【摘要】现代社会不仅存在各种环境污染，高科技等便利亦会带来大小不同的环境风险。与事后型的损害赔偿制度不同，环境侵权诉讼禁令制度能够事前有效预防并抑制环境污染、生态破坏的发生。不过，该项制度在我国司法实践与理论研究中均面临着法理与构造上的困境。基于实证分析与比较研究，可在编纂民法典过程中把禁令制度纳入到人格权法部分，与现行侵权责任法法理规范互相协调，共同构建适合我国的二元机制，特别是违法性判断基准的区别保护制度。

  【关键词】环境侵权；禁令制度；二元说；人格权请求权

  一、前言

  二、司法适用与法理之争

  三、他山之石：日本法经验

  四、功能定位与二元化

  五、结语

  一、前言

  伴随现代科技日益发达所带来的各种便利，附带而来的环境公害等问题也远远超出一般侵权行为所能造成的危害（如伦敦雾霾公害、日本四大公害等）。如何预防并规制这种危害及其发生，则成为生态文明法治建设的重要任务之一。作为预防型措施，环境侵权诉讼中禁令制度具有区别于事后型损害赔偿制度的特点，即事前预防并抑制环境污染、生态破坏的行为。他山之石虽可攻玉，但关键是如何借鉴“他山之石”来造就中国元素之“玉”，这也是本文的侧重点所在。因此，本文从我国环境诉讼禁令制度的司法实践分析入手，论证该项制度所面临的困境，针对上述困境来考察日本法中该制度的法理与司法适用，最后通过比较来探究适合我国的环境诉讼禁令制度的解决方案。

  二、司法适用与法理之争

  环境诉讼禁令制度在我国司法实践中可谓是“有实无名”。一方面，在裁判文书中可以看到禁令制度的表现形式，即预防性责任方式、诉前禁止令等，此为“有实”；另一方面，裁判文书中却不见“禁令”二字，且常见的是将其责任形式看做是损害赔偿制度的责任形式，有些许“张冠李戴”之疑，此为“无名”。故本部分将先分析我国环境诉讼禁令制度的司法适用及其问题，释明该制度的独立意义。

  1.司法实践：诉求与“胜诉难”并存

  我国司法实践中，既存在着禁令制度的诉求表现，也面临着难以胜诉的困境。例如，在作为实证分析对象的150件环境侵权相关案例中（见表1），整体上涉及禁令制度（即停止侵害、排除妨碍等责任形式）的案例共70件（占总案件47%），胜诉33件（占提出案件47%）。时间上，近年来的涉及环境诉讼禁令制度案例较多。比如，2010年《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）实施到2013年新《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称新《民事诉讼法》）实施期间，在43件案例中，共19件涉及环境禁令制度，胜诉8件（胜诉率42%）；2013年起到2014年6月的23件案例中，共9件涉及环境禁令制度，胜诉5件（56%）。类型上，以水污染案例为主，共计26件，胜诉13件（50%）；其次是噪音污染案例，共计20件，胜诉8件（40%）；大气污染案例共计8件，胜诉3件（38%）；其它案例包括粉尘污染、日照污染、电磁波污染、自然资源破坏、土壤污染等类型。

  需要说明的是，上述数据分析并非为了证明整个司法领域的现状，仅仅旨在为司法判断及研究提供一个参考视角。基于这种参考，我国环境司法中禁令制度案例比想象上多，但胜诉率不高，败诉原因集中在因果关系证明等环节。我国环境侵权相关法律中已有因果关系举证倒置相关的规定，如何实现缓和原告的因果关系举证责任的落实，则成为影响原告能否胜诉的关键问题之一。

  2.理论研究：重“形式”，轻“实体”

