对矿业权经济本质的认识有利于资源的市场配置，故应弄清经济管制与契约自由不同选择间的区别。自然资源“公法的私法化”已是世界潮流，矿业权设立中的行政许可本质上应为“普遍禁止的解除”，而其中的合同体现着自然资源市场交换规则。因此经济体制改革衍生出矿业权等诸多“资源用益物权”，以通过市场配置来实现效益最大化及效率最优，在社会资金已成地质勘查重要资金来源时，矿业权市场融资体制的构建自须让市场起决定性作用。土地资源的所有权和矿产资源的准用益物权有相似之处，但也有三个重要的区别。矿产资源所有权属于国家，而我国土地资源权利的主体和客体却经历了双集体化的过程，不过土地一旦进入流通领域就变成了利益可以实现的法益。土地股份制可以不改变土地农业用途，可以通过准物权这些准用物权法有关规定的以权利为客体的权利，推动自然资源进一步有偿使用。

  本文引用信息：江平.矿产资源与土地资源之权利辨析，2018（1）:04-08.

  目前中国矿产资源开发利用实行“立足国内，面向世界，互通有无，确保安全”的两个资源、两个市场战略，努力实现矿产资源全球配置。在这种情况下对矿业权制度法律属性本质的认识，无疑有助于正确理解矿业权制度的实质，有利于资源的市场配置。

  1.1对矿业权经济本质的认识有利于资源的市场配置

  人类的经济活动是一个利用自然资源进行连续生产和分配的循环过程，没有矿业，整个经济活动都将成为无源之水，失去发展动力。虽然计划经济使我国的矿业权制度付之阙如，但1986年《矿产资源法》的颁行，标志着新中国矿业权法律体系的初步建立，在资金或技术缺乏的情况下，我国矿产资源的开发利用迅猛发展。

  1.2弄清经济管制与契约自由不同选择间的区别

  大陆法系历来有所谓“公法”与“私法”的划分，私法强调意思自治，而公法强调国家权力的行使，旨在维护公共利益。而经典的经济学定义主张：经济科学的意义并不在于解决如何选择的问题,其在于弄清楚不同选择之间的区别。

  虽然单一行政手段的计划经济曾被讴歌致天衣无缝，但矿产资源由行政授权无偿取得，禁止流转，不但助长浪费，也难以避免污染公害。市场化的经济体制改革引发了“公法私法化”的进程，私法调整市场经济活动，公法则规制国家公权力的活动。私法手段被引入公法关系之中来实现国家的社会公共管理职能，使体现市场规律的自由竞争被引进公共事务的管理过程，市场对资源配置的功能得以充分发挥。

  1.3经济体制改革衍生出矿业权等诸多“资源用益物权”

  1.3.1矿业权等自然资源之“公法的私法化”已是世界潮流

  这不但意味着国家将运用私法手段完成公共资源的管理，将私法的契约自由、意思自治运用到国家行政职权的行使过程中，形成了矿业权有偿出让制度；而且国家通过矿业权有偿出让制度使矿产资源进入商品市场，使其作为一种特殊的商品进行流通，对自然资源占有、使用、收益和处分的权利，亦即我国《物权法》规定于用益物权的一系列他物权。如此法律实施的构成就是矿业经济管理中所谓的“公法的私法化”，被简称为“行政许可加合同”。

  1.3.2矿业权设立中的行政许可本质上应为“普遍禁止的解除”

  自然界是人类全面发展的现实基础，矿产资源作为自然界的重要组成部分，其开发和利用关系到人类的根本利益，所以，矿产资源的开发利用既为涉及国家安全与公共利益的重大公法事项，原则上法律要对其实行普遍的禁止。但显而易见，如果完全不进行资源的开发利用，也很难满足人类社会发展的客观需求。因此，国家不得不允许有条件地对矿产资源进行开发，而这个条件就是为了实现中国最大多数人最长远的最大利益。

