【摘要】“情节严重”在刑法体系中既可以成为出入罪的门槛，又可以成为法定刑升格与否的标准，但囿于语言的模糊性和刑事罪状中定罪量刑的尺度把握不统一，导致司法实践中出现“情节严重”的滥施，令同案不同判，严重影响法律效果与社会效果的统一。从上下游犯罪本身的社会危害性和犯罪人自身的罪责刑相适应的角度而言，下游犯罪的量刑一般应当轻于上游犯罪，故对于上游犯罪法定刑在三年有期徒刑以下的下游犯罪而言，量刑时一般不能高于三年有期徒刑，即不宜轻易认定为“情节严重”。
【主题词】上下游犯罪，情节严重，定罪，量刑

  一、问题引出：“情节严重”在环境污染相关犯罪中的价值体现

  二、“情节严重”在出入罪认定中的标准把握

  三、“情节严重”在法定刑适用中的标准把握

  囿于语言的模糊性和刑事罪状中定罪量刑的宽严把握，同一语词在不同罪名的罪状中的意义和价值并不完全一致。例如，“情节严重”这一用语在非法捕捞水产品罪中是作为出入罪门槛的标准，即只有达到“情节严重”才可能构成非法捕捞水产品罪；而在该罪的下游犯罪——掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中，“情节严重”却是作为法定刑升格的标准，即是否达到“情节严重”并不影响该罪的成立，但却可能影响行为人的量刑。如是，如何在相关犯罪中恰当认定和适用“情节严重”标准便对该类犯罪定罪量刑具有重要的实践参考价值。

  一、问题引出：“情节严重”在环境污染相关犯罪中的价值体现

  [案例一]“情节严重”对出入罪的影响

  行为人耿某于2013年6月24日，在长江禁渔期内，到长江江阴市临港街道利港新河闸口西侧长江堤岸边，使用电瓶、海兜、逆变器等工具，采用国家禁止的电鱼方式进行捕鱼，共捕得长江小川条、鲫鱼等水产品合计1公斤，价值人民币44元。行为人耿某在利港新河闸口西侧长江堤岸边捕鱼时被江阴市渔政管理工作人员当场查获。[参见江苏省江阴市人民法院(2013)澄环刑初字第0004号刑事判决书。]

  [案例二]“情节严重”对量刑的影响

  2014年6月至11月间，行为人杜某先后组织多人在未依法取得捕捞证的情形下，驾驶渔船至太湖贡湖水域采用电捕的方式非法捕捞60余次，共计捕得太湖青虾1500余千克，后将上述太湖青虾送至行为人刘某处，由刘某先后60余次代为销售，共计销售得款人民币9万余元，刘某从中赚取手续费3000余元。[参见江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡环刑终字第1号刑事裁定书。]

  案例一中，行为人耿某是否构成非法捕捞水产品罪的决定因素在于其行为是否已经达到“情节严重”的标准。这是因为，根据《刑法》第三百四十条的规定，成立非法捕捞水产品罪必须达到“情节严重”的程度，司法实践中准确认定“情节严重”自然成为准确界定罪与非罪的重要标准。但囿于目前尚未出台涉此司法解释，《渔业法》及其实施细则中“构成犯罪”亦无具体标准，故对此情节的认定众说纷纭，莫衷一是。[杨崇领、玉兰：《非法捕捞水产品罪中“情节严重”规定亟待明确》，载《人民检察》2006年第4期。]有观点认为，“情节严重”主要是指非法捕捞水产品数量大的；组织或者聚众非法捕捞水产品的首要分子；非法捕捞水产品，屡教不改的；使用禁用的工具、方法捕捞水产品，造成水产资源重大损失的等。有观点认为，“情节严重”是指为首或者聚众捕捞水产品的；大量非法捕捞水产品的；多次(三次以上)捕捞水产品的；采用毁灭性捕捞方法，造成水资源重大损失的；非法捕捞国家重点保护的名贵或者稀有的水产品的；非法捕捞、暴力抗拒渔政管理的等。有观点认为，情节严重是指聚众非法捕捞的；捕捞数量巨大的；多次非法捕捞的；非法捕捞后果严重的等。

