以下文章来源于西北大学学报哲学社会科学版，作者胡静

　　

　　作者简介：胡静,法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。兼任中国法学会环境资源法学研究会理事，中国环境科学学会环境法学分会常务委员，北京市法学会环境资源法学研究会副会长。在《中国法学》《法学评论》《比较法研究》等期刊发表学术论文40多篇，出版专著《环境法的正当性与制度选择》和《流域跨界污染纠纷调处机制研究》，主持生态环境部和教育部的科研课题约20项，作为专家组成员参与《土壤污染防治法》和《噪声污染防治法》的起草工作。

　　文章来源：《西北大学学报（哲学社会科学版）》，2024年第3期。

　　土壤污染防治规定的法典表达

　　胡静

　　内容摘要：

　　环境法典编纂对于土壤污染防治规定的安排必须处理好预防与治理、污染防治与土地利用之间的关系。本语境下预防的对象是污染后果而非健康损害。污染源控制分则编应以预防为主,土壤污染防治分则编的定位是以治理为重心。《土壤污染防治法》关于治理责任的构成要件、多类或多个责任主体间责任承担关系的规定缺失，土壤污染防治分则编应从终局责任和中间责任、连带责任和按份责任角度填补这一结构性疏漏。为避免交叉重复,环境法典应根据预防性措施的规定内容综合考虑其在土壤污染防治分则编和污染源控制分则编的位置安排。环境法典应在国土空间规划、建设用地土地使用权变动、污染治理后土地的再利用三方面建立土壤污染防治与土地利用的衔接。

　　关键词：

　　环境法典;土壤污染防治;单行法模式;法典模式;土地利用

　　目次：

　　一、土壤污染防治分则编的定位

　　二、土壤污染防治分则编应该填补治理责任的结构性疏漏

　　三、预防性措施的规定在环境法典中的位置安排

　　四、环境法典中土壤污染防治与土地利用的衔接

　　五、结论

　　《全国人大常委会2021年度立法工作计划》要求研究启动环境法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。《十四届全国人大常委会立法规划》要求积极研究推进环境(生态环境)法典和其他条件成熟领域的法典编纂工作。环境法学界对于环境法典编纂内容的研究投入了极大热情,产生了大量的学术成果。关于环境法典体例的设计、总则编规定的内容、分则编的安排,学者研究甚多。本文着眼于研究土壤污染防治的规定在环境法典中如何安排或表达,对此目前学界的研究较为缺乏。从法典编纂角度看,土壤污染防治的内容应该以《中华人民共和国土壤污染防治法》(以下简称《土壤污染防治法》)为基础,但不宜照搬该法内容,主要原因在于单行法模式和法典模式之间的差异。单行法模式强调每部单行法内容的独立性和完整性,法典模式不需要特别考虑基于单行法编纂的分则编的完整性,而是考虑内容不得重复,侧重有关内容在不同分则编的安排。

　　一般而言，土壤污染是指污染物经历产生、排放使各种环境要素进入土壤从而形成污染的过程。大气环境中的污染物可以通过扩散或者地面沉降令大气环境得到净化,水体也因水体的流动性和较强的自我净化能力得到相当程度的净化,而自然净化对于消除土壤污染的作用却非常有限,需要依赖人工治理。因而,土壤污染防治相应地分为两个阶段:对污染源产生和排放污染物的控制即预防和对已经形成的土壤污染的治理。本文将规范污染物产生和排放的法律称为污染源控制法,包括水污染防治法、大气污染防治法和固体废物污染环境防治法等。土壤污染防治还与土地利用相关,涉及自然资源法。环境法典需要对土壤污染防治与土地利用的相关环节予以观照。环境法典编纂对于土壤污染防治规定的安排必须处理好两对关系:预防与治理之间的关系、污染防治与土地利用之间的关系。环境法典中土壤污染防治的规定或置于土壤污染防治分则编,或分散于相关分则编。土壤污染防治分则编的定位在规定安排中居于基础性的地位。本文对环境法典中土壤污染防治分则编的定位是从预防和治理的角度考察,并在厘清土壤污染防治分则编以治理为重心的定位基础上,探讨治理内部的结构性疏漏及弥补、预防性措施的规定在土壤污染防治分则编和污染源控制分则编的位置安排以及土壤污染治理与土地利用的衔接。

