【作者】吕忠梅（清华大学法学院）

【来源】《法学杂志》2018年第1期

  关键词：环境权；生态文明；宪法；基本权利

  党的十九大报告明确提出：“建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计。必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念，坚持节约资源和保护环境的基本国策，像对待生命一样对待生态环境，统筹山水林田湖草系统治理，实行最严格的生态环境保护制度，形成绿色发展方式和生活方式，坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，建设美丽中国，为人民创造良好生产生活环境，为全球生态治理做出贡献。”生态文明是由中国结合自己的国情“首创”并随着中国接近国际舞台中心而逐步走向世界的概念，是与发展阶段相适应的习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分。按照全面推进依法治国，建设社会主义法治国家的基本要求，为生态文明建设提供法治基础，宪法应该也必须做出回应。在宪法中明确规定公民环境权，则是回应生态文明建设法治需求的最佳方式。

  一、作为环境保护“新法理”的环境权

  在学术界，关于环境权的分歧从来没有弥合。是否存在环境权或者什么是环境权，一直在国内外学者中争论不断。因此，明确环境权的基本内涵，是环境权入宪的前提。

  （一）环境权的提出缘于传统权利不敷使用

  从世界范围看，工业革命以来，人类对环境的影响加剧，西方发达国家的环境污染问题逐渐突出，因不动产利用而产生的环境污染纠纷日益增多，给社会秩序造成了冲击。这些纠纷进入司法程序后，按照“不得拒绝裁判”原则，司法机关必须给出纠纷解决方案。面对个案，各国首先试图在传统法律框架下寻找对策，沿用传统民刑事法律加以应对。在民事案件中，英美法国家大多适用普通法上的相邻妨害损害赔偿或核发禁制令规则，大陆法系国家多沿用相邻关系或损害赔偿的法则；在刑事案件中，主要是通过解释方法适用既有罪名。这种建立在自由资本主义基础之上的纠纷解决机制，以保障自由权与财产权为中心，重心不是为污染受害者提供救济，而是强调行为人的营业自由和排放自由，原则上认为不得以公权力介入来混淆个人责任，将政府规制排除在外。

  在“二战”前后，随着环境污染日趋严重，一些国家也制定了控制污染的法律。此时对什么是“环境问题”尚未形成共识，环境保护的理念也未得到确立，这些立法在性质上仍可归属于产业规制，主要是为了预防由产业活动引发的人身和财产损害。换言之，只要国民健康和财产不发生损害，即便对环境造成了损害，也不应当进行限制。可以看出，环境立法需按照行政权界限理论、为尊重产业自由而慎重行使限制权，只有在防止人身或财产受害的必要场合下才加以限制，体现了典型的“消极行政”观。理论上也认为，制定环境法是为了弥补司法救济不足，具有“预防性司法作用”的特征。可见，在环境污染被认为是工业文明的“必要之恶”的自由资本主义时期，法律对于污染行为持纵容甚至鼓励态度。

  人类进入20世纪以后，生产力的快速发展导致环境污染在一些地区急剧蔓延，环境污染引发的人群健康受害事件频发，造成社会动荡。20世纪60年代，美国海洋生物学家蕾切尔?卡逊出版《寂静的春天》，开启了现代环境保护运动的大门，在世界范围内引发了首次环境保护运动浪潮。西方各主要国家兴起了声势浩大的环境保护运动，诉求高度一致，即反污染并救济污染受害者，要求国家积极采取措施保护和改善环境。各国为了稳定社会秩序，避免因环境污染导致“政变”，被迫回应社会公众的强烈诉求，但却遇到了观念与制度两个方面的障碍。

  一方面，在传统法治观念下，国家仅负有消极的不侵犯公民自由与提供最低限度生存照顾的义务，基于控权原则，国家负有积极的给付义务仅限于最低限度的生存保障，而“良好”的环境不在国家给付之列。因此，若要求国家承担保护环境义务，首先需要解决的是公众是否应该有在良好的环境中生活的权利。如果有，其法理依据与法律依据是什么。

  另一方面，环境污染往往是不特定污染源无可非难的日常排放累积而成，不仅因果关系复杂，同时也难以依照原有的法律责任制度所强调的过错责任、个人责任加以应对，必须有新的法律制度。而新的法律制度也要有不同于传统法律的新法理加以支撑，这也要求寻找运用新的制度手段保护环境的新法理。