  不得不说，与上述司法实践问题密不可分的是，环境司法理论研究的重心集中在“责任形式”上，却忽视了其背后的实体问题，即禁令制度。在环境裁判文书中，禁令制度表现为停止侵害、排除妨碍、消除影响等责任形式，这三种责任形式在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《侵权责任法》等规定中有所体现。不过，环境侵权相关法律中尚无“禁令”的明文规定，这也是引起环境诉讼禁令理论不清晰的原因之一。例如，关于责任形式归属的争议纷起，使得要解决环境禁令理论问题就需要先厘清责任形式的法理根据，以及责任形式与禁令请求权的关系等问题。有学者明确提出将停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式区别于损害赔偿责任方式，但相关讨论大都集中在责任承担形式这一层面（对禁令制度）进行讨论，并没有进一步深入探究这些责任方式的实质根据。换言之，尚未将这些责任形式归纳到独立的实体制度层面。如不能独立，会使得停止侵害、排除妨碍、消除影响等责任形式的判断基准始终模糊不清。也就是说，上述三种责任形式区别于损害赔偿，具有预防性功能，其判断基准也应当与损害赔偿有所不同。即一般不要求损害要件，但如有损害则更利于认定责任构成要件；如无损害，也不能直接否定责任的成立。而在因果关系上，正因为是一种预防型措施，所以没有发生损害，何谈“因果关系”；此时，便需要采取与损害赔偿制度不同的要件，以便缓和无法证明因果关系的矛盾。显而易见，这类责任形式具有区别于损害赔偿制度的特点，实质上是禁令制度的表现形式，需要成立单独的判断基准。无制度之区别，则易生混淆之弊，不利于预防型措施的司法化。

  3.法理之争：物权请求权与侵权请求权

  关于上述（禁令制度的）责任形式能否独立及其独立的法理根据，争议点主要集中在究竟是独属于物权请求权或者侵权请求权，还是二者并存。

  首先是否定论。“绝对否定论”认为，这些责任形式属于绝对请求权，应当将其放在物权请求权理论中进行探讨；而“相对否定论”则将停止侵害、排除妨碍、消除影响划入物权请求权的范畴，把恢复原状作为损害赔偿的特殊形式，把停止侵害、排除妨碍作为环境侵权等场合的侵权救济方式，却不赞同将消除影响作为侵权责任的方式。当然，在《侵权责任法》实施后，该观点对法律规定的责任形式进行了新的解读，即在一般侵权行为的场合，实行所谓过错责任原则，仅指损害赔偿(赔偿损失)以过错为成立要件，不宜强求停止侵害、排除妨碍、消除危险也以过错为成立要件，停止侵害、排除妨碍、消除危险难以与归责原则恰当地对应。类似的见解还有“这些请求权都不是侵权行为的请求权，侵权请求权仅指损害赔偿请求权。上述这些请求权只能称作损害赔偿之外的补充性的请求权”，“绝对权请求权与侵权责任应当分离”，“我国立法应将返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害几者从侵权责任承担方式之中解放出来，将其归入物权保护请求权制度之中，这时的侵权责任只应是损害赔偿责任”等。在《侵权责任法》通过之前，也有观点认为在立法上没有理清物权请求权和债权请求权之间的界限时，实务中应当由最高人民法院拿出关于对绝对权请求权与侵权请求权进行区别的司法解释，以应急需。另外，也有观点认为应当承认停止侵害是侵权责任中恢复原状的具体形态。

  其次是共同论。该观点认为，应当将消除危险、排除妨碍等责任形式单独进行探讨，同时，这些责任形式不以过错为要件，由侵权法和物权法来共同承担。即“在同一侵权行为发生后，既需要损害赔偿(含恢复原状)又需要返还财产、排除妨碍或者消除危险时，《侵权责任法》和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）共同解决问题，承认物权请求权和侵权损害赔偿(含恢复原状)并存，从而妥当地处理案件”。

  最后是多元论。该观点认为，侵权责任并非对应着债的法律关系，多种责任形式并存也算是“侵权责任法中的‘中国元素’”。在人格权法或者民法典制定以前，《侵权责任法》对绝对权保护进行全面的规定是合理的。侵权责任的八种责任形式涵盖了对人所享有的所有权利（包括人格权、身份权、亲权、物权、知识产权，以及特殊情况下的债权）提供救济的方式。多种责任方式的运用，一方面可以满足受害人不同的权利救济请求，及时有效地保护受害人的合法权益，另一方面则透过多种责任形式的综合运用，可以非金钱赔偿的方式对不在乎金钱损失的侵权行为人实施有效制裁，从而实现侵权法的预防和威慑功能。该观点认为责任形式上，物权请求权和侵权请求权是竞合关系。对此，有观点支持二者为竞合关系，亦有观点认为，关于这类责任形式的请求权基础上，侵权行为请求权吸收或优先于绝对权请求权。