　　一、土壤污染防治分则编的定位

　　(一)“预防”的界定

　　土壤污染防治法的重心在该语境下是预防还是治理，取决于如何理解预防。预防是针对污染后果的发生抑或健康损害的发生。从预防后果发生的角度看,预防的对象包括两方面的内容:一是土壤污染,预防性的制度有环境规划、环境影响评价、“三同时”、环境标准、污染物总量控制制度等;二是疾病的发生。如果预防的对象包括疾病的发生,那么只有疾病的治疗属于事后处理,在这种理解之下,土壤污染的治理也属于预防。显然,这里的“预防”不是这层意义上的，预防应该是针对土壤污染后果发生而言。

　　实施土壤污染治理活动发生之前的有关土壤的规划、监测、调查、评估是否属于预防呢?有学者认为,预防土壤污染不能只被理解为禁止引起土壤污染的排放活动,还应当包括制定土壤污染防治规划、实施土壤环境质量监测、进行土壤污染调查和土壤环境风险评估等,土壤污染防治的专门立法应当规定上述内容。在预防仅针对土壤污染后果的意义上,上述内容措施是否属于预防,需要仔细甄别再作判断。土壤污染治理活动属于治理,对污染源排放活动的控制属于预防,殊无异议,而实施治理活动之前的土壤环境质量的监测、调查和评估活动属于预防还是治理呢?监测活动不宜笼统归类,应结合监测目的归类。《土壤污染防治法》第21条规定的土壤污染重点监管单位的监测义务,旨在监控有毒有害物质的排放,界定为预防更为合理。着眼于特定疑似污染地块的监测属于治理的范畴,与特定疑似污染地块联系的监测、调查和评估实际上均确定为治理土壤或地块、治理目标、治理方案的前置程序,从属于“治理”,属于治理的环节,相当于治理活动的“预备”,故不应属于“预防”。污染治理在《土壤污染防治法》中根据污染程度、紧迫性、再利用需要等区分为“风险管控”和“修复”,二者属于治理的不同形式,风险管控侧重防止土壤污染扩散和污染导致的进一步后果,修复则侧重将污染土壤治理到符合特定利用方式(用途)的要求。“土壤污染风险管控和修复,包括土壤污染状况调查和土壤污染风险评估、风险管控、修复、风险管控效果评估、修复效果评估、后期管理等活动。”由此可见,《土壤污染防治法》将土壤污染状况调查和土壤污染风险评估作为治理的环节。

　　风险管控标准是否可以解释为“预防”?《土壤污染防治法》第12条的重要创新是规定了土壤污染风险管控标准,并将其定性为强制性标准。虽然标准名曰“风险管控标准”,但不宜根据“风险预防”将其理解为本文语境的“预防”。譬如,《土壤环境质量建设用地土壤污染风险管控标准(试行)(GB36600—2018)》规定了建设用地土壤污染风险筛选值和风险管制值。在确定特定土地利用方式的前提下,风险筛选值表征对建设用地土壤中污染物含量的接受程度的初步判断。如果污染物含量等于或低于风险筛选值的,对人体健康的风险可以忽略;如果超过该值的,不能贸然认定其没有风险,也不宜径直作出实施风险管控和修复的决定,而应当进一步进行详细调查和风险评估,根据详细调查和风险评估的结论再作处理。建设用地土壤中污染物含量超过风险管制值,则意味着对人体健康通常存在不可接受的风险,需要采取风险管控措施和修复措施。可见,环境风险管控标准制度旨在通过具体内容的体系化构建,发挥其风险筛查和分类的功能,属于治理的范畴。

　　综上,土壤污染防治法视域中的“预防”是指对污染后果发生的防止，而非对健康损害发生的防止。

　　(二)境外土壤污染防治法以治理为重心

　　从比较法的角度,需要考察有关国家和地区的专门土壤污染防治立法以及已经颁布的外国环境法典中的土壤污染防治分则编如何处理预防和治理的关系,从而为确定我国土壤污染防治分则编的重心提供参考。

　　从世界范围看,仅有部分国家或地区颁布了土壤污染防治专门法。在已经制定土壤污染防治专门法的国家或地区中,日本有两部法律,多数只有一部法律。

　　1968年发生的“痛痛病”事件直接推动日本于1970年颁布《农业用地土壤污染防治法》,该法适用于农村地区，且仅限于土壤的表层。1975年六价铬污染土壤事件在东京地区频繁发生，引起全社会对“城市型”土壤污染的关注,最后导致适用于“城市型”土壤污染的《土壤污染对策法》于2002年颁布。《农业用地土壤污染防治法》(2015年修订)的立法目的是防止可能危害人体健康的农牧产品的生产和农作物等的生长,采取必要的措施防止农业用地受到特定有害物质的污染,清除农业用地土壤中特定有害物质的污染,合理利用受污染的农业用地,保护人类健康和人居环境。《土壤污染对策法》(2017年修订)的立法目的是通过确定土壤中的特定有害物质,进而实施土壤污染防治对策以保障公众健康、确定相关措施防止人体健康受到污染的侵害。从内容上看,《农业用地土壤污染防治法》与《土壤污染对策法》的重心均在改良和恢复已污染的土壤。