  案例二中，行为人杜某的行为构成非法捕捞水产品罪没有争议，但其仅能在三年以下有期徒刑的幅度内量刑，而若根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称案例二《解释》)的相关规定，实施下游犯罪的行为人刘某从形式上已经达到掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中“情节严重”的程度，对其处理意见便产生了一定的分歧。第一种意见认为，根据案例二《解释》的规定，行为人刘某代为销售非法捕捞的太湖青虾的次数，已经符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中“情节严重”的情形，应当判处三年以上有期徒刑。考虑到量刑轻重失衡的情形确实存在，可以在判处有期徒刑三年的同时处以缓刑。第二种意见认为，案例二中非法捕捞水产品罪系上游犯罪，其量刑最高格为三年以下有期徒刑，一般而言，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的社会危害性要小于上游犯罪，如果判处获得犯罪利益较小的刘某三年以上有期徒刑，将导致下游犯罪刑格远高于上游犯罪刑格的现象，量刑轻重失衡，违反罪责刑相适应原则。故行为人刘某的犯罪行为不应适用案例二《解释》中对于“情节严重”的规定。由此可见，尽管案例二《解释》已经对“情节严重”予以了较为详细的规定，但司法实践中对本罪的“情节严重”的适用标准存在很大争议，进而可能导致司法裁判的同案不同判，不利于法律效果与社会效果的统一。

  二、“情节严重”在出入罪认定中的标准把握

  纵观前述关于非法捕捞水产品罪中“情节严重”的各观点，对“情节严重”的界定基本系从数量、次数、地位作用、非法捕捞方式等方面进行，其通病在于缺乏实践操作性，如数量大的标准、次数多的标准、地位作用的界限、捕捞方式的认定等均不详尽。鉴于此，笔者认为，该罪中“情节严重”的认定标准还需进一步细化，当前司法实践可以从以下三个层面步步分析，只要行为满足其中之一便达到“情节严重”的程度。

  (一)单纯数量层面的认定

  作为破坏环境资源保护的罪名之一，非法捕捞水产品的行为通常情况下应达到一定的数量标准才足以危害到刑法保护的相应法益，进入到刑法的涵摄范畴，上述各种观点也佐证了该结论，如分别将非法捕捞水产品数量大、大量非法捕捞水产品、捕捞数量巨大等作为认定“情节严重”的重要标准之一。但囿于目前的司法解释及相关规定未对数量大、大量、数量巨大等模糊概念作出具体规定，司法实践中参照其他现行有效规定确定数量的标准显得尤为必要和可能。

  《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定(一)》(以下简称《立案追诉标准(一)》)第63条规定，违反保护水资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)在内陆水域非法捕捞水产品500公斤以上或者价值5000元以上的，或者在海洋水域非法捕捞水产品2000公斤以上或者价值2万元以上的；(2)非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护区内捕捞水产品，在内陆水域50公斤以上或者价值500元以上，或者在海洋水域200公斤以上或者价值2000元以上的。借鉴此规定，司法实践中应从“非法捕捞对象”与“非法捕捞区域”两个角度层层认定行为数量是否达到“情节严重”程度。具体而言，“非法捕捞对象”若是国家渔业主管部门规定的有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体，亦或是在国家渔业主管部门规定的水产种质资源保护区内捕捞的，应根据《立案追诉标准(一)》第63条第(2)项的规定，分别根据内陆水域或海洋水域的不同标准进行比对，达到相应标准的可认定为“情节严重”，未达到相应标准的坚决不能以数量大为由强行定罪量刑；若“非法捕捞对象”不属于上述规定的特定情形，则应根据《立案追诉标准(一)》第63条第(1)项关于内陆水域或海洋水域的规定比对，对行为的出入罪进行判定。

  案例一中，行为人在长江江阴市临港街道利港新河闸口西侧长江堤岸边共捕得长江小川条、鲫鱼等水产品共计1公斤，价值人民币44元。比对《立案追诉标准(一)》第(1)项前半段的规定，行为人的行为在数量方面显然尚未达到“情节严重”的程度。于是便应进入下一层面的审查判断程式。