  正是在这样的背景下，人们首先从人权意义上提出了环境权的主张，认为环境权是公民应享有的一项基本人权，并以此作为新立法的权利依据，并建立新法理。最早建议确立环境人权的正是蕾切尔?卡逊本人，她在《寂静的春天》中指出，“如果说《权利法案》没有提到公民有权保证免受私人或公共机构散播致死毒药的危险的话，这仅仅是因为建国者们--尽管他们拥有过人的智慧和远见--无法预见到这样的问题。”她在肯尼迪总统的科学咨询委员会作证时更为明确地指出，公民免受毒物侵害的权利应成为一项基本人权。联合国大会1968年至1969年通过的第2398号和第2581号决议认为：人类环境质量的恶化可能会影响到“基本人权之享受”，故决定于1972年在斯德哥尔摩举行一次人类环境会议，目的是“鼓励各国采取旨在保护和改善人类环境以及补救和防止其受损害之行动，并对此提供准则”。号召在世界范围内开展关于公民主张在良好环境中生存的权利及其法律依据的研究和讨论。世界上许多国家的专家学者参与了研究和讨论，提出了环境权的各种学理主张。1972年，第一次人类环境会议如期召开并通过了《斯德哥尔摩宣言》，该宣言原则一宣告：“人类有权在一种能够过着尊严和幸福的生活的环境中，享有自由、平等和充足的生活环境的基本权利，并负有保护和改善这一代和世世代代环境的庄严责任。”这被视为是环境权的标志性定义，也正式开启了环境权的实践，不论国际法还是国内法均对此进行了回应。

  （二）环境权是解决环境法合法性的“权利基石”

  简要梳理环境权的历史可以看出，其起源于寻找人在良好环境中生存的法律依据，解决的是环境法的“本源性问题”或者合法性问题，需要回答的是能否建立不同于传统法律的“新法理”，以解决日益严重的环境问题带来的对人类生存和发展的威胁。从本质上看，环境权的出现是西方国家运用法治思维应对因环境问题引发的社会危机的结果。正如哈贝马斯所言，“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的、被认为是正确的和合理的要求对自身有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就意味着某种政治制度的尊严性。这个定义强调的是，合法性是一种有争议的公认的要求，统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的（起码的）在事实上的承认。”“一个统治的合法性是以被统治者对合法性的信任为尺度的。这涉及着‘信任问题，即相信一个国家的结构、活动、活动方式、决策、政策，以及一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种素质而应得到承认。’在这个意义上说，环境权是一种不同于传统法律的“新法理”，要解决的是环境法产生的权利基础、权威性问题，是环境法被信仰、被遵守的前提。换言之，在“环境问题”被构建成为社会共识后，解决环境问题的法律路径同样需要得到“构建”，在这个意义上，我们说环境权是环境法的基石。

  1.作为一种“新法理”，环境权的核心是解决人在环境中生存的权利主张的法律依据问题，目标是要在传统法律之上建立一种新型法律关系。环境法缘起于传统法律应对环境问题的不足，根源是“个体主义”法律观下建立的私法自治型法律关系。为了解决日益严重的环境问题，环境法对传统法律进行了“革命”，为引人新的法律观、建立新的法律关系进行理论构建。这种法律关系的建立需要有对人与环境关系的重新认识、需要对传统法律观进行“矫正”，需要建立新的法律原则。这些理念、原则体现在环境法整体规范之中，并不是一个具体的法律条文或者一项制度。我们对环境法的性质与特征认识，如可持续发展的生态伦理观、整体主义法律观、“人--环境--人”共同体规则、综合性特征手段等等，都是这种“新法理”的具体体现。学者对环境权作为应有权利的论证，也是以此为起点展开。作为“新法理”的环境权，回答的是环境法存在的“合法性”问题，换言之，它要为国家承担环境管理责任、国民享有在良好的环境中生活的权利提供依据。要建立这样一种“新法理”或者权利依据，就必须突破传统的“公法--私法”二元结构，必须改变简单粗暴地将自然作为可任意支配的“物”的法律制度，必须为自然环境设置相对完善的保护措施，重构“国家--社会”“公权--私权”“权力--权利”的关系，等等。只有从本源上理解环境权，才可以理解环境法的目的在于建立一类新型法律关系。在这类法律关系中，既有传统的公法关系也有私法关系，既有单向法律关系也有双向法律关系，既有“人--人”关系也有“人--环境--人”关系。美国环境法学的先驱约瑟夫?萨克斯教授的公共信托理论、制定专门环境法的建议，都是为建立这种“新法理”而做出的贡献。

  2.作为一种“新法理”，环境权的关键在于厘定传统权利与新兴权利的边界，本质是确定环境权在整个权利体系中的位置。环境法尽管要创造“新法理”，但它仍然是法律家族内的一员，必须具有“法”的血统。尽管是“新”的，但也必须是“法理”。这就涉及两个非常重要的问题：我们如何对待“旧法”？以什么方式来创造“新法”？