  有鉴于行政许可的“解禁说”解读了中央领导一再重申的科学发展观，所以，国家才在平衡当前利益和长远利益、私人利益和公共利益的前提下，对具备法律规定的资格和条件的相对人予以一般禁止的解除。

  1.3.3矿业权制度中的合同体现着自然资源市场交换规则

  矿产资源等公共资源的市场配置有利于经济效益的最大化。这也是党的十八届三中全会提出使市场在资源配置中起决定性作用的原因所在。不言而喻，市场配置就必须体现平等、自愿、等价有偿、公平和诚实信用诸民法基本原则。

  1.4市场配置离不开正当程序界定的社会公共利益之“篱笆墙”

  1.4.1改革即通过市场配置矿产资源以实现效益最大化及效率最优

  在计划经济体制下，国家垄断地质勘查和国家矿业开发的单一投资模式，引发了效率低下等诸多不利影响，严重制约了矿业经济乃至整个社会经济的发展。国有地勘单位改企建制业已逐步完成，承担公益性项目的地勘企业仍然实行国家所有或国有资本控制，其余已逐步成为市场主导的经济实体，项目所需资金由市场进行配置，政府仅给予适当财政补助。

  1.4.2目前社会资金业已渐成地质勘查的重要资金来源

  改革国家垄断地质勘查与国家单一的投资模式势在必行。单纯依赖政府地勘资金既不符合经济规律，亦影响投资活力与效率。过去政府资金在地质勘查资金来源中占较大比例的情况不符合地质勘查经济规律，影响了地质勘查投资活力与效率的持续提升，如不能尽快改变，势必对国家实施找矿突破战略和提高资源保障程度均形成负面影响。

  矿业资源的获取和后续发展资源的补充接替都需要稳定的融资机制。要在市场配置中获得采矿权和探矿权必须通过市场解决融资需求，因此建立矿业权市场投融资体制非常必要。矿产资源勘探的巨大投资依赖于资源市场的有效需求，在矿产资源开发面临着巨额资金需求和诸多财务风险的情况下，资金是否充足已成为矿产资源勘探开发成败的关键。

  1.4.3矿业权市场融资体制的构建必须要让市场起决定性作用

  从矿业权市场投融资体制的目标定位看，在矿业权市场融资体制的建构中，强调私权优先和契约自由有其特别的意义，将“凡是不违法的即合法”作为调整投融资各方关系的基本原则。而矿产资源社会公共的属性又要求其开发须以最大多数人最长远的最大利益为目标。只要实现契约自由和适度的国家干预的平衡，就能达到效率与公平的统一。公私利益交织的矿业权市场融资是从实体上严格界定公共利益之“篱笆墙”的。

  矿业权作为一种“定分止争”的物权，应当在公法规范为契约自由构筑的“篱笆墙”之内，充分尊重当事人的意思自治和契约自由，减少公权对私权的干预。中国历来“出礼才入刑”，因而只要信守“凡是不违法的即合法”的负面清单调整方法，就能够有效地通过市场，更加科学高效地配置资源。

  从法律角度来说，土地资源的所有权和矿产资源的准用益物权有相似之处，但也有不同的地方。土地资源物权与矿产资源准用益物权有三个重要的区别。

  2.1两者的物权法律属性不同

  我国《宪法》规定，矿产资源属于国家所有，而土地在法律上则有国家所有与集体所有两种公有制。矿产资源权利法律规范系统中行政权力较民事权利的比重更大，而土地资源权利法律规范系统中民事权利则较行政权力的比重要大。所以，《矿产资源法》的公法色彩要比土地资源法律规范系统浓。之所以将矿产资源权利法律规范系统简称为“行政许可加合同”，就是因为矿产资源的管理离不开行政许可，然后才是当事人之间签订的合同，但这是两种不同的法律关系。2017年，最高人民法院出台司法解释明确，矿业权出让合同成立即生效，矿业权转让未经批准不影响合同效力。学者称其为涉矿案件审理理念所发生的“根本性”转变。