  (二)行为方式叠加层面的认定

  《刑法》第三百四十条规定了本罪的行为方式，即在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，故本罪的行为方式分为四种：一是在禁渔区捕捞水产品，如在某些主要鱼虾蟹贝藻类以及其他主要水生生物产卵场、索饵场、越冬场和洄游通道划定的禁止区内捕捞；二是在禁渔期捕捞水产品，如在根据主要水生生物幼体出现的不同盛期划定的禁止期限内捕捞；三是使用禁用的工具捕捞水产品，如使用超过国家按不同捕捞对象所分别规定的最小网眼尺寸的渔具或其他禁止使用的渔具捕捞；四是使用禁用的方法捕捞水产品，如使用禁止使用的损害水产资源正常繁殖、生长的方法，例如炸鱼、毒鱼、滥用电力捕鱼等。上述各项情节分别认定均较为容易，司法实践的难点在于多种行为方式并存时是否可以认定为“情节严重”？如若可以，何种行为方式并存才可以认定为“情节严重”？

  1.多种行为方式并存时有认定为“情节严重”的可能性。本罪的四种行为方式之间是并列选择的关系，只要实施上述行为之一，达到情节严重的程度即可构成本罪；但若同时实施上述行为两者以上，从数量角度而言均未达到入罪标准，是否便不能成立本罪呢？答案是否定的。借鉴《立案追诉标准(一)》第63条第(3)项和第(4)项的规定：在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的，以及在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的，均应当立案追诉，即均已达到“情节严重”的程度。另外，《刑法》第三百四十一条第二款关于非法狩猎罪的罪状规定与本罪的规定极其相似，根据体系解释的原则，本罪中“情节严重”的认定可以借鉴非法狩猎罪中的相关规定。由《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称案例一《解释》)第六条的规定可知，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎“情节严重”：(二)违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的。综合上述规定及司法解释，笔者认为多种行为方式并存并符合一定的排列组合时，可以认定为“情节严重”。

  2.应认定为“情节严重”的行为组合。由《立案追诉标准(一)》和案例一《解释》的规定可知，四种行为方式中，禁渔区+禁用的工具/禁用的方法、禁渔期+禁用的工具/禁用的方法均可构成“情节严重”，对此并无异议。争议的焦点在于禁渔期+禁渔区以及禁用的工具+禁用的方法两种情形是否也属于“情节严重”呢？笔者认为，该两种情形尚不能认定为“情节严重”。首先，相关规定及司法解释对于“情节严重”的规定采用了列举式的方式，在此种规定方式中，上述两种情形并未被列入其中，不属于列举的内容，且规定中并未留有关于此行为方式组合的兜底条款，不应再做扩大解释。其次，虽然四种行为方式间系并列关系，但禁渔区、禁渔期是宏观层面的规定，不因行为的不同而有任何变化，禁用的工具和方法是微观层面的行为方式，个案的表现形式不尽相同，换言之，禁渔区和禁渔期具有同质性，禁用的工具和方法具有同质性，同质的东西叠加不应成为质变的原因。

  (三)其他层面的情节严重情形的认定

  若行为的涉案数量未达到上述标准，行为方式亦不属于上述组合情形，便应审查行为是否属于其他情节严重的情形。《立案追诉标准(一)》和案例一《解释》均规定了兜底条款，即“其他情节严重的情形”，笔者认为，“其他情节严重的情形”主要是指文初提及的“非法捕捞次数”及“共同非法捕捞中的地位作用”两个方面。所谓非法捕捞次数，是指在禁渔区、禁渔期，采用禁用的工具或方法的捕捞次数。行为人只有上述四种情形之一，但非法捕捞次数达到一定的标准，是否应认定为“其他情节严重的情形”？有人认为，使用禁用工具和禁用方法的数量在司法实践中很难操作，几乎不可能侦查清楚，建议以非法捕捞水产品的数量为根据来判断是否情节严重。笔者认为，虽然非法捕捞水产品行为的社会危害性主要表现在水产品的数量上，但行为的次数也反映着行为人的主观恶性和社会危害性，因此，非法捕捞水产品的数量固然可以作为“情节严重”的认定标准之一，但不能以侦查困难便排除非法捕捞次数在出入罪中的门槛作用。借鉴刑法及司法解释中一般以三次作为数量分水岭的通行惯例，笔者认为，行为人在一年内实施非法捕捞水产品三次及以上的应满足“情节严重”的情形。对共同非法捕捞中地位突出者予以特别规定，是因为聚众犯罪涉及人员多、影响范围广，历来是我国刑法打击的重点，首要分子在其中更是起到关键作用。在多人参与的共同非法捕捞水产品行为中，组织者和其他积极参加者对于水产品危害的危害后果应负主要责任，适当降低其入罪标准符合刑事理念和政策。