  在对待旧法的态度上，有人采取了完全的生态中心主义立场，主张赋予自然界法律主体地位，提出了“环境的权利”（environmentalrights），彻底颠覆现行法理，构建完全不同于现有法律制度的全新制度。有人采取生态人类中心主义立场，主张将生态理性纳入人类理性之中，以可持续发展为原则，对现有法律进行拓展，构建与传统法理、法律既相衔接又有发展的新的法律制度体系。笔者认为，人以两种方式生存。一种是作为生物体的人，从环境中获得基本生存条件并作为地球生态系统中的一部分，其生存必须依赖清洁的空气、水以及生态系统的各种服务功能，可以称之为人的生物性生存方式；另一种是作为社会的人，从自然环境中获得劳动对象、工具和成果并与他人形成合作体共同创造财富，其生存必须依赖社会、组织以及社会关系的各种形式，可以称之为人的社会性生存方式。从法律的产生与发展历史看，人类文明产生了法律，但直到工业革命以后，法律只对人的社会性生存方式有系统而明确的规制，却忽略了人的生物性生存方式。随着环境污染问题的加剧，人的生物性生存方式受到人的社会性生存方式的严重威胁，人们才发现过去的法律存在的严重问题，产生了建立新法理的需求与愿望。但是，对人类生存与发展而言，人的两种生存方式并非可以相互替代，法律也是如此，人的社会性生存规则不能完全替代人的生物性生存规则，反之亦然。我们知道，法律并非条文本身，其背后还蕴涵着深刻的“法理”。如果人的生物性生存规则的“法理”与社会性生存规则的“法理”完全不能相容甚至直接对立，只会使事情变得更糟。因此，在建立人的生物性生存方式的新规则时，既不能完全拋弃或者推翻人的社会性生存方式规则，又要对旧规则进行一定程度的改造，使其不对人的生物性生存方式产生不良后果。正是在此意义上，环境法的体系中才出现了专门环境法规范和相关法律中的环境法规范两个子系统。

  既然我们希望寻求“新法”与“旧法”之间的“沟通与协调”，那么具体路径是什么？或者我们以什么方式来“创造”新法？人的生物性生存方式在法律上的具体表现形式是什么？换言之，人具有在良好环境中生存的权利的“新法理”，必须有具体的权利形式以及保护制度加以体现。在法律上，能够体现人的价值的最高权利是人权，只有进入人权体系的权利才能够得到最为全面和最充分的保护。也正因如此，“环境权”成为了表征人在良好环境中生存的权利的“新法理”的具体形式，并且一开始就是以人权或者人的基本权利形式被提出的。

  作为“新法理”的环境权，必须在法律实践中得到体现。作为应有权利的环境权是否应该法定化以及如何法定化，也必然成为重要的课题，环境权入宪的主张亦由此而生。入宪的实质是使环境权成为宪法的出发点和归宿、成为判断宪法是否“良宪”的重要标准。更为重要的是，基本人权入宪成为法定权利后，能够获得相应的规范效力，可以根据其在宪法权利体系中的地位发挥基本权的主观权利维度和客观规范维度的功能。

  二、作为宪法权利的环境权

  从字面上理解，环境权有两种含义：一是“环境的权利”（environmentalrights），二是“对环境的权利”（righttoenvironment）。如果比照“人权”（humanrights）的表述，前者可以解释为环境所拥有的权利，而不是人对环境的权利。这两种解释实际上涉及人类中心主义和非人类中心主义在法学领域的争论，但由于种种自然主体论的主张实际上无法走出“法律是人的行为规则”的基本属性。笔者认为，实现重新认识人与自然的关系，确立人在自然界中的道德和法律责任的目标，并非只有赋予自然主体地位一种途径，也可以在可持续发展理念下将“人--人”的法律关系转变为“人--环境--人”模式。既承认自然具有一定的主体性，肯定自然在环境法律关系形成中的价值；又不破坏“法律是人的行为准则”的基本属性，将自然作为特殊客体加以保护。在这种思路下，“自然的权利”（rightofnature）可以通过“人对自然的权利”（humanrighttonature）得以实现。在这里，笔者也使用“环境的权利”（environmentalrights）一词来表达“人对环境的权利”之意，并将其定义为公民享有的在清洁、健康的环境中生活的权利。环境权首先是一项基本人权，同时也是一项法律权利，但由于其是一个抽象性、不确定的法律概念，需要通过立法和司法途径进行具体化，以发挥其规范效力。环境权入宪，是环境权法定化的最高形式和最佳表达。

  （一）环境权的独立人权属性

  环境权一开始就作为基本人权被提出，但质疑和批评之声也从未停歇。各种批评从表面来看是否定环境权的人权属性和法律属性，实际上背后有着一个共同的预设，即环境权所保护的利益可以涵盖既有权利或者通过既有权利的解释进行保护，无需作为一项独立的权利。但这显然是对环境权的产生缘由和本质属性的误解，事实上，环境权不仅在自然法意义上是一项形成中的基本人权，更应将其进一步上升到实定法层面，成为一项基本权利和法律权利。

  1.环境权是新兴的基本人权。从自然权利的观点看，人权是一种权利，是作为主体之“人”先于国家存在的权利。法律出现后，人权经过一定的制度安排表现为法律权利，可以得到实定法的保障。自然法上的基本人权至少有以下几个面向：（1）先于国家存在，不以实定法规定为限；（2）源于对某种价值和利益的压迫；（3）为人之生存所不可欠缺。因此，“人权天赋”的基本理念不是来自于抽象的“人作为人生存而不可欠缺”的理念思考，而是为了从压抑其生存的社会条件中解放出来的诉求。从法治的角度看，人权是人对国家的权利诉求，只有得到国家的承认与保障的人权才有意义。环境权入宪，实际上是环境权基本人权属性所提出的必然要求。