　　德国于1998年制定《联邦土壤保护法》,旨在调整垃圾填埋场、工业场地等土壤污染,该法的目的是在可持续的基础上保护或恢复土壤的功能,采取措施防止土壤的有害变化(对土壤),修复土壤、污染场地和被污染场地污染的水体,预防对土壤产生负面影响。根据德国《联邦土壤保护法》的规定,联邦政府于1999年颁布《联邦土壤保护与污染场地条例》,条例主要规定如下内容:疑似污染场地的调查和评估,土壤不利变化和污染场地的修复,水土流失引起土壤不利变化的预防,土壤不利变化形成的风险预防等。

　　韩国于1995年颁布《土壤环境保护法》,其立法目的是阻止土壤污染造成的对公众健康和环境的潜在威胁或伤害,保护土壤生态系统、保护未受污染的土壤、净化受污染土壤,确保国家的所有公民生活在一个健康和舒适的环境中。该法仅有单一的整治土壤污染的功能,其内容限于对污染土壤的监测、调查及净化。

　　美国于1980年制定的《综合环境反应、赔偿和责任法》(又称《超级基金法》)是美国的土壤污染防治专门立法。该法开宗明义宣称:本法规定向环境释放危险物质的责任、赔偿、清理和应急反应以及对惰性危险物质处置场地的清理活动。

　　综上，虽然在立法目的的表述中,有些国家的土壤污染防治法有预防的表述或者含义,但在内容上基本都是以治理为主。主要的内容是行政机关经由调查评估等相应程序将污染达到一定程度的土壤区域或地块划定为土壤污染管制区或治理对象,并要求符合一定条件的污染者和土地权利人承担治理责任。当然，土壤污染管制区或地块的名称、划定依据、划定主体、划定程序在不同国家和地区之间不尽相同。以污染管制区或地块的名称为例,日本的《土壤污染对策法》称其为“受污染的土地”,而《农业用地土壤污染防治法》则将其称为“农业用地土壤污染对策地区”,并将其中受严重污染者称为“特别地区”。韩国的《土壤环境保护法》则将污染管制区或地块称为“需要土壤保护应对措施的地区”。对于指定区域治理的监管,目的在于防止土壤污染对人类健康造成危害。预防的对象是健康损害,而非土壤污染。

　　境外环境法典对于土壤污染防治分则编的定位也具有重要的参考价值。《瑞典环境法典》第三编第十章“污染区域”第1条规定:本章适用于受到严重污染而可能对人体健康或环境造成损害或妨害的土地、水域、建筑和构筑物。《法国环境法典》第五卷“污染、风险和损害的预防”的第五编“关于某些工程或设施的特别规定”第六章的名称为“被污染的场地和土地”。《意大利环境法典》(“环境法律规范”)第四部分“废弃物管理和污染场所改造的规定”第五章名曰“污染地改良”。可见，上述法典中与土壤污染相关的内容都是以污染场地的治理为主。

　　(三)土壤污染防治分则编应以治理为重心

　　关于环境法典中土壤污染防治分则编的重心是预防还是治理,可从日本《土壤污染对策法》立法过程中关于其名称的争议得到启发。有意见主张将其命名为《土壤污染防止法》,认为如果不这样规定就意味着预防方面有所欠缺。对此,环境省的解释是:《大气污染防止法》《水质污浊防止法》《废弃物处理法》等法律已经规定了防止土壤污染的措施,即便有这些规定,土壤污染也难免发生,本法仅规定污染对策问题。最终,立法者的基本思路是将土壤污染治理和预防分开规定,该法仅规定土壤污染的修复和整治,并未将土壤污染的预防作为立法目的。另外,德国《联邦土壤保护法》侧重事后补救性措施，因此也曾遭到一些批评。Malte Kohls博士认为,该法主要关注清理历史遗留污染，有关土壤保护的一些规定则散见于其他法律之中，由于缺乏对土地使用的限制性规定,该法并没有达到预防污染的目的。不过，德国并非不重视预防,相比大气和水,德国关于土壤保护的法律规定产生较晚。德国联邦环保部认为其他领域的法律关于土壤保护的立法体现了预防性价值。