  至于土地资源权利法律规范系统则主要系“身份加合同”。我国大多数土地都属于集体所有，集体所有的特点就是“身份加合同”。《宪法》规定农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。土地的承包权利首先是建立在农村集体经济组织成员这样一种身份基础上的，其并非任何人所赋予。因此，集体经济组织的成员才依法享有承包的权利。

  土地资源权利法律规范系统中，除了国家所有和集体所有等基本权利外，也体现着国家行政审批的权力，但与矿产资源的行政审批权力具有一定的区别。土地资源权利法律规范系统中的行政审批权力，必须有相应的法律程序来予以规制，这主要是为了监督和保障行政权力的正当行使，自属于行政法范畴，不同于身份问题。至于身份问题则无疑是一个民法上的问题，这里的身份是指作为一个合作社社员的基本权利，或者是作为一个集体组织成员的基本权利，民商法上的“成员权”或“社员权”，指的都是身份和地位。

  身份权本来应当在民法总则里面规定，但我国没有“社团法人”的概念，法人分类里面也没有“社团法人”这种分类。所以，目前我国成员权的相关规定主要体现在物权法之中。《物权法》规定了集体组织成员的法律地位及其权利，是确定身份权利的最核心内容。作为集体经济组织成员就有其权利，包括表决权、决策权、重大事务知情权及起诉的权利等等。

  2.2土地物权与矿业权的来源不同

  2.2.1无论中外绝大多数情况下矿产资源权利均属于国家

  对于矿产资源权利的归属来说，我国《宪法》对矿产资源的法律属性有明文规定，《宪法》第九条规定自然资源归国家所有。国家作为自然资源的主权者，为人民的利益来行使公权力，对作为国家基本构成要素的土地所禀赋的自然资源，依据《宪法》这一公法享有的所有权首先即体现为主权。国际法上对自然资源的永久主权已成共识，1962年联大《自然资源永久主权宣言》，明确了各国对本国自然资源的永久主权，国家作为主权者自然享有自然资源的所有权。

  2.2.2我国土地资源权利的主体和客体双集体化的过程

  土地资源权利归属有所不同，我国农村集体土地所有的过程是土地集体化和人的集体化的过程。从20世纪50年代初级合作社，到高级合作社，最后到人民公社，包含着上述两个集体化的过程。到高级合作社，尤其到人民公社后，土地和人都完全集体化了。改革开放以后，人的集体化随着合作社、高级合作社、人民公社的解散而把人即农民从集体组织中解放了出来，除了极个别地方外，已没有再把人禁锢在集体组织中共同劳动的形式了。但是土地并没有从集体化中解放出来，原来私有的土地入社以后，没有随着合作社、高级合作社和人民公社的解散而把土地重新归属于农民个人所有，相应地形成了一种制度缺陷，即合作社解散了以后，农民作为民法上的“自然人”解放了，但是土地所有权还是保留在集体经济组织手里。这和我国的土地基本政策有关。

  土地既要保留集体所有，又要让土地和每个人的权利结合起来，这在制度设计上就有了难度。所以从这个角度上来说，现在土地改革的最难点就是如何把土地从集体所有逐渐变成农民个人的一种民事权利，但是个人的民事权利又不能变成私有的土地，总而言之，土地必须还是集体的，仅仅是使用权归于个人。无疑，这个过程是一个艰巨的制度扩容的过程。

  2.2.3土地一旦进入流通领域就变成了利益可以实现的法益

  我国40年来土地改革的问题主要是围绕怎样打破集体所有制的束缚，怎样保证个人在土地上享有最大的权利而进行的。我国实行土地承包责任制，土地是公有的，但对土地的使用权却是属于个人的，承包权对私人的问题由此而解决了，但是并没有解决所有权的支配问题，就是说土地还不能流转。如果农民不愿意种地了，则不能再从土地上取得合法的权益，只能转给别人承包，这个意义上来讲，虽是变通但还没有彻底解决问题。现在各地都在实验怎样使土地更好地进入流通领域，土地只要合法进入流通领域就变成一种受法律保护的利益了。