  综上，司法实践中，非法捕捞水产品罪的判定流程如下：行为违反保护水产资源法规，在禁渔区或禁渔期或使用禁用的工具或禁用的方法捕捞水产品→数量是否达到相应标准(若是，构成本罪)→(若否)是否具有禁渔区+禁用的工具/禁用的方法或禁渔期+禁用的工具/禁用的方法情形(若是，构成本罪)→(若否)是否具有多次非法捕捞情形或非法捕捞中的首要分子情形(若是，构成本罪)→(若否)不构成本罪。

  三、“情节严重”在法定刑适用中的标准把握

  (一)“情节严重”的认定与适用不应过于机械

  《刑法修正案(六)》根据社会的发展需要加重了对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的处罚力度，其中一个重要方面便是提高了该罪的法定刑幅度，即“情节严重”的，法定最高刑由三年提高至七年，令该罪的刑罚幅度设置更加科学，更能适应不同犯罪的处罚需要。但囿于语言的模糊性和刑事罪状中定罪量刑的宽严把握不一，导致司法实践中对“情节严重”的适用标准存在很大争议，进而导致一方面，法院不敢轻易适用三到七年的法定刑幅度，唯恐造成轻重失衡，不当增加当事人的刑罚处刑；另一方面也造成量刑标准不统一，同样数额、情节的案件在不同地区判决结果差异很大。尽管最高人民法院于2015年5月29日发布了案例二《解释》，就情节严重的具体情形作出了相应的规定，以期从多个角度对侵害法益的行为进行尽可能详细的罗列，尽可能完备的指导司法实践。但是，语言的模糊性和司法实践的多样性从根本上决定了案例二《解释》对于“情节严重”的规定不可能涵摄所有的司法样态，故必然需要司法裁判者在实践过程中根据案件的具体情况予以量刑，如果机械套用案例二《解释》的相关规定，很有可能出现与该规定初衷相悖的情形。案例二中的第一种处理思路便是陷入了机械主义的沼泽中。该种观点认为，行为人刘某先后60余次代为销售非法捕捞的太湖青虾，且每次代为销售太湖青虾都是一个独立的行为，即独立的主观意图，独立的掩饰、隐瞒行为，独立的行为结果，完全符合案例二《解释》对“情节严重”的次数认定标准，根据《刑法》第三百一十二条规定，应当在三年以上七年以下量刑，并处罚金。检察机关即以此为由提出抗诉，认为一审法院适用法律错误，导致量刑畸轻。此种观点不免过于机械和武断。

  (二)“情节严重”的升格刑适用应充分考量上下游犯罪的特性

  根据《刑法》第三百一十二条的规定和相关刑法理论，只要是犯罪所得及其产生的收益均有可能成为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的对象，故本罪的上游犯罪涵摄的范围十分庞大。案例二《解释》之所以对“情节严重”的标准进行前述规定，主要是因为本罪的上游犯罪多为侵财类犯罪，其中，盗窃的比例高达90%以上，诈骗、抢夺、职务侵占的比例占8%左右。而侵财类犯罪因为其侵犯法益的幅度较大，法律对各类侵财性犯罪均设置了多个法定刑幅度。例如，盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪的法定刑均包括三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑三个幅度；侵占罪的法定刑包括二年以下有期徒刑、拘役或者罚金和二年以上五年以下有期徒刑两个幅度；职务侵占罪的法定刑也包括五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑两个幅度。因此，当侵财类犯罪成为本罪的上游犯罪时，其最高法定刑一般均高于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑升格标准——三年有期徒刑，故一般不会出现下游犯罪量刑重于上游犯罪量刑的情况(当然，上游犯罪的被告人因为有特殊情节而被减轻处罚的除外)。