  环境权看似源起于上世纪60年代，实际上应伴随国家产生而存在。在人类改造利用自然的早期，由于生产力水平低下，环境问题并未直接挑战人的生存，人对环境所享有的权利处于“休眠”状态。二战以后，环境问题成为了压抑人类生存的重大问题，从根本上影响到人类第一代、第二代人权的享有，而已经建立的以财产权保障为核心的私法制度和以生存照顾为中心的公法制度对此无能为力。环境问题在道德上和法律上都对人类提出了新的挑战，环境权因具有了成为基本人权的可能性而“苏醒”。在道德上，环境权表现为产生了生态伦理，要求重新认识人与自然的关系并确认人对环境的应有权利；在法律上，则表现为提出人权诉求，即不仅要求各国在主权范围内尊重国民享有的清洁、健康环境的权利，亦要求国际社会通过共同努力来保护和改善环境，保障人类福祉之实现。

  在此背景下，一些国家尝试通过对传统人权谱系尤其是生存权和健康权的宪法解释来解决环境权的主张问题，但不可否认的是，所有权绝对和经营自由是现代环境问题产生的制度根源。当人们的“自由”严重危害人类的生存环境、危及人类生存基础的时候，适宜人类生存的环境就不再是毫无价值的“客体”。要求国家对自由权进行一定的限制并确保人民在健康安全的环境中生活，作为一项基本人权被提出是社会发展的必然，也是法律作为社会关系“固定器”所必须的演进。如果既有权利体系已无法对新兴权利提供周延保护，甚至已发现新兴权利与既有权利存在逻辑或价值上的冲突时仍抱残守缺，只会阻碍法治发展。

  在传统法律体系中，基本权作为最重要的公法权利，其要旨在于赋予人民一个可以对抗国家侵害的基础，强调人民可以基本权来防御国家对自由权的侵害。在这个权利体系中，自由是核心，防御个体受到来自国家的侵害是保障自由的最重要的法律“屏障”，因而防御权构成了基本权的核心功能。但人类进入20世纪以后，随着社会经济生活的不断发展变化，基本权的功能逐渐得到扩充，如基于社会国原则产生了给付与受益功能、针对第三人效力的保护义务功能等等。第二次世界大战以后，德国产生了基本权的客观功能学说，认为基本权利蕴含着客观价值秩序。这种客观价值秩序具有两种意义：一是基本权利可以作为一种对所有法规范的宪法基本决定，把宪法秩序与其他法规范秩序分离开来，宪法位阶基本权利的作用得以“辐射”至所有的法规范秩序，如产生基本权利对第三人的效力；二是基本权利可以作为立法权、行政权以及司法权应努力促进的方针与准绳，国家负有积极义务使基本权利得以实现。

  环境权就是这样一个自始就具有积极性的基本权利，它不仅要求国家维持有利于人民生存的生态底线，还要承担积极改善环境质量的义务，更具有对第三人的效力--社会主体负有的保护环境、不侵害环境的义务。这意味着，作为新型人权的环境权已经不像传统人权那样只强调基本权利的可诉性，而是更加重视其客观功能，通过确立“客观价值秩序”为国家公权力乃至于当代人和子孙后代建立共同追求的“价值体系”或“价值标准”。这种共同追求的价值目标，在现代法治社会首先要求环境保护成为宪法的核心价值，其次是要求制定有利于环境权实现的法律制度。具体而言，立法权负有义务制定具体详细且符合环境保护本质之法规范来防止污染和维护生态环境之可持续发展；行政权应基于宪法精神与依据法规执行环境生态保护义务，亦须基于专业制定环境计划来为前瞻性之环境规划；司法权应本于宪法精神与法律规定，对是否危害生态环境及与此相关的宪法保障基本权为司法审查。

  2.环境权是具有特定内涵的独立法律权利。环境权是否可以独立存在，或者说环境权以何种方式存在于宪法中，也是环境权入宪所必须解决的一个问题。自环境权提出以来，就有一种观点，即从生存权和生命健康权等相关条款中引申出环境权，或者扩大传统的人格权和财产权的保护，就足以救济环境侵害带来的问题，不必再确立一个概念模糊的环境权。这一观点至少存在两个方面的冋题，一是忽略了环境权的“新法理”担当，二是对人权体系发展与理解存在误区。该观点没有认识到现代风险社会催生的环境权关注的是自然环境的生态价值，不仅与财产权、生存权、健康权等基本人权体现的是两种不同的法理念与法秩序，其核心内涵也无法为传统生存权和健康权所接纳，而且，环境权已成为其他基本人权能否实现的前提和基础。

  （1）环境权保护自然环境的生态属性。环境权是为应对环境问题而产生的新的权利诉求，其对象是影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，具体包括：环境要素、自然生态系统和生态系统服务功能，不是传统法律意义上的“物”或“财产”。