  笔者认为，预防型责任方式不应局限于绝对权领域，侵权责任完全可以且应当适用该类责任方式，更加应当将讨论重点放在如何确认其法理基础与功能定位上。一方面，《侵权责任法》等法律规定已经赋予了预防型责任方式独立地位，即立法层面已经得到了认可；另一方面，司法实践中存在该类责任方式的适用案例，为厘清其功能定位与判断准则提出了实务需求。

  4.配套制度研究与新规定的脱节

  综上，环境司法实践中之所以面临着诸多困境，这与环境司法理论研究尚存法理之争不无关系。归根结底，我国环境司法理论研究与实务均面临着尚未明确区分填补型措施与预防型措施的二元机制。然而，在生态文明建设的大背景下，环境民事公益诉讼司法解释、环境侵权司法解释等新规定已经明确将“预防型措施”提到显著位置，预防性责任方式成为推动环境诉讼禁令制度发展的重要动力之一。可以说，环境诉讼禁令制度研究已成为生态文明法治建设中不可回避的重要课题之一。不过，这种制度类型化尚未引起我国环境诉讼领域的足够关注，似乎忽略了预防型措施难以有效实施的根源在于尚未被“正名”这一症结所在。当然，本文并不是要否定现阶段研究成果，而是为了揭开预防型措施、预防性责任形式的“面纱”，为其“正名”，以便克服由于禁令诉讼与损害赔偿诉讼的模糊不清所导致的立案难、胜诉难等系列问题，助推其最大限度地发挥“预防”功能。

  三、他山之石：日本法经验

  在我国环境侵权诉讼禁令制度体系尚未独立、函待完善之际，就大陆法系中很早经历过环境公害且形成较完善禁令制度的日本法而言，对其如何建构法理、展开司法适用等进行比较研究，有利于通过他山之石提取先进经验，具有可行性。因为整体上，日本法亦属大陆法系，具有参考意义；更为关键之处在于，日本环境法体系历经半个世纪发展，其环境司法体系较为缜密完善，具有可供借鉴的法理价值。具体可从如下三个方面展开解析。

  1.司法实务经验弥补立法空白

  《日本民法》虽未明文规定禁令制度，但伴随1950年代各种环境公害频发，环境禁令请求已普遍成为受害者的诉求之一，法院对此进行实质审查并作出司法裁决。具有代表性的相关判例包括大阪空港公害诉讼与国道43号线公害诉讼，名古屋新干线诉讼，以及厚木基地、横田基地噪音禁令诉讼等。沢井裕教授、大塚直教授、加藤雅信教授等学者亦对这些案例做了综合分析。另外，在福岛核电站事故后，日本司法领域出现了有史以来第二例原告胜诉的核电站禁令诉讼，即大饭核电站禁令诉讼一审判决。

  在缓和因果关系举证责任方面，已经形成多种判断方法。第一种是举证责任倒置的伊方型。虽然伊方核电站诉讼（最高院判决）是行政诉讼，但在因果关系的判断方法上对环境禁令制度产生较大影响。第二种是相当程度可能性型，即法官通过原告对相当程度可能性的举证来判断因果关系。第三种是因果关系分割型，即把污染物质的到达路径进行分割，将其部分内容的举证责任分配给被告。对此，大塚直教授指出，第二、三种方法有望成为今后裁判例发展的方向。如何借鉴这些判断基准的先进性成为环境诉讼禁令制度研究的课题之一。

  一方面，我国环境司法迫切需要为预防型责任方式的法律适用提供法理基础与裁判规则等方面的支持，这就需要“他山之石”本身具有完善的制度。另一方面，日本环境司法历经数十年环境公害的应对，具有丰富的司法实务经验积累，能够为我国环境司法的制度完善提供有益的法理参考。例如，预防型责任形式的请求权可以归纳到侵权行为，并非物权所独有，二者并非排斥关系。当然，借鉴并非照搬，需要结合我国环境司法现状，以避免“不良反应”的发生。

  2.法理根据：“一枝独秀”与“百花齐放”

