近原则。例如，《瑞典环境法典》的每一章重新编写条文序号，在第29章设置罪刑条款，在第29章中出现违反第7章第30条、第9章第10条之类的规定。这样的规定方式显然不利于一般国民知悉行为规范与裁判规范的内容。

　　不可否认，从国外的法律来看，非法典式法律中的附属刑法都设置在一部法律的最后章节。这是因为，非法典式的法律篇幅不大，面对总共几十条或者一百多条的法律，国民容易知悉行为规则的内容以及违反行为规则的各种法律后果。但是，我国环境法典的规模较大，故本文建议在各编乃至各章设置其他法律责任与罪刑条款。例如，可以在“污染控制编”中规定非法排放废物、非法进口废物、非法处置境外固体废物等犯罪；可以在“自然生态保护编”中规定非法捕捞水产品、非法狩猎、危害珍贵、濒危野生动物、破坏自然保护地等犯罪；在“绿色低碳发展编”中规定妨害资源能源循环利用的犯罪。

　　（二）罪刑条款的表述方式

　　真正的附属刑法条文，主要有两种表述方式。

　　第一种表述方式（行政犯的表述方式）是，在罪刑条款中直接规定“违反第XX条的，处……”；或者“违反第XX规定的命令的，处……”；“未按照第XX条的规定，采取XX措施的，处……”。例如，日本的《有毒物与有害物取缔法》第3条之二第4项规定的是，“特定有毒物研究者，不得将特定有毒物提供给学术研究以外的用途使用”；此外还有许多类似行为规则的规定。该法第24条规定：“有下列情形之一的，处三年以下拘禁刑或者二百万日元以下罚金，或者两者并罚：一、违反第三条、第三条之二、第四条之三或第九条规定的……。”第3条、第3条之二等是行为规则条款的内容，第24条则是罪刑条款的内容。日本《恶臭防止法》第20条规定了相关人员可以要求管控地区业务场所设置者报告相关事项，以及相关机关可以进行必要的检查。第28条规定：“未按照第二十条规定提出报告，或者提出虚假报告，以及拒绝、妨碍或者逃避基于该条规定的检查的，处三十万日元以下罚金。”

　　在一部法典中，一个罪刑条款并非只能对应一个行为规则条款，而是可以合并规定。也就是说，将不法与责任程度相当的诸多违反行为，规定在一个罪刑条款中，形成一个罪刑规范，该规范中包含了多种行为类型。例如，《瑞典环境法典》第29章第9条规定：“任何人故意或过失违反以下任何一项规定，应当处罚金或六个月以下监禁：（1）根据第七章第30条发布的关于公共秩序的规则；（2）根据第九章第11条发布的禁止畜牧业的规则；根据第九章第12条为保护人体健康或环境而发布的规则；……”再如，日本的《森林法》第206条规定：“有下列各项情形之一的，处三年以下拘禁刑或者三百万日元以下罚金：（一）违反第十条之二第一项的规定，从事开发行为的；（二）违反根据第十条之三的规定发布的命令的；（三）违反第三十四条第二项（包含第四十四条中准用的情形）的规定，实施对土石或者树根的采掘、开垦以及其他土地的形质进行变更的行为的；（四）违反根据第三十八条第二项的规定发布的命令的（限于命令中止就土石或者树根的采掘、开垦以及其他土地的形质进行变更的行为或者要求复旧而实施必要行为的部分）。”第207条规定的是违反数个行为规则之一，应当处150万日元以下罚金的行为，第208条规定的是违反数个行为规则之一，应当处100万元以下罚金的行为。

　　上述表述方式所规定的犯罪，是典型的行政犯，亦即，违反行政法的行为就是犯罪行为。

　　行政刑法的特点是，为了顺利实现行政管理目的，通过补强行为规则，确保行为规则的有效性，而对违反规则的行为给予刑罚处罚，从而强制人们遵守行政管理法规。之所以要补强行为规则，是因为行政犯所违反的行为规则的伦理色彩淡化，技术的、科学的因果法则为一般人所不知，一般人不知道为什么不能实施某种行为，这一点明显不同于自然犯。就故意杀人、强奸、抢劫等自然犯而言，根本没有必要先规定不得杀人、不得强奸、不得抢劫这样的行为规则，然后规定对违反者科处刑罚。行政刑法需要补强行为规则，因而需要采取不同于刑法典的表述方式。亦即，“在行政刑法中，首先是在某个条文中规定‘不得……’这样的犯罪行为的要件，通常在法律的末尾规定‘违反第XX条的规定，处……’这样的法定刑。”如果规定行政犯罪的法律补强了行为规则，但该行为规则与刑罚制裁没有密切接近，国民可能知道行为规则条款却不知道刑罚制裁条款，或者可能知道刑罚制裁条款却不知道行为规则条款，那么，行为规则的补强就只是一种形式，而没有实质上补强，不利于一般预防。正因为如此，上述表述方式成为国外行政犯罪表述方式的通例。