  环境权基于环境保护理念而产生，其明确指向是生态性权利，不包括经济性利用。自然环境尤其是其要素和功能对人而言具有双重价值：一是生态价值，在法律上表现为人对清洁、健康环境所享有的权利（righttoacleanandhealthyenvironment）；二是经济价值，在法律上表现为人对自然资源、能源所享有的经济权利（righttousenaturalresources）。生态性内涵与经济性内涵本质上悖反、逻辑上矛盾。环境权的本质在于保障人们生存在一个适当的环境中，而不仅是维持生存的最低限度。我们知道，环境问题的产生很大程度上缘于人们只重视自然环境的经济价值，忽略了生态价值对人的生命和尊严所具有的关键性作用。这种观念在法律制度上的体现就是围绕自然环境的经济价值构建了相应的财产权制度，生态价值迟迟未被确定为“权利”。随着环境问题成为影响人类生存和发展的根本性问题，人对生态价值的关注才以主张“环境权”的形式得以呈现。因此，环境权是对传统权利体系规范环境问题的补充与超越，只有廓清环境权与传统权利的关系，才能充分认识环境权入宪的意义。

  事实上，对资源的开发利用予以规制不是环境法的主要任务，仅是在这些开发利用行为损害了自然环境要素、环境系统和生态服务功能时，环境法才发挥作用。在此意义上，环境权中虽然也有“自然环境利用权”，但其已经不是传统财产权意义上的开发利用，而是对自然环境空间、自然环境容量等生态环境服务功能的利用。承认这些新的权利，恰是对财产权所保障的经济自由的限制。“环境资源的双重形态（指生态属性和经济属性）导致了其对于人类的双重价值，民法上的物权与环境法上的环境权分别对环境资源的不同价值予以承认并提供了保护，民法保护的是其经济属性，环境法保护的是其生态属性。”以宪法形式对环境权的生态属性予以认可，是环境权法定化必要且必须的过程。

  （2）环境权与生存权、健康权具有不同内涵。环境权与健康权、生存权的关系始终是环境权能否独立存在的焦点。其实，这是对环境权核心内涵的“误读”或者对权利之间可能存在的交叉现象的简单理解。

  作为第二代人权核心权利的生存权，的确赋予了公民对国家的给付请求权，但这种请求权被明确限定于“最低限度的生存保障”--足够的食物和营养、衣着、住房和在需要时得到必要照顾，是人的社会性生存的最低保障，无关应对“人--自然环境”关系中所需要的公民在良好环境中的“生物性生存”需求。并且，在现有权利体系中，生存权保障以损害救济或社会秩序维护为规范目标，属于以具体的危害防止为核心的传统秩序法范畴，目的在于确保危险或损害不致发生，进而确保人民生活获得一定程度（通常是最低限度）的安全保障，与环境权的“积极预防”功能相悖，不能实现对环境问题的周延应对。

  尽管“健康”亦是环境权的本质内涵之一，与核心是生命权的环境权有一定的重叠，但此“健康”非彼“健康”。健康权要求政府必须创造条件确保人民获得卫生服务、健康和安全的工作条件，获得适足的住房和有营养的食物，尽可能地提高人的生理和心理健康水平。其本质上与生存权一样，具有消极防御功能，属于传统的人权范畴。无论怎么扩大“健康权”的内涵，都依然限于人体的健康影响范围，无法将因环境问题可能造成的“健康风险”纳入。

  因此，只有将“环境权”作为一项独立的基本权利纳入人权体系并在宪法中加以规定，才能为人在良好环境中生存提供最完整和最充分的权利保障，为国家承担环境保护责任、公民享有环境权利并得到法律保护提供“基石”或合法性依据。也正是在此意义上，环境权被称为继自由权、生存权之后的“第三代人权”。

  （二）环境权入宪的现实意义

  1971年，瑞士率先在其《宪法》中规定环境保护的内容，此后各国竞相追随。据统计，到2012年联合国193个会员国中已有149个国家在宪法中明确规定了环境保护的权利或义务。44个未在宪法中规定环境保护的国家，有23个是小岛国，27个是实行不成文宪法的前英殖民地。各国宪法关于环境保护的规定大体可分为两种模式：基本权利（fundamentalrights）与政策宣示（policystatement）。前者通过基本权利的创设或解释来强化环境的生态价值，后者通过宣示国家或公民环境保护义务来推动环境保护的方针与政策。之所以要在宪法中规定或宣示环境保护相关内容，是希望通过宪法保留（ConstitutionalEntrenchment）的方式将环境的生态价值锁定于宪法，以宪法的严格修订程序约束任意变更行为，从而使环境保护成为国家必须实现的任务。