  在法律规定缺失与司法实务丰富的前提下，禁令制度的法理根据所在则成为环境法学者与侵权法学者关注的重要焦点之一。第一种观点是环境权说。大阪律师协会早在1970年代提出了环境权说，将环境权主体定位在“万人享有”，而非某个特定的民事主体。当然，随后又衍生出环境共同利用权说等新的观点。第二种是物权请求权说，该说认为排除妨碍的实体法根据应当是物权请求权，早期代表学者有我妻教授、末川教授、船桥教授等。这也是传统学说和判例曾经一度采纳的理论。第三种是人格权说，该说认为应当根据是否侵犯人格权来判断是否具有合理的禁令请求权，历经与物权请求权说并立阶段之后，最终成为学界通说，并被司法实务所采纳。第四种是不法行为说，该说认为禁令是不法行为的效果之一。第五种是二元说，即对于传统领域，可围绕人格权是否受到侵害来判断禁令构成，对于景观利益等非人格权的新兴领域，则通过不法行为构造来对禁令要件进行判断。由此，禁令请求权可以通过人格权与不法行为两种方式来构造。除此以外，还有其他观点。例如，以是否违反环境秩序为基准来对禁令进行判断，但该说存在如何与现行法体系及判例相融合的问题；也有观点提出将禁令请求权与不法行为同等对待，但该观点存在过于拔高禁令制度地位之疑。

  人格权说可谓是“一枝独秀”，占据通说地位；其他诸多学说则是“百花齐放”，各有特色；其中，二元说成为了有力说，同时对我国环境司法具有重要参考意义。首先，就二元说而言，我国所面临问题并不是是否移植的问题，而是在借鉴之后如何生成适合我国的合理解释与适用规则。其次，对于环境权说，我国与日本都没有一件直接适用该说的相关司法案例。再次，关于物权说，我国与日本均有相当学者主张该说，但均面临着不可克服的缺陷问题，即物权所有人主体资格的限制。换言之，物权请求权说无法针对所有权人以外主体所受侵害进行救济。另外，关于人格权说，我国环境司法适用中尚无基于人格权的禁令制度案例，但民法典编纂过程中存在人格权编的强有力呼声，有必要准确合理地对人格权说进行解释，尽管人格权请求权说亦在外延上存在局限性。物权请求权说、人格权说的共同问题还在于无法救济尚未构成权利的利益。最后，关于不法行为说，我国目前环境司法实质上就是侵权责任说，但鉴于具体适用规则与解释理论尚待进一步完善，同样有必要借鉴其相对完善的判断规则与模式。

  3.民法修订中的学者建议

  近年来，《日本民法》修订成为学界热点之一。法务省已于2015年通过关于债权部分的修改草案，公开征集社会意见，并最终在国会讨论通过。然而，此次修正案为总则与债权一般规定的调整（特别是大幅度修改了债权法一般规定），暂且没有涉及侵权责任的构成要件与责任方式等条文修改。也就是说，侵权责任法中禁令制度有待于通过下次法律修改来实现明文化。不过，在学者建议稿中则早已提出了“禁令”制度相关条款的设计方案。即在“侵权行为”（第六章）中，与“损害赔偿”（第一节）相对应，设置增加第二节并以“禁令”为该节标题，具体规定如下。自己的生命、身体被侵害的或者有被侵害之虞的，可以请求加害人停止侵害或者请求预防。前项规定适用于类似于自己的身体自由、物权被侵害或者有被侵害之虞的人。自己的信用、名誉及其它人格权被侵害或者有被侵害之虞的人，可以请求加害人采取停止侵害或者预防以及对此必要之行为；但是，除了其侵害是社会生活上应当容忍的或者应当是欠缺违法性以外。自己生活上的利益或其它利益被违法地侵害、或者有被侵害危险的，可以请求加害人采取停止侵害或者预防以及对此必要之行为。

  可以说，结合此次讨论的最新进展对我国环境侵权诉讼禁令制度的完善而言，值得探讨研究。该建议稿采用了四层位阶论，即第一层次包括生命与身体，第二层次包括身体自由与物权，第三层次包括信用、名誉与其它人格权，第四层次包括生活上利益与其它利益。第一层次与第二层次在责任构成上不需要违法性要件判断，第三层次虽推定“违法”，但将其列为抗辩事由，第四层次则把“违法性”直接作为构成要件。这种分层保护理论与我国利益位阶论具有相似的价值取向，体现出一种“以人为本”的社会需求。当然，该建议稿本身是否能够通过立法审议转为法律条文，尚无定论。但是，其提出的分层保护理论，或许成为现代社会中权益保护的一种发展模式与趋势。

  四、功能定位与二元化

  值得注意的是，通过“西法东渐”、借鉴国外先进法学理论体系的关键则在于，如何看待日本法的环境禁令相关经验、并融入“中国元素”，构建适合中国的环境诉讼禁令模式，即从适应性到本土化。具体地，可从以下三个方面来寻找本土化路径。