　　当然，由于我国严格控制犯罪的处罚范围，环境法典对相关违法行为会首先规定行政处罚。所以，环境法典中罪刑条款的表述方式，也不可能与国外行政犯的表述方式完全相同。亦即，我国环境法典中的罪刑条款应以行政处罚条款为基础，通过增加不法要素与责任要素的方式，使环境犯罪成为切实具备应受刑罚处罚性的行政违反加重犯（参见后述内容）。

　　顺便指出的是，我国现行的许多法律在“法律责任”部分，都是规定“违反本法规定”，实施何种行为的，如何处罚，而不是直接规定“违反本法第XX条”的如何处罚。这样的表述既没有彰显行为规则的内容，也导致了重复表述，不符合简短的原则。例如，《大气污染防治法》第81条共有3款，它们分别规定：“排放油烟的餐饮服务业经营者应当安装油烟净化设施并保持正常使用，或者采取其他油烟净化措施，使油烟达标排放，并防止对附近居民的正常生活环境造成污染。”“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”“任何单位和个人不得在当地人民政府禁止的区域内露天烧烤食品或者为露天烧烤食品提供场地。”该法的第118条规定：“违反本法规定，排放油烟的餐饮服务业经营者未安装油烟净化设施、不正常使用油烟净化设施或者未采取其他油烟净化措施，超过排放标准排放油烟的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，处五千元以上五万元以下的罚款；拒不改正的，责令停业整治。”“违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。”“违反本法规定，在当地人民政府禁止的时段和区域内露天烧烤食品或者为露天烧烤食品提供场地的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，没收烧烤工具和违法所得，并处五百元以上二万元以下的罚款。”其实，第118条完全可以简化规定为，违反第81条的规定的如何处理，没有必要如此重复规定。而且，这种重复规定还容易让人产生一个疑问：实施了后面行为的，是不是还要额外违反哪一条的规定？

　　第二种表述方式（刑法犯的表述方式）与刑法典的表述相同，没有“违反本法XX条”的表述，而是直接描述罪状与法定刑。例如，《瑞典环境法典》第29章第1条第1款规定：“任何人故意实施下列行为的，应当以环境犯罪处以罚款或者不超过两年的监禁，主管部门允许该行为或其行为是普遍接受的除外：（1）以包含或导致包括非轻微的人体健康风险、动植物妨害或者其他环境重大妨害的方式污染了土地、水或空气；（2）以可能引发第（1）项所指的由污染造成的健康风险、损害或其他妨害的方式存在废弃物或其他物质；或（3）由于噪声、振动或辐射造成环境严重妨害。”再如，日本的《森林法》第197条规定：“在森林中窃取其物产（包括人工物产）的，构成森林盗窃，处三年以下拘禁刑或者三十万日元以下罚金。”该法从第197条到第204条的规定方式都与刑法典的规定方式相同。

　　以上两种表述方式在一部法律中可以同时并用。在并用两种表述方式时，一般是将采用刑法犯的表述方式的条文置于前面，而将采用行政犯的表述方式（通常按违反的法条顺序规定）的条文置于后面。例如，日本的《森林法》第197条至204条与刑法典的表述方式相同，第205条之后的条文采取的都是上述第一种表述方式。再如，《罗马尼亚环境保护法》第77条规定：“向大气排放有害物质（无论是气体、蒸气、烟尘或粉尘），制造噪声超过法定标准限度的，从而对人体的健康、人体体质或对国民经济造成有害后果的，均属违法行为，处三个月到二年监禁或者罚金。”该法第78条规定：“堆积、排弃或排放工业垃圾或家庭垃圾，不遵守法定标准，从而对人的健康、人体体质或对国民经济造成危害的，均属违法，处一个月到一年监禁或者罚金。”第79条规定：“违反第三条第二款、第十条第二款和第三款、第十四条第一款与第二款以及违反三十六条第二款的规定，犯罪事实未构成严重违法，则被认为是一般违法，按刑法第二百四十八条或第二百四十九条予以惩处。”