  将环境权作为基本权利在宪法中加以规定，是环境保护入宪的一种重要方式。自1972年《斯德哥尔摩宣言》发布以来，从1976年葡萄牙宪法开始至2012年，已有92个国家承认了环境保护的宪法权利。例如，1976年在世界范围内首次纳入环境权条款的葡萄牙宪法，虽然历经多次变迁，但一直保留环境权条款，现行宪法在“基本原则”第9条将保障环境权、保护环境和自然资源作为国家的基本目标，并将环境权作为与经济、社会、文化权利相并列的基本权利。该法第76条名为“环境与生活质量”，详细列举了各项有关权利。厄瓜多尔1998年《宪法》第23条第6款规定了“国家应无偏见的承认和保障……公民生活在健康、生态平衡和无污染环境中的权利”，第91条规定了公民诉诸司法的权利。2008年，厄瓜多尔新《宪法》新增第7章“自然的权利”。各国规定的环境权内涵虽然不尽相同，但明确将环境权作为公民基本权利并赋予其宪法地位是一致的。

  我国现行《宪法》第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。这一规定被认为是确立了环境基本国策，也是建立环境保护“新法理”的一种方式，以国家义务方式体现了对环境权一定程度的承认，可以发挥宪法的客观规范作用。但是，从环境保护的客观要求和法律传统看，我国需要完善宪法，确立环境权的基本权利地位。与此同时，一些模糊认识也需要澄清。

  有人认为，采取基本国策模式具有与德国《基本法》第20a条类似的意义，可以像德国一样不需要专门规定环境权条款。这是缺乏对德国宪法整体理解所造成的误解。首先，德国《基本法》第20条是立国精神（Staatszielbestimmung）和宪法原则条款，将环境保护与联邦国、民主国、社会国、法治国原则等内容在同一条中加以规定，确立了环境保护在国家法律中的最高位阶。根据德国《基本法》第79条第3项的规定，这些原则属于修宪也不得更改的内容。其次，德国将基本权利整体定位于防御权，如果将环境权这样一种积极权利纳入其中，可能造成权利体系的不自洽，有悖高度重视逻辑性的德国立法传统。因此，虽然从形式上看我国《宪法》第26条与德国《基本法》第20a条具有相似性，但两者之间有本质差异。我国《宪法》第26条未获得“环境立国”的“宪章”地位，所具有的国家目标条款的规范效力并未达到最高；同时，也与以公权力推进环境保护的路径依赖有很大关系。

  其实，与多数国家直接宣告环境权相比，德国经验并不具有典型性。即便借鉴德国经验，也需要对宪法进行重大修改。事实上，我国在环境法实践乃至整个法律实践中更加注重国家权力的赋予，轻视甚至忽略权力的正当性及与权力相伴而生的义务与责任，环境保护被视为国家专属事务，人民仅有尊崇国家权力和保护环境的义务。环境保护秉持“权力本位”，不考虑环境管理权力的正当性，形成了许多“见物不见人”的制度，将自然环境作为规制对象，将公众应该享有的环境权利视为反射利益，甚至将环境权等同于国家的环境管理权，排斥环境保护中的公众参与。在有的地方，政府决策已经成为环境污染和生态环境破坏的主要原因，但由于法律上未承认公民对环境所享有的实体权利，公众难以对不具有直接利害关系的开发行为寻求救济，导致许多纠纷演化成无序的“群体性事件”。因此，在宪法上规定环境权的意义，不仅仅是赋予公民在环境保护中的权利主体地位，为公众的知情、参与、诉诸司法等程序性权利提供法源依据；更重要的是强调国家权力的“合法性”，以法治思维和法治方式促进国家治理体系和治理能力的现代化，实现环境保护从“统治”到“治理”的转型。换言之，否定公民的基本环境权利，不仅使得公众维护基本环境权利的法律依据缺失，而且抽掉了国家承担环境保护义务的前提和基础，不可能实现“推进生态文明体制改革，实行最严格的环境保护制度”的目标，形成真正严格、有效的国家（政府）环境保护责任制度和问责机制。

  将环境权作为公民的一项基本权利，以宪法形式加以明确规定，对于实现环境法治具有重要意义。它意味着保护环境的生态价值不仅是自由权尤其是财产自由所附加的一项社会义务，而且是与财产权所保护的经济价值具有同等重要地位的，经济、科技与社会发展都必须与之相协调。按照生命价值高于一切的原则，在经济价值对生态价值有显著影响时，还应确立生态价值的优先地位，采取一切措施保护人的生物性生存基础。在这样的宪法原则下，环境法也不能仅以损害预防为理念，而应根据环境权的积极面向--要求国家承担更为积极的环境质量改善义务，由消极的污染防治向积极的环境治理过渡，将“风险预防”确立为环境法的核心原则。