　　在我国《土壤污染防治法》颁布前,对于该法的功能定位是实行以土壤污染事后治理为主的立法模式，还是沿用当时已有的污染防治法实行的“预防与治理并重、以预防为主”的复合性立法模式的问题,我国学者认为应该采用前者。在邱秋教授看来,日本、韩国的土壤污染防治专门法的立法模式高度统一,均以土壤污染整治为主，将土壤污染的预防措施主要留给其他外围立法加以规定。王树义教授认为,土壤污染的预防应放到其他相关法律、法规中去规定,专门的土壤污染防治立法的基本内容应以受污染的土壤的整治或修复为主。

　　综上,环境法典中的土壤污染防治分则编应定位为以治理为重点,预防性措施主要应被规定在污染源控制法中。

　　二、土壤污染防治分则编应该填补治理责任的结构性疏漏

　　环境法典的土壤污染防治分则编无疑应以《土壤污染防治法》为基础,不过,有必要审视该法是否存在结构性疏漏。该法的“总则”“标准、规划、普查和监测”“保障和监督”三章规定了土壤污染防治的原则、管理体制、技术性规范、污染状况信息、资金、监督检查手段等,这些内容对预防和治理均有基础性的保障作用。直接体现预防和治理区别的是第三章“预防和保护”、第四章“风险管控和修复”以及相应的法律责任。体现预防内容的第三章共计17条,规定治理的第四章共计34条;与预防对应的“法律责任”章的条款共计4条,与治理对应的条款共计8条。从篇幅上看,污染治理重于污染预防。不过,有观点认为，《土壤污染防治法》大量篇幅被投入到其他法已有规定的防、控问题上,未能充分观照《土壤污染防治法》独具特性的、实践中急需解决也最缺乏规范的污染土地治理。该观点在相当程度上具有合理性,该法在治理责任方面存在结构性疏漏。

　　《土壤污染防治法》的鲜明特色是规定了“风险管控和修复”一章,该章规定了土壤污染风险的状况调查、风险评估、管控修复等制度。该章运用大量条款规定治理(风险管控和修复)责任内容，即土壤污染状况调查和土壤污染的风险评估、风险管控、修复、风险管控效果评估、修复效果评估、后期管理等环节,对于责任归属仅规定“土壤污染责任人负有实施土壤污染风险管控和修复的义务。土壤污染责任人无法认定的,土地使用权人应当实施土壤污染风险管控和修复。”另外,该章规定了土壤污染责任人不明确或者存在争议时由行政机关予以认定。但是,该法对责任构成要件、多类或多个责任主体间的责任承担关系均没有规定。其疏漏可以归纳为两对范畴的阙如：一是没有规定土地使用权人和污染责任人的归责原则以及这两类主体之间的关系,这反映为终局责任和中间责任范畴的缺失;二是没有规定多个责任人在责任承担上的关系,这反映为连带责任和按份责任范畴的缺失。环境法典的编纂或研究为弥补疏漏提供了契机。

　　(一)终局责任和中间责任

　　在污染行为人终局责任的构成上,境外立法例一般适用无过错责任。德国《联邦土壤保护法》沿袭传统警察法和安全秩序法的原则,未规定污染者承担责任的主观要件,污染者的行为只要与污染结果有直接因果关系,都应负担土壤污染整治义务。根据韩国《土壤环境保护法》的规定,因土壤污染造成损害的,造成污染的人应当赔偿损失,并采取净化污染土壤等措施,除非污染是自然灾害、战争或不可抗力造成的。该条并未以过错作为构成要件,而且条旨是“土壤污染造成的损害的严格责任等”,因而也是适用无过错责任。美国《超级基金法》虽未直接规定潜在责任人的严格责任,但在对“责任”用语进行定义时,援引了美国《清洁水法》中的责任标准，从而间接确定严格责任。另外，美国联邦法院经由对《超级基金法》责任条款立法历史的考察,进一步确立了严格责任。