  但是，并非本罪的所有上游犯罪法定刑幅度均能恰好满足上面所述的逻辑自洽，有的上游犯罪的法定刑最高也没有超过三年有期徒刑，此时，如果机械按照案例二《解释》关于“情节严重”的认定标准，便极可能产生下游犯罪量刑重于上游犯罪的倒挂现象。以掩饰、隐瞒非法狩猎的犯罪所得为例，因为上游犯罪非法狩猎罪的最高刑期为三年有期徒刑，购买非法狩猎的野生动物行为构成犯罪的，无论其行为如何恶劣，均不能判处三年有期徒刑以上的刑罚。但当购买非法狩猎的野生动物达到一定数量或者涉案款物达到一定金额时，便从形式上满足了案例二《解释》关于“情节严重”的升格标准，此时如果简单地判处三年有期徒刑以上刑罚，便会出现上下游犯罪的量刑倒挂，量刑上给人产生极大的不适。这是因为，下游犯罪与上游犯罪之间一般具有一定的依附性，即下游犯罪是建立在上游犯罪的基础之上，其本应是上游犯罪的延续，故下游犯罪的量刑一般不应高于对应的上游犯罪的量刑。例如，甲实施盗窃行为后又将赃物变卖，根据刑法相关理论，甲事后的变卖行为事后不可罚，故仅应当承担盗窃罪的相关刑事责任(掩饰犯罪所得及其收益的罪责已经被盗窃罪所吸收)；如果乙在甲盗窃完成后帮助甲变卖相关赃物，其行为应当仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，且刑罚应当与甲单独实施该掩饰、隐瞒行为的量刑相近，轻于盗窃罪的刑罚。因此，对于诸如案例二所涉环境资源犯罪等法定最高刑在三年有期徒刑以下刑罚的犯罪而言，其下游的掩饰、隐瞒行为一般不宜轻易适用刑法第三百一十二条第一款的“情节严重”条款而在三年有期徒刑以上量刑。

  此外，考虑到非法捕捞水产品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的上下游犯罪关系，“情节严重”的认定更应慎之又慎。一方面，从刑法规制角度而言，《刑法》第三百四十条将“情节严重”作为上游犯罪的非法捕捞水产品罪的入罪标准之一，可见该罪的入罪标准之高，同时又规定该罪的最高刑为三年有期徒刑，足见从立法者的角度而言，该罪的社会危害性相对小于其他暴力性犯罪。另一方面，从司法实践角度而言，鉴于非法捕捞水产品罪的犯罪对象多系活物，通常必须当天捕捞当天销售，决定了该罪特点是数量少、次数多。作为该罪下游犯罪的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的实行行为很容易从形式上突破代为销售十次以上的界限，达到“情节严重”的标准。故此，作为加入犯的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，刑期一般不宜简单或者机械地认定为已达到“情节严重”情节，导致量刑高于本罪——非法捕捞水产品罪的量刑，否则将明显违背罪责刑相适应原则，不利于全案的罪责刑均衡。

  〔作者简介〕王星光，男，无锡市中级人民法院助理审判员，主要研究方向：刑法学、刑事诉讼法、司法改革。数十篇调研文章及案例发表于《政治与法律》、《法律适用》、《人民司法》、《中国刑事法杂志》、《中国检察官》、《中国审判案例要览》、《中国法院年度案例》、《刑事审判参考》等刊物。

  周科，无锡市中级人民法院环境保护庭副庭长、审判员，主要研究方向：环保法。多篇调研文章及案例发表于《法律适用》、《人民司法》、《人民法院案例选》、《中国法院年度案例》等刊物。

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