  三、环境权入宪是生态文明建设的最高制度表达

  中国作为一个人口众多且资源有限的大国，以消耗资源、污染环境为代价的经济高速发展方式难以为继，残酷的现实提出了严峻挑战，促使执政党重新思考经济发展与环境保护的关系。生态文明概念自党的十六大报告提出，经十八大报告全面展开，到十九大成为习近平新时代中国特色社会主义思想的基本内涵，经历了从全面建设小康社会的目标之一提升为“五位一体”的治国理政方略，成为国家安全战略和全球环境治理方式，再到十九大将生态文明作为新时代中国特色社会主义思想和基本方略的重要组成，为现代化赋予“绿色属性”的过程，标志着我们对环境与发展关系的认识达到了新的高度，为协调和平衡两者的关系提供了世界观与方法论。习近平总书记指出我们不能把加强生态文明、加强生态环境保护、提倡绿色低碳生活方式等仅仅作为经济问题。这里面有很大的政治。”法治作为国家的上层建筑，本身就是由经济基础决定并反作用于经济基础的“政治”。以宪法方式规定生态文明建设的地位和宣示公民环境权，使其获得“立国精神”的“宪章”地位，是最好的“政治”表达。

  （一）推进生态文明建设需要有宪法保障

  生态文明作为人类文明的一种形态，以尊重和维护自然为前提，以人与人、人与自然、人与社会和谐共生为宗旨，以建立可持续的生产方式和消费方式为内涵，以引导人们走上持续、和谐的发展道路为着眼点。生态文明是人类对传统文明形态特别是工业文明进行深刻反思的成果，是人类文明形态和文明发展理念、道路和模式的重大进步。

  1.加强生态文明建设是适合中国发展阶段的治国方略。“生态文明”最早在党的十六大报告中作为全面建设小康社会的奋斗目标之一被提出，十六届五中全会进一步将其纳入建设“资源节约型社会”和“环境友好型社会”的目标之中。十七大报告将生态文明建设作为全面建设小康社会的新要求，进一步提出“建设生态文明，基本形成节约能源资源和保护生态环境的产业结构、增长方式、消费模式。”两届报告的表述虽然有所不同，但都是将环境保护与经济发展进行综合考虑后的论断。此时还是将生态文明作为工业文明的一个部分，依然没有脱离“发展优先”的本质。虽然提出了科学发展观，但如何将其变成具体的生产方式、生活方式的问题尚未得到很好的解决。

  十八大报告将生态文明建设纳入“五位一体”的治国理政整体战略，不仅坚持了对环境与发展的统筹考虑，而且更加强调生态文明建设对经济社会发展的引领作用，标志着对环境与发展关系的认识达到了新的高度，环境在执政理念中获得了与发展“平等”的地位，为协调和平衡两者的关系提供了世界观与方法论。

  十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）在十八大报告的基础上，对生态文明建设与经济建设、政治建设、文化建设、社会建设的统筹协调进行了整体部署，提出了建立系统完整的、最严格的生态文明制度体系的总要求。2014年4月15日，中央国家安全委员会第一次会议召开，明确将生态安全纳入国家安全体系，生态安全正式成为国家安全的重要组成部分。2015年3月24日，中共中央政治局审议通过《关于加快推进生态文明建设的意见》，明确将生态文明建设纳入“两个一百年”的奋斗目标。2016年，十八届五中全会决定提出“绿色发展”理念，确立了生态环境保护约束性指标。十八大报告和十八大后出台的一系列改革文件进行了生态文明的顶层设计并绘制了路线图。

  十九大报告在总结十八大以来生态文明建设理论和实践的基础上，进一步把“美丽中国”上升到建设社会主义现代化强国的高度，同时把“人与自然和谐共生”作为新时代中国特色社会主义基本方略之一，丰富和完善了社会主义现代化的性质。十九大报告还提出了实现中国梦第二个百年目标两个阶段的生态环境保护目标，部署了推进绿色发展、治理突出环境问题、加大生态系统保护和改革生态环境监管体制四大任务，为中国特色社会主义新时代加快生态文明体制改革和建设美丽中国制定了“施工图”和“验收表”，也向世界提出了解决全球环境问题的“中国方案”和“中国模式”，彰显了中国共产党作为最大的发展中国家执政党的绿色执政新理念新思想新战略，特别是展示了中国共产党在世界可持续发展进程中的引领性贡献。

  生态文明已经成为习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是展现中国特色发展道路、实现中华民族伟大复兴战略目标的重要内容，体现了中国的道路自信、理论自信。这需要由体现国家最高意志的宪法加以肯定，彰显依法治国、建设社会主义法治国家的中国特色法治道路，展示生态文明建设的制度自信、文化自信。

  2.确立宪法和法律至上的法治原则是加强生态文明建设的必然需求。按照“四个全面”战略布局和中国特色社会主义建设“五位一体”总体布局，如果将“小康中国”比喻成为一个充满生机与活力的青年，那么，经济是心脏，政治是大脑，文化是灵魂，社会是体质，生态是血液。在这个意义上，生态文明建设只有真正融人经济建设、政治建设、文化建设和社会建设，才能发挥其促进调整结构、转变经济发展方式的功能与作用；同时，也只有在经济建设、政治建设、文化建设和社会建设的过程中实现环境与发展的综合决策，才能实现“生产发展、生活富裕、生态良好”的发展。这在本质上是为了处理环境保护与经济发展之间的关系。世界各国以及中国发展过程中的许多惨痛教训告诉我们，环境保护与经济发展之间的关系“错综复杂”，只有两者之间达到了协调与平衡，国家和地区发展才能够实现真正意义上的繁荣和强大。而要协调与平衡这两者之间的关系，需要有合理的法律制度安排，更需要有运行顺畅的法律机制保障。如果说中国全面实现小康社会的伟大进程要完成文明转型，那么法治国家建设与生态文明建设则是这个转型中必须完成的任务。“法律和一定时间、空间的文明密切联系，从过去看，法律是文明的产物；从现在看，法律是维护文明的手段；从将来看，法律是推进文明的手段”。在这个意义上，生态文明需要法治加以推进应该成为社会共识。