　　污染场地权利人承担终局责任往往以过错为前提,且以过错推定为宜。根据韩国《土壤环境保护法》(2018年修订)的规定,拥有或占用发生土壤污染的土地的主体,在取得发生土壤污染的土地时出于善意且对于防止土壤污染没有疏忽的,或者在拥有或占用土地期间,土壤污染由无法归属于该主体的原因而发生的,不承担净化污染的责任。美国国会1986年通过的《超级基金修正案及再授权法》规定了“无辜土地所有者抗辩”,无辜土地所有者如能证明以下三点即可免责:一是不知道或无合理理由知道交易之前场地已受污染;二是购买时实施了尽职调查;三是购买时对已发现的污染履行了注意义务。这里的注意义务体现为尽职调查。由于免责事由由土地所有者证明,因此事实上此处采用过错推定。

　　行政机关应当尽量直接决定终局责任的承担者。在污染责任人认定存在困难或土壤污染危害具有紧迫性时,出于及时高效治理污染的需要,行政机关有权命令土地使用权人实施风险管控或修复,此时,土地使用权人承担的是中间责任而非终局责任。中间责任的承担并不涉及责任构成要件，中间责任人承担责任之后,有权向终局责任人追偿。

　　借鉴上述法律的可行之处，环境法典的土壤污染防治分则编应该增设如下内容:土壤污染责任人暂时无法认定的,生态环境主管部门可以决定由土地使用权人按照国务院生态环境主管部门的有关规定实施土壤污染状况调查和土壤污染的风险评估、风险管控、修复、修复效果评估、后期管理等活动。土壤污染责任人被认定后,能证明无过错的土地使用权人有权就实施上述活动的费用向土壤污染责任人追偿;不能证明无过错的土地使用权人有权就已经承担的费用中超过其应承担的责任份额的部分向土壤污染责任人追偿。

　　(二)连带责任和按份责任

　　韩国《土壤环境保护法》(2018年修订)第10-3条第2款规定:如果至少有两个人造成污染,无法查明是哪一个人造成的损害,则每一个人应当对该损害进行连带赔偿,采取净化污染土壤等措施。虽然美国《超级基金法》没有规定多个潜在责任人的连带责任,但联邦法院已经通过判例形成连带责任的适用标准。依据《超级基金法》第107条第(a)款的规定，被确定为责任主体的每个人,原则上需要承担连带责任,但允许被告举证解除连带责任而承担按份责任。具体原则如下:一旦原告举出的初步证据可以成立一个潜在责任人的连带责任,举证责任即转移至被告,由被告通过优势证据理论并根据美国《侵权法重述》(第二版)就责任的可分配性举证,若不能举证,就要承担连带责任,若能举证,则不用承担连带责任。因此,美国法院判例在多个潜在责任人之间实行有条件的连带责任,不能证明自身责任份额者负连带责任。

　　借鉴韩国和美国法律的可行之处，环境法典的土壤污染防治分则编有必要增加如下内容:多个土壤污染责任人或土地使用权人承担风险管控或修复责任的,应当承担连带责任,能够证明自己责任份额的除外。

　　三、预防性措施的规定在环境法典中的位置安排

　　环境法典中土壤污染防治分则编以治理为主的定位选择和治理责任的结构性漏洞的填补应结合我国立法和境外立法予以讨论,而在预防性措施的安排、污染治理与土地利用之关系的衔接上,则应立足于我国立法进行考量。

　　在《土壤污染防治法》颁布前,有关污染防治尤其是预防的规定散落在相关污染源控制法中,属于分散立法和附属立法,而未采用独立的立法模式，因而,现行的污染源控制法中存在诸多涉土规定。《土壤污染防治法》制定时,受限于单行法模式,考虑到每部法律内容上的完整性,其内容与污染源控制法难免交叉重复。不过,在环境法典起草的语境下,土壤污染防治分则编和污染源控制分则编不宜发生重复,因而对于到底应当将目前在《土壤污染防治法》和污染源控制法中有关预防的规定放在土壤污染防治分则编还是污染源控制分则编,还需要综合考虑规定内容等多方面因素予以确定。需要说明的是，虽然大气污染物沉降到地面也构成土壤污染的来源,但《中华人民共和国大气污染防治法》并没有直接涉土的规定，下文略去不论。

　　(一)《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》)中涉土规定的安排

　　《水污染防治法》中直接涉土的规定分布在第四章“水污染防治措施”中的“一般规定”及“农业和农村水污染防治”部分。

　　第一，一般规定。《水污染防治法》第四章“水污染防治措施”的“一般规定”中的海洋倾废、船舶在航行中排污等水体上从事的活动不会直接污染土壤,相比之下,陆地上的排污行为更容易造成土壤污染。水污染防治措施针对两类行为:一类是向水体排放污染物的行为;另一类是向土壤排放水污染物的行为。针对第一类行为的规定自然置于水污染防治分则编。向土壤排放水污染物,首先污染土壤,最终污染地下水。某些行为被禁止或限制,如“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞,私设暗管,篡改、伪造监测数据,或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”向土壤排放水污染物的行为既污染水体也污染土壤,考虑到对污染源排放义务的表述和排污者认知的完整性、行政主体对污染源监管的全面性,将此部分规定置于水污染防治分则编更为妥当。