　　当然，国外法律中也有行政犯表述方式的条文在前、刑法犯表述方式的条文在后的立法例。例如，《德国污染防止法》第63条采取的是行政犯的表述方式。第64条与第65条则采取的是刑法犯的表述方式。我国的环境法典中的罪刑条款，也可以同时采用上述两种表述方式。至于是刑法犯表述方式的条文在前，还是行政犯表述方式的条文在前，可以根据相关内容合理安排，不必拘泥于某一种方式，每编的罪刑条款安排也不必完全相同。

　　三、罪刑条款的设置内容

　　这一节旨在讨论如何处理环境法典中的罪刑条款与行政责任条款、民事责任条款以及刑法典条款中的环境犯罪条款的关系。

　　（一）如何处理罪刑条款与行政责任条款的关系

　　有的国家的环境法律只是笼统规定违反者应当承担各种责任，至于违反行为如何承担责任，则需要借助于其他法律。例如，《俄罗斯联邦大气保护法》第8章第31条规定：“违反俄罗斯联邦大气环境保护领域法律的责任人，承担刑事责任、行政责任和俄罗斯联邦法律规定的其他责任。”再如，《越南社会主义共和国水资源法》第71条第1款规定：“不论任何人，凡是造成水资源严重衰退、枯竭；发生水事时不服从有权限的国家机关的调遣；不履行本法规定的出资义务或者违反《水资源法》的其他规定的行为，视违法性质、程度给予纪律处分、行政处罚或追究刑事责任；如果造成损失必须依法予以赔偿。”同条第2款也有类似规定。显然，这样的规定并不是真正的附属刑法，难以使环境法律发挥应有的作用。有的国家的环境法律只有罪刑条款，基本上没有行政责任条款。如日本的各种环境保护法中的“罚则”，规定的都是刑罚处罚，而没有行政责任。应当认为，这样的规定不符合我国的刑事政策。

　　在我国，环境法律责任除了民事责任外，无疑包括行政责任；就行政责任与刑事责任的关系而言，大体会以行政责任为主，刑事责任为辅。既然如此，就只能以行政处罚为基础，在此基础上增加不法要素与责任要素，使行为具备应受刑罚处罚性。例如，（1）造成危险的给予行政处罚，造成实害的给予刑罚处罚；（2）造成财产损失的给予行政处罚，造成人身伤亡的给予刑罚处罚；（3）造成抽象危险的给予行政处罚，造成具体危险的给予刑罚处罚；（4）在一般区域实施的给予行政处罚，在特殊区域实施的给予刑罚处罚；（5）以通常方式或者危害较小的方式实施的给予行政处罚，以隐蔽方式或者危害较大的方式实施的给予刑罚处罚；（6）一次实施的给予行政处罚，多次实施的给予刑罚处罚；（7）过失实施的给予行政处罚，故意实施的给予刑罚处罚；如此等等。

　　可能存在争议的情形是，能否对以前没受到行政处罚而实施违法行为的给予行政处罚，对受到两次行政处罚后再实施违法行为的给予刑罚处罚。这样的规定在司法解释中经常出现，刑法中也有这样的规定。如刑法第153条第1款第1项规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”但是，一方面，这样的规定混淆了不法要素与责任要素，在不法本身没有达到犯罪程度的情形下，以责任要素来填补，难言妥当。另一方面，就上述情形而言，只要将构成要件行为规定为“多次走私”即可。

　　接下来的问题是，行政处罚条款与刑罚处罚条款的关联性。亦即，环境法典中的刑罚处罚条款与行政处罚条款是表述在同一条款，还是表述在不同条款？本文建议，原则上在同一条的不同款予以表述，即第一款规定行政处罚，第二款增加不法或责任要素规定刑罚处罚。这样的规定方式最有利于处理行政责任与刑事责任的关系，有利于发挥行为规则的作用。

　　不可否认的是，在二元制裁体系中，如何处理行政处罚与刑罚处罚的关系是一个重要问题。在本文看来，生态环境法典没有必要将“行刑无缝衔接”作为指导思想与关注重点，因为行政违法与行政犯之间并无清晰的界限，大量行为处于模糊地带，而“行刑无逢衔接”则是一种非此即彼的思维，司法实践中根本不可能做到。在当今社会，以行政处罚替代刑罚处罚不仅不异常，而且还是发展趋势。反之，应当特别避免的是以刑罚处罚替代行政处罚，即原本只需要给予行政处罚而不应当给予刑罚处罚的，却给予刑罚处罚。所以，生态环境法典应当尽可能创设一些免除刑罚的事由，对大量轻微的环境犯罪规定较低的法定刑乃至只规定单处罚金。