  1.揭开面纱：为环境诉讼中禁令制度“正名”

  首先，为什么需要进行正名？换言之，为禁令制度正名能带来什么价值？答案在于司法实践中对预防型措施的构建需求。

  环境司法有必要明确预防性责任方式的法理及其功能定位。关于预防性责任方式的侵权行为请求权的法理根据，存在不同看法。有观点认为，《侵权责任法》第6、7条仅是损害赔偿的根据，而第21条才是预防性责任方式的法根据。也有观点认为，预防性责任方式适用第6条第1款无过失责任原则。但是，司法裁判文书更多采用的是《侵权责任法》第15条，而不是第21条。新《中华人民共和国环境保护法》（以下简称新《环境保护法》）第64条已经不直接规定环境污染的责任方式适用，而是将其交由《侵权责任法》来调整。然而，在公害、生活妨害领域，问题不仅在于法条依据，更多在于有不少案例基本上把禁令制度与损害赔偿制度的根据等同视之。现如今，伴随环境公害问题日益显现，如何对其进行有效规制，成为环境司法不可避免的探讨课题之一。在防止环境污染危险（Danger）与预防环境污染风险（Risk）上，与事后填补型的损害赔偿制度相比，禁令制度的效果更为突出。如果不明确禁令制度在环境侵权诉讼中的独立地位，则不利于环境司法的防止与预防功能的充分发挥。

  其次，怎样才算是正名？第一，需要构建请求权体系。梳理环境侵权诉讼禁令制度的独立地位后，需要构建其法理基础。禁令制度不能停留在物权请求权与侵权请求权的本源之争，而是应当协同物权请求权与侵权请求权等法理基础，使其各司其能，共同起到保护生态、防止环境污染的作用，即人格权请求权与侵权行为请求权的二元结构。前者有待通过民法典编纂来实现，后者则是现行规定（详见下文）。

  第二，需要明确人格权请求权的适用范围。《侵权责任法》明确规定了环境侵权请求权，这不意味着对人格权请求权的排斥。通过人格权请求权来适用禁令制度时，需要对其进行限制，以避免两种请求权发生冲突。例如，将其适用前提限定在环境公害直接侵害生命、健康、身体的情形。我国目前采纳的是侵权责任构成体系，其功能类似于日本法中的二元说，但又不能完全划等号。特别是对各种权利利益不加区分、进行绝对平等保护，这存在引发生命健康等核心权利难以得到最优保护的风险。为此，可以通过在民法典制定中人格权法部分规定相关条款。因此，如何设计禁令制度是民法典编纂及编纂后适用中有待深入探讨的课题之一。

  第三，需要明确实现禁令制度的外在路径。侵权行为的责任承担形式不能仅限于损害赔偿一种，排除妨碍、消除危险、停止侵害等责任形式也并非物权请求权所独有。“正如侵害物权的情形，如果产生与侵权行为不同的物权请求权，当然能够提出排除妨害或者预防妨害的请求。不过，依据判例与学说，如是产生的妨害排除请求权，除了物权，也能够扩张到无体财产权或人格权这样的支配权，以及借贷权这样的特殊债权。因此，将其予以扩张，无论作为解释论或者立法论，或是作为侵权行为的效果，一般也能够接受应当承认排除或者预防损害发生请求权这样的观点”。从立法上观之，亦不乏其例。况且，“责任形式越丰富，表明对受害人的救济越完全。责任形式的多元化，是对传统债法理论的突破，也丰富和完善了债法理论。传统上，侵权行为产生债的关系，这主要是因为侵权责任形式限于损害赔偿。但是，我国《侵权责任法》第15条采用了多元化的侵权责任形式。在此背景下，我们不能说侵权责任形式都是债的关系”。当务之急，已经不是“这些责任形式属于侵权请求权还是物权请求权”这一纯粹理论问题，而是探讨“禁令制度在什么条件下适用侵权请求权？其他情形下适用何种请求权基础？”等解决司法实践问题的应用课题。

  最后，只要正名，就能“一劳永逸”而完全实现环境司法的预防功能吗？其实不然。正名仅仅是掀开了环境公害的预防型司法规制的“面纱”，制度构建则需紧随其后。鉴于正名“工具”选择的迫切需要，接下来需要建构具体制度。