　　第二，农业和农村水污染防治。《水污染防治法》第四章“水污染防治措施”第四节“农业和农村水污染防治”中涉土的规定主要关涉化肥、农药的质量和使用以及农田灌溉用水水质要求。

　　农药、化肥都是必要的农业投入品,对于提高农作物产量有重要作用,但农药和化肥中的有害物质会污染农用地。《水污染防治法》《土壤污染防治法》均有涉及农业投入品的法律规定。根据《水污染防治法》第55条的规定,有关行政机关对科学、合理施用化肥和农药负有指导责任,《土壤污染防治法》第27条第1款则规定,有关行政机关指导农药、兽药、肥料、饲料、农用薄膜等农业投入品的合理使用。将有关化肥、农药、农用薄膜等农业投入品使用的规定置于土壤污染防治分则编更为妥当。一是农业投入品先接触土壤,然后才接触水体。二是《土壤污染防治法》中涉及农业投入品的范围比《水污染防治法》更为宽泛,不仅包括农药、化肥,还包括兽药、饲料、农用薄膜等,将此类规定置于土壤污染防治分则编可以集中规定农业投入品的使用。三是有利于和《土壤污染防治法》第27条第2款、第29条规定的国家支持采用的种养结合、轮作休耕等农业耕作措施,改良土壤、提高土壤肥力等土壤养护和培育措施,测土配方施肥技术、生物防治等病虫害绿色防控技术等结合起来,共同形成农业生产活动的体系化要求。由此,化肥、农药、农用薄膜等农业投入品使用的规定应置于土壤污染防治分则编。

　　《水污染防治法》第58条第1款和《土壤污染防治法》第28条第3款对于农田灌溉用水的规定内容基本相同:应当符合相应的水质标准。污水灌溉并未被一概禁止,对向农田灌溉渠道排污行为的监管直接关系到农田灌溉用水水质的达标。《水污染防治法》第58条第2款规定向农田灌溉渠道排污的禁止和限制性要求,与农田灌溉用水水质达标之间具有手段和目的的关系。因此,将农田灌溉用水水质达标的内容置于水污染防治分则编更为妥当。

　　(二)《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》(以下简称《固体废物污染环境防治法》）中涉土规定的安排

　　固体废物不同于水污染物和大气污染物,具有固定的外观、可以搬移,因而可以实施全过程控制。固体废物的产生、贮存、利用和处置与特定地块有持久联系,固体废物所处的地点就容易成为污染地块,因而《固体废物污染环境防治法》和《土壤污染防治法》之间的联系主要体现在涉固体废物的设施、场所选址方面。

　　固体废物的产生地通常就是产生单位的厂区,贮存、利用和处置地是从事这些活动的单位的厂区。固体废物的产生单位和大气、水污染物产生单位一样,其选址遵从一般的环境评价等法律制度即可。

　　固体废物的贮存、利用、处置设施、场所的选址构成《固体废物污染环境防治法》的内容。具体要求是,工业固体废物、危险废物集中贮存、利用、处置的设施、场所和生活垃圾填埋场不得在生态保护红线区域、永久基本农田集中区域和其他需要特别保护的区域内选址建设。《土壤污染防治法》类似的规定为:在永久基本农田集中区域,不得新建可能造成土壤污染的建设项目;已经建成的,应当限期关闭拆除。这两条规定都是关于建设项目选址的禁止性规定,具有相当的契合度。

　　鉴于土壤是各种污染物最后的受纳体,可能产生污染物的项目都可以被纳入“可能造成土壤污染的建设项目”，因而,《土壤污染防治法》中“可能造成土壤污染的建设项目”范围过于宽泛,难以一般性界定,只能在个案中判断。该规定的目的无非是规范建设项目的选址,而选址通过国土空间规划和环评制度等即可解决。由此,《土壤污染防治法》第50条第2款可操作性较差且完全可以被环评制度覆盖,属于冗余条款,没有必要保留在土壤污染防治分则编,而《固体废物污染环境防治法》第21条规定固体废物的贮存、利用、处置设施、场所的选址的内容应保留在固体废物污染环境防治分则编。