　　（二）如何处理罪刑条款与民事责任条款的关系

　　《民法典》第1229条规定：“因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。”这一侵权责任与刑事责任不会产生冲突，不必赘述。《民法典》第1234条规定：“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。”“修复生态环境责任”被规定在侵权责任编中，成为一种新的民事责任承担方式。

　　本文主张，主动修复生态环境或者主动支付修复生态环境费用的，应当规定为刑罚的减免事由。一方面，这种行为相当于财产罪中的返还财物或者挽回损失；另一方面，这种行为也表明行为人再犯罪可能性的减少或者消灭。这与《民法典》将修复生态环境作为一种民事责任的承担方式并不冲突。

　　（三）如何处理罪刑条款与现行刑法典中的环境犯罪条款的关系

　　由于现行刑法典中已有环境犯罪的规定，所以，如何处理环境法典中的罪刑条款与刑法典中的环境犯罪条款的关系，就成为一个重要的问题。大体而言，存在如下一些处理方式：

　　第一，在环境法典中仅设置抽象的宣言式的条款：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”例如，《水污染防治法》第101条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其实，这样的规定并不是真正的罪刑条款，任何人在任何场景下针对任何人就任何法律、法规、规章、制度进行这样的表述都不会错。既然如此，就可以认为，这样的抽象宣言式规定纯属多余。法典中纯属多余的表述的危害性不仅在于它是废话，如果所有人都认为某个规定是废话，也只不过是徒增法典的文字而已，但由于人们习惯于认为“立法无赘言”，导致法典中的多余表述容易被人滥用。所以，本文不建议采用这种抽象的宣言式的条款。而且，如果仅设置这样的规定，就意味着环境法典并没有突破单一刑法典模式。

　　第二，在环境法典中就环境犯罪作具体的援引规定或引致规定：“违反本法XX条，实施XX行为的，依照或者比照刑法第XX条的规定处罚。”例如，1987年的《大气污染防治法》第38条规定：“造成重大大气污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照《中华人民共和国刑法》第115条或者第187条的规定追究刑事责任。”这样的规定方式实在不可取。（1）如果环境法典所描述的行为与刑法规定的罪状完全相同，就没有任何意义，只是单纯的重复。而且，相关人员依然不知道会受到什么样的刑罚处罚。（2）如果环境法典的描述与刑法规定的罪状不同，却规定适用刑法的规定，则是一种法律拟制，给人们的感觉是类推适用，与1997年刑法之前的“附属刑法”状况相同。（3）如果修改了刑法，环境法典的具体引致规定也必须修改。（4）不利于及时增删有关环境犯罪的规定。

　　第三，在环境法典中作中间型的引致条款。如现行《草原法》第61条规定：“草原行政主管部门工作人员及其他国家机关有关工作人员玩忽职守、滥用职权,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处,造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第62条规定：“截留、挪用草原改良、人工种草和草种生产资金或者草原植被恢复费,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这样的引致条款也能见于东南亚国家的环境法律中。如《老挝环境保护法》第48条规定：“违反本法或者其他有关环境保护的规定，构成犯罪的，例如：伪造或者篡改环境许可证或环境证书，违反环境标准，实施其他与环境有关的行为损害他人健康或导致他人残疾或死亡的，将依法接受刑事处理。”但是，这样的引致规定仍然不具有明确性，不符合罪刑法定原则的要求。一方面，所描述的行为是否构成犯罪，根本不清楚。如《草原法》第66条规定：“非法开垦草原,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”那么，非法开垦草原的行为直接构成犯罪吗？似乎难以得出这样的结论。非法开垦草原的行为需要额外具备什么条件才构成犯罪呢？一般人根据该条也不得而知。如果构成犯罪的话承担什么样的刑事责任呢？一般人更不清楚。既然如此，这样的法条就不可能发挥行为规则的作用。

　　第四，将刑法典中的环境犯罪条款直接全部搬到环境法典中，不再另外规定环境犯罪及其法定刑，而且也不废止刑法典原有的条款。这样的设置方式导致特别法条与普通法条的内容相同，不仅没有什么意义，而且还会带来修改上的困难。