  2.二元构造：融入中国元素的分层保护设想

  作为日本法近期有力说的二元说，其特点在于人格权请求权与侵权行为请求权共同构建禁令制度的法理基础。前者以权利侵害或者存在侵害之虞为要件，保证传统权利得到及时且有效的保护；而后者以权利以外的、受保护的利益的侵害或者存在侵害之虞为要件，使得“新生利益”在被认可后，亦能得到适当保护。这种区别保护机制对我国编纂民法典（特别是对人格权法与现行侵权责任法的功能协调）而言，值得探讨。不过仍需注意的是，运用二元说需要充分理解本土法与域外法的不同理论背景，具体包括如下四个方面。

  第一，基于《侵权责任法》，侵权行为请求权可作为禁令制度的法理基础，而日本法却没有关于禁令制度的明确的侵权行为请求权规定。这决定了我国侵权责任法律体系的相对先进性，即可以为禁令制度提供法律依据。因此，无需面临日本法缺乏侵权行为请求权明文根据的困境。第二，在我国立法解释上，考虑到权利与利益区分标准模糊，且二者具有相互转换可能性，没有区别保护权利与利益，而是主张侵权法对权利利益的保护是同等保护；而在司法实践运用中，则有将人格利益区别于权利进行保护的司法解释。对此，在日本法上，则对权利和利益进行了明确区别（《日本民法》第709条），且在司法实践中，最高裁在判断利益侵害时（如景观利益），特别重视违法性要件。第三，人格权请求权的适用。与我国环境司法体系中不单独适用人格权根据相比，日本司法很早就有所突破，即在无明文规定的情况下，人格权说得以适用并成为了通说。第四，环境公益的保护。我国司法领域中，环境公益诉讼制度发展较早，立法与司法解释已于近年逐步发展；与此相对，在日本环境法领域中，无论立法还是司法，均处于谨慎讨论阶段。

  换言之，我国具有与日本法不同的环境司法背景，需要具有中国元素的、区别保护的二元机制构建。在国内相关理论中，对权利利益的区别保护已经得到有力倡导。其中，具有代表性的利益位阶论认为，应当将权益划分为不同保护位阶来进行保护。具体地，权利优先于利益，公共利益优先于个人财产利益，人格利益优先于财产利益，生命健康权优先于一般人格权，生存利益优先于商业利益，人身损害赔偿优先于财产损害赔偿，并把生命健康放置于最高位阶。另外，在方法论上，还可以通过是否有归属效能、排除效能以及社会公共性来区别权利和利益。可以说，这种理论也在一定程度上支持了本文观点。

  综上，应当对权利和利益实施分层次的区别保护。理想状态是强调生命、健康、身体等权利的重要性，并重视单独的利益保护制度（见表2）。即将直接侵害生命、健康、身体的环境公害或者存在环境公害之虞与其他情形进行区分。对前者而言，予以特别保护（比如缓和盖然性证明程度）。但如上所述，鉴于我国目前是侵权请求权体系，唯有制定单独的人格权法并明确规定对生命健康身体予以特别保护的情况下，可以将该部分的禁令制度归结于人格权请求权体系。关于其他权利与利益（包括人格利益）的禁令制度的适用上，仍可延用现状，即侵权请求权。

  3.违法性：区别保护与综合判断

  如上，作为采取二元构造的最直接效果，如何对违法性要件进行区别判断，以达成适合中国的二元构造理论的司法路径的实现。因此，接下来主要围绕违法性判断中的“法”的内涵、中日比较以及区别方法来展开讨论。

  首先，对于违法性能否成为侵权责任构成要件这一问题，历来存在着诸多不同观点。有相当学者主张违法性要件说，亦有违法性要件不要说。可以说，这种分歧的原因在于出发点不同。即对违法性要件中“法”的理解存在不同解释。第一种观点认为，以法律规定作为是否违法的唯一判断标准。第二种观点认为应当以法律原则为违法性的判断标准。在上述第一种观点中，法律规定与行政标准等公法规定的关系上，亦有不同立场。第一，强调“公”的标准。有观点认为应当以行政标准为基准，也有观点认为应当以国家规定为基准。第二，新《环境保护法》第41条不同于《民法通则》第124条，删除“违反国家规定”，不以行政标准作为违法与否的唯一判断标准。这早在环保总局1991年的一份回复文件中已有类似内容。理论上，合规排污侵权不能免除侵权责任，因为污染物排放标准仅仅是行政上的标准，并不是司法赔偿标准。对此，违反行政规定的情形，可以推定构成违法性要件；而对于符合行政规定的情形，则需要根据相邻关系、忍受限度等进行综合考虑。