  3.1土地股份制并不完全等同于其所有权的私有化

  近期北京有些地方实行股份合作制，把土地变成了股份。土地的股份化，并没有回到了原来集体生产的道路上。关于土地股份化和私有化的关系当然值得经济学界和法学界来思考。改革开放初期，企业实行股份制的时候，很多人认为就是私有化，其实某种意义来说，也是一种商品化，但股份制并不完全等同于私有化。

  把土地变成股份，首先意味着原来不能流通的现在可以流通了，其“有买卖之实，却无买卖之名”，不过因为公司募股时是不能撤回股份的，只是可以转让股份，而转让股份自然等于实现了自己的权利。从这个意义上讲，土地的权利和成员主体个人利益密不可分。

  3.2土地股份化的好处还有其可以不改变土地的农业用途

  股份流转不允许把土地转做别的用途，故而其完全可以保障土地的农业用途，所谓“农地农有，农地农用”，其同样能够实现土地的利益转化。因此，从现在的实践来看，在土地问题上的改革正在全国铺开，允许各地做某些试点，而就矿产资源的开发利用而言，就绝对没有像土地资源那样，可以放开试验。

  不仅在耕地上是这样，在农村宅基地的问题上，各个地方也都在做着不同的试点，有其各自不同的做法。所以《物权法》对宅基地等一些问题就规定得比较笼统，正是因为中国的土地改革试验现在还在摸索过程中，摸索的途径主要就是如何把个人的权利最大化，所谓个人权利的最大化就是只要不突破土地集体所有的这个界限，尽量地给予个人以权利，这就是我国土地法治的基本内涵。从这一点也可以看出，土地资源的法治和矿产资源的法治有很多本质上的区别。

  3.3准物权是准用物权法有关规定的以权利为客体的权利

  我国《物权法》不仅规定了土地物权，而且也规定了采矿权和探矿权、养殖权、捕捞权等等用益物权。目前主流权威观点认为，土地上的权利是典型的物权，可以囊括所有权、用益物权、担保物权、占有等物权所有的形态。而采矿权和探矿权则不是典型的物权，其只具备了物权里面某一方面的特征，仅仅是可以准用物权的有关规定。《物权法》第123条在用益物权一般规定中明确，依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。因此，探矿权、采矿权可以适用于用益物权的一般规定，按物权法的有关规定加以保护。

  当然物权分成了典型的物权和准物权，其重要区别就是各自权利取得的方式不同。土地资源和矿产资源的权利取得方式亦不一样，前面业已论及。

  4结语

  国土资源部负责管理我们国家三大类物质资源，即土地、矿产和海洋，责任重大。我国《宪法》和《国际法》都明确了自然资源所有权的公法属性，矿产资源是自然资源的重要组成部分，矿业权法律关系无疑亦具有公法属性。人的全面发展是经济社会发展的根本目的。矿产资源的开发利用要求我们从人类可持续发展的长远利益出发，追求发展的可持续性，不仅要实现当代人自身的发展，而且要实现未来世代人的发展。因此，国家需要在平衡当前利益和长远利益、私人利益和公共利益的条件下，对具备法律规定的资格和条件的相对人进行普遍禁止的解除。

  作者信息

  江平（1930—），男，浙江省宁波市人，中国政法大学终身教授，前苏联莫斯科大学法律系毕业，比利时根特大学名誉博士，我国民商法著名学者，曾任七届全国人大法律委员会副主任，参加了《民法通则》《合同法》《物权法》《著作权法》以及《公司法》《信托法》和《行政诉讼法》等一系列法律的立法工作。江平教授被收入英国剑桥世界名人录并被收入中国多种版本的著名学者、著名法学家名录。

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