　　四、环境法典中土壤污染防治与土地利用的衔接

　　土壤污染防治和土地利用的关系必然涉及土壤和土地的关系。土壤是构成土地的一部分,但土壤具有相对独立性,土壤是指位于土地表面、具有一定肥力、能够生长植物的疏松层。土地还包括岩石、岩石风化物等。土壤本身作为生态系统的一部分,强调成分;土地还有社会经济用途,如用于承载建筑物等人类需要的各种设施,侧重面积。土壤位于地表,或者直接与人接触,或者其产出的农作物为人所消费,土壤质量状况可能导致人体健康问题。只有土壤质量状况或污染状况适合于土地用途或利用方式时,方允许以相应的用途利用土地。因而,土壤污染防治必然与土地利用衔接,衔接应在三个方面得到体现:国土空间规划、建设用地土地使用权变动、污染治理后土地的再利用。

　　(一)土壤质量状况与国土空间规划的衔接

　　土地用途由国土空间规划或土地利用总体规划确定。根据《中共中央国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》,国土空间规划是各类开发保护建设活动的基本依据。国土空间规划系由主体功能区规划、土地利用规划、城乡规划等空间规划融合而成,实现“多规合一”,不在国土空间规划体系之外另设其他空间规划。当下处于国土空间规划和土地利用总体规划并存的过渡期。国土空间规划或土地利用总体规划的制定必须考虑土壤质量状况。《中华人民共和国土地管理法》第17条规定了土地利用总体规划的编制原则,其中“保护和改善生态环境,保障土地的可持续利用”与土壤质量状况有关。但现在的规定不够全面,其仅要求用途的确定要考虑环境保护的要求,无法涵盖将土壤质量状况作为确定土地用途之因素的面向。如果环境法典包括土地管理的内容,应该在国土空间规划编制原则中增加一项:土壤质量状况符合土地用途需要。

　　(二)土壤污染状况与建设用地土地使用权变动的衔接

　　建设用地使用权的变动包括用途变更和主体变更。用途变更前,为确保土壤质量符合变更后的用途,自然需要进行土壤污染状况调查。主体变更的情形包括土地使用权出让、土地使用权转让或出租、土地使用权收回,在出现主体变更时,应进行土壤污染状况调查。这样的做法不仅有利于保障土地质量状况与用途相匹配,而且有利于分清过去、现在的土地使用权人、出租人、承租人对于土壤污染的责任大小,确定各自的责任份额。在出现多个责任人的情形下,责任人可以根据自己开始利用土地时和利用结束时的土壤污染状况调查,确定自己的责任份额,从而主张自己承担按份责任,也可以激励土地使用权人减少污染排放,防止土壤受到他人污染以及方便被污染时及时维权。

　　《土壤污染防治法》在一定程度上回应了上述期待，第67条第1句规定：“土壤污染重点监管单位生产经营用地的用途变更或者在其土地使用权收回、转让前,应当由土地使用权人按照规定进行土壤污染状况调查。”不过,其适用范围较为狭窄,有必要在两个层面扩展,方能较好回应上述期待。一是适用土地不限于土壤污染重点监管单位生产经营用地,而应拓展到所有的建设用地。二是适用环节不限于土地使用权的收回、转让和用途变更,而应扩展到土地使用权的出让和出租,从而覆盖土地使用权运行的全过程。另外,《土壤污染防治法》第59条第2款规定：“用途变更为住宅、公共管理与公共服务用地的,变更前应当按照规定进行土壤污染状况调查。”该规定将土壤污染重点监管单位生产经营用地之外的土壤污染状况调查适用变更的情形仅限于变更为住宅、公共管理与公共服务用地。实践中出现了变更为幼儿园建设用地前是否需要进行土壤污染状况调查的问题。换言之,幼儿园建设用地是否属于住宅、公共管理与公共服务用地。事实上,土地的任何用途都需要与之匹配的土壤环境质量状况。用途发生变更时,应该对土壤环境质量状况是否满足变更后的用途进行调查,因此,在任何用途变更前均应实施土壤污染状况调查。