　　第五，将刑法典的部分环境犯罪条款搬到环境法典中，与此同时增设一些新型的生态环境犯罪。这样的做法或有可能，亦即，可以将环境犯罪分为自然犯与法定犯或者变易性小与变易性大两大类，前者留在刑法典中，后者规定在生态环境法典中。但究竟将哪些环境犯罪留在刑法典中，可能还存在疑问。因为刑法典规定的各种环境犯罪，都以违反各种前置法为前提，将其中的任何犯罪留在刑法典中，都不能使行为规则与刑罚处罚条款密切接近。

　　第六，生态环境法典只针对刑法规定的个别犯罪进行修改或者替代。《匈牙利人类环境保护法》就出现过这样的立法例，但这样的立法例显然不适用于我国的环境法典。

　　本文的主张如下：其一，环境法典中的罪刑条款，需要注重自身的必要性、明确性、合理性、协调性，而不必特意顾虑与刑法典条文的重合与交叉。具体体现在两个方面，一方面，环境法典需要系统规定环境犯罪，但对环境犯罪的规定以必要性为前提，对构成要件的描述必须符合明确性的要求，对具体犯罪的处罚规定必须具有合理性，所规定的环境犯罪之间以及环境犯罪与刑法典的其他相关犯罪之间必须具有协调性。另一方面，一般来说，环境法典中的罪刑条款属于特别法条，特别法条优于普通法条，即使罪状与刑法典的规定相同，环境法典的规定也是特别法条。

　　所以，本文建议环境法典对环境犯罪做出全面规定，既不必担心罪刑条款与刑法典条款的重复，也不要担心罪刑条款与刑法典条款的交叉。

　　其二，环境法典至少应当规定与行政责任密切关联的环境刑事责任，即规定行政违反加重犯及其法定刑。把刑法典中规定的行为违反加重犯纳入到环境法典中，有利于对这类犯罪的认定与预防。

　　其三，如若认为现行刑法所规定的环境犯罪的构成要件不完善或者不明确，可以在环境法典中重新描述构成要件。例如，刑法第339条前两款分别规定了非法处置进口的固体废物罪与擅自进口固体废物罪，第3款规定设置了走私废物罪的注意规定。但这三个犯罪的构成要件并不明确，也不协调。因为这三个犯罪事实上都包含了走私废物的行为，而走私废物罪的成立并不以废物不能用作原料为前提，第339条的规定导致单纯走私废物的行为的法定刑重于造成了重大环境污染事故的行为，并不妥当。

　　其四，如若认为刑法典规定的某个罪需要拆分，也可以在环境法典中拆分规定。例如，刑法第341条规定的危害珍贵、濒危野生动物罪包括三类行为：一是非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为；二是非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为；三是非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品的行为。但这三种行为的不法程度相差甚远，对它们规定相同的法定刑是明显不妥当的，应当进行拆分。再如，对于刑法第344条规定的危害国家重点保护植物罪，也应当进行拆分。也就是说，应当对非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为，非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为，以及非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物制品的行为，分别规定轻重不同的法定刑。

　　其五，如若认为现行刑法所规定的环境犯罪的法定刑过重或者过轻的，或者是法定刑不协调的，可以在环境法典中重新规定法定刑。例如，如若认为危害珍贵、濒危野生动物罪的法定刑畸重，可以在环境法典中规定相关较轻的法定刑。

　　其六，有的犯罪不只是发生在生态环境领域，而且也同时发生在其他领域，刑法典若已有相关规定的，就不必纳入进环境法典。如提供虚假证明文件、破坏计算机信息系统、违规披露或不披露重要信息罪等，不宜在环境法典中再予规定。当然，如果相同行为发生在生态环境领域，其不法与责任程度明显与发生在其他领域不同的，也可以重新规定。

　　虽然一般来说，附属刑法属于特别刑法，但由于各种原因，也可能在生态环境法典中设立刑法典优先适用的原则。例如，《瑞典环境法典》第29章第1条至10条规定了各种环境犯罪，第11条第2款规定：“《刑法典》存在同等处罚或处罚更严的，或者犯罪行为可以依据《走私处罚法》（1960：418）进行处罚的，不应当依照本章规定进行处罚。”我国的环境法典在设置罪刑条款后，是否需要规定刑法典优先适用的原则，取决于环境法典对罪刑条款的设置是否更为合理。如果更为合理，就不需要设置刑法典优先适用的规定。另一方面，如果不对刑法典的相关法条进行拆分、修改，只是增加具体的环境犯罪，而增加的环境犯罪可能与刑法典的规定重复，也可以设置刑法典优先适用的规定。不过，由于本文主张环境法典系统规定环境犯罪的构成要件与法定刑，故不主张环境法典规定刑法典优先适用的原则。

　

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