  与此同时，笔者认为可根据不同保护对象采取不同程度的判断标准，即对不同的权利利益采取不同保护的类型化处理。因为这种做法具体且可操作性强，有利于法官的实务操作。例如，只要能够判定直接侵害生命、身体、健康，就具备违法性要件，无论是否合规；侵害物权等其它绝对权的，推定具备违法性要件，但如果存在适当理由，可以阻却违法；对于侵害利益的，则要考虑行政许可、社会有用性、先后关系、受害情形、经济成本等诸因素进行综合考量。

  其次，我国法与日本法存在多处不同。第一，关于对行政规定的态度上，我国以往的相关裁判文书中，以是否违反行政规定作为违法性唯一判断标准的案例不在少数，而近年来，这样的案例呈减少趋势；日本法则仅仅把行政标准作为违法性的一项考量要素，并综合其它诸多要素来进行衡量。第二，关于禁令制度的违法性要件判断上，有不少日本裁判例采纳违法性阶段说，但国道43号线最高裁判决采纳的是因素相异说，这也是有力说。第三，关于与保护对象的关系上，日本法对违法性要件判断则是根据不同对象而采取不同标准。即侵害人格权的，原则上构成违法；侵害人格利益的（如景观利益），则需要经过综合判断才能做出结论。而在我国，立法机关采取了同等保护的解释立场，从这一现状出发，则需要通过新规定来解决人格权（特别是生命健康权利）特殊保护的需要。

  最后，为了实现对不同对象采取区别保护，违法性判断基准是其方法之一。具体而言，第一，因保护对象的不同，违法性的判断难易不同。对于侵害生命、健康的环境公害或存在环境公害之虞的，即满足违法性判断基准；与此相对，对于侵害其他权益的，则需与其它要素比较衡量，判断是否符合违法性判断基准。其共同之处在于，二者都是基于利益衡量的综合判断。第二，应当尽量避免采用禁令制度比损害赔偿制度都更加严格的“一刀切”判断思路。虽然日本法也存在不少支持这种判断思路的案例，但正如大塚直教授所指，以各要素自身重要程度来判断违法性，而不能一概地认为损害赔偿的违法性要件的门槛低于禁令的违法性要件的门槛。同样，这种方法也为日本最高法院判决所采纳。第三，根据案件类型不同，所谓各要素的种类也随之不同。具体包括是否采取防止措施、先后关系、行为的公共性、是否符合相关行政规定等诸要素。

  五、结语

  虽然近代侵权责任法是以损害填补为中心，但由于正在持续发生的环境公害（例如工厂、飞机场的噪音污染等）或者将来可能发生的环境公害（例如正在建造的道路、化工厂、核电站等），可以采用作为预防型司法手段的禁令制度，以避免对生命健康或者生态环境带来无法恢复的污染的危险或者风险。可以说，这种司法预防手段也是应对现代侵权责任法危机的产物。同时，对将来危险所带来的“损害的回复不可能性与重大性的内容如何判断”，如何确定禁令制度的司法适用规则及其边界，仍是将来面临的、需要迫切解决的环境司法理论问题之一。同时，如何吸取他国环境司法教训、借鉴其先进经验，对生成具有中国元素的预防型环境司法而言，具有积极意义，也是环境司法的方法论课题之一。另外，民法典编纂本身不能完全决定环境司法预防机制的完善，但如果不能在民法典中（特别是人格权法）进行明确规定，环境公害的预防型诉讼仍将面临严峻挑战。因此，需要保持现有侵权行为请求权作为法律依据的前提下，在民法典人格权法部分明文规定基于人格权的禁令制度，构建二元机制；对基于侵权行为请求权的禁令制度的违法性判断基准，亦采取区别构造保护。综上，人格权法与侵权法关于环境诉讼禁令制度规定的协调与发展，与环境司法功能的充分发挥密不可分。

  〔作者简介〕刘明全，东南大学法学院副教授，研究方向为环境法、医事法、民法。

  〔文章来源〕《法商研究》2017年第6期。

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