　　事实上地方实践已经走到法律的前面。如江苏省桐乡市要求在土地使用权出让或用途变更前进行土壤污染状况调查,编制土壤污染状况调查报告,土壤污染状况调查报告经由行政机关组织的评审通过后,土地使用权才能出让或转变用途。根据《深圳经济特区城市更新条例》第59条的规定,城市更新后用地功能规划的用途变更为居住用地、商业服务业用地、公共管理与公共服务用地或者新型产业用地的,被确认的城市更新的实施主体向政府无偿移交公共用地和申请办理国有建设用地使用权出让手续的前提条件是：调查建设用地土壤污染状况,调查后按照土壤污染防治规定满足使用要求并且未列入建设用地土壤污染风险管控和修复名录。根据《上海市建设用地土壤污染状况调查、风险评估、风险管控和修复、效果评估等工作的若干规定》,工业用地出让、转让、租赁、收回前,土地使用权人(含土地储备机构)应完成土壤污染状况调查,并将土壤污染状况调查等相关材料作为供地或转让合同(协议)的附件。

　　综上,环境法典的土壤污染防治分则编应在《土壤污染防治法》第67条第1句的基础上进行修改,修改后内容如下:建设用地使用权出让前,自然资源主管部门进行土壤污染状况调查;建设用地使用权转让、收回前,土地使用权人进行土壤污染状况调查;土地使用权出租前,出租人进行土壤污染状况调查;土地使用权租赁结束前,承租人进行土壤污染状况调查;土地用途变更前,土地使用权人进行土壤污染状况调查。

　　(三)污染治理与土地再利用的衔接

　　根据《土壤污染防治法》第66条的规定,建设用地地块实施风险管控或修复后达到土壤污染风险评估报告确定的风险管控、修复目标的,土壤污染责任人、土地使用权人可以申请省级人民政府生态环境主管部门将其从建设用地土壤污染风险管控和修复名录中移出;未达到土壤污染风险评估报告确定的风险管控、修复目标的,任何与风险管控、修复无关的项目不得开工建设。该条建立了污染治理与土地再利用之间的衔接。只有对治理结果“出口”把关,才能迫使和引导被污染土壤得到治理。

　　不过，该法对农用地则缺乏相应规定。根据《土壤污染防治法》第57条第3款的规定,农用地“风险管控、修复活动完成后,土壤污染责任人应当另行委托有关单位对风险管控效果、修复效果进行评估,并将效果评估报告报地方人民政府农业农村、林业草原主管部门备案”。该规定未提及达到风险管控、修复目标方可从事农业活动。根据《土壤污染防治法》第四章“风险管控和修复”的第二节“农用地”的规定,一般情况下,需要进行风险管控或修复的农用地并不需要停止农业活动。只是在农产品禁止生产区有所不同。《土壤污染防治法》第54条规定了农产品禁止生产区域的划定,但没有规定划定的解除。因而,环境法典中的土壤污染防治分则编应该在“农用地”部分增加规定:对达到土壤污染风险评估报告确定的风险管控、修复目标的农产品禁止生产区域的地块,地方人民政府应该解除划定。

　　五、结论

　　土壤污染防治不仅包括预防还包括治理,而且与土地利用联系密切。土壤污染防治规定的法典表达必须处理好两对关系:预防与治理之间的关系、污染防治与土地利用之间的关系。土壤污染防治规定的法典表达,以土壤污染防治分则编的定位为基础。

　　在土壤污染防治的语境下,预防的对象是污染后果的发生而非疾病的发生。污染源控制分则编应以预防为主,土壤污染防治分则编的定位是以治理为重心。《土壤污染防治法》对于治理责任构成要件、多类或多个责任主体间责任承担关系的规定存在缺失,土壤污染防治分则编应该从终局责任和中间责任、连带责任和按份责任的角度对此结构性疏漏加以填补。

　　在单行法模式下,各单行法之间有关预防性措施的规定难免存在交叉重复,环境法典应尽量消除重复,根据规定内容综合考虑,在此基础上进行位置安排。规范向土壤排放水污染物、农田灌溉用水水质达标的内容应置于水污染防治分则编,固体废物的贮存、利用、处置设施、场所的选址的内容应置于固体废物污染环境防治分则编,农药、兽药、肥料、饲料、农用薄膜等农业投入品的合理使用应居于土壤污染防治分则编。

　　在污染防治与土地利用的衔接上,环境法典应在现行立法基础上增加如下规定:在国土空间规划或土地利用总体规划编制原则中增加“土壤质量状况符合土地用途需要”的原则,在建设用地使用权出让、转让、出租、收回和用途变更前进行污染状况调查,地方政府对于达到土壤污染风险评估报告确定的风险管控、修复目标的农产品禁止生产区域的地块应该解除划定。

　

　

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