  党的十八届三中全会《决定》指出，“紧紧围绕建设美丽中国深化生态文明体制改革，加快建立生态文明制度，健全国土空间开发、资源节约利用、生态环境保护的体制机制，推动形成人与自然和谐发展现代化建设新格局。”中共中央、国务院2015年9月印发的《生态文明体制改革总体方案》对生态文明制度体系的构建提出了明确的要求，即到2020年，构建起由自然资源资产产权制度、国土空间开发保护制度、空间规划体系、资源总量管理和全面节约制度、资源有偿使用和生态补偿制度、环境治理体系、环境治理和生态保护市场体系、生态文明绩效评价考核和责任追究制度等八项制度构成的产权清晰、多元参与、激励约束并重、系统完整的生态文明制度体系，推进生态文明领域国家治理体系和治理能力现代化，努力走向社会主义生态文明新时代。十九大报告明确指出：“我们要建设的现代化是人与自然和谐共生的现代化，既要创造更多物质财富和精神财富以满足人民日益增长的美好生活需要，也要提供更多优质生态产品以满足人民日益增长的优美生态环境需要。必须坚持节约优先、保护优先、自然恢复为主的方针，形成节约资源和保护环境的空间格局、产业结构、生产方式、生活方式，还自然以宁静、和谐、美丽”。这对我国的环境资源法治建设提出了新要求。结合我国现有环境保护与自然资源法律实践，构建生态文明的制度体系需要推进一些重大的体制机制改革。在这个过程中，有些需要通过法的立改废将改革措施以法律的形式加以固定，有些需要通过法律制度创新来加以引领，有些需要通过法律制度的实施来加以全面落实。

  从我国的现实情况看，应该肯定法治在推进生态文明建设中发挥了一定的积极作用。在国家立法方面，以生态文明为指导，全国人大常委会陆续修订了《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《海洋环境保护法》《野生动物保护法》，《土壤污染防治法》正在制定过程中。修订后的各部法律都将推进生态文明建设作为立法目的，围绕生态文明的基本要求进行了体制改革、制度设计、机制创新和权利义务分配、责任界定。各相关法律也都按照“五位一体”的总体布局和“四个全面”战略布局，在法律精神、立法目的和法律规范上体现生态文明的要求。与此同时，国务院制定的《大气污染防治行动计划》《水污染防治行动计划》《土壤污染防治行动计划》以及相关文件也全面体现了生态文明建设和改革的要求，环境保护主管部门和相关部门正在不断加大环境执法力度；司法机关充分发挥纠纷解决功能，出台了一系列司法政策、司法解释，建立了专门的环境资源审判机构，发布典型案例，为促进生态文明建设保驾护航。

  但是，我国现行《宪法》关于自然资源和环境保护的规定仅限于第9条和第26条。在“序言”和正文中都缺乏生态文明建设的宣誓性阐述和原则性规定，更没有将环境权作为公民的一项基本权利。由于宪法依据的缺失，下位立法关于生态文明的阐释和规定，无论从逻辑上、内容上看，还是从法律体系的衔接和协调上看，不仅有缺憾，而且有悖法治原则。根据法治国家建设的基本原则，只有宪法做出了关于生态文明的理念阐述和原则规定并将环境权确定为一项基本权利，基本法律和其他法律、行政法规和规章才能依据宪法进行具体化，实现生态文明建设的规范化、制度化和程序化。国家不仅应该维持有利于人民生存的生态红线，还要承担积极改善环境质量的义务，更具有对第三人的效力--社会主体负有的保护环境、不侵害环境的义务。

  值得注意的是，2012年十八大修改《中国共产党党章》时，在“总纲”中明确了“五位一体”总体布局以及生态文明建设的基本纲领。2017年十九大修改《中国共产党党章》进一步明确“跨入新世纪，我国进入全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化的新的发展阶段。必须按照中国特色社会主义事业‘五位一体’总体布局和‘四个全面’战略布局，统筹推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设，协调推进全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党”的基本纲领，提出“中国共产党领导人民建设社会主义生态文明。树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念，增强绿水青山就是金山银山的意识，坚持节约资源和保护环境的基本国策，坚持节约优先、保护优先、自然恢复为主的方针，坚持生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路。着力建设资源节约型、环境友好型社会，实行最严格的生态环境保护制度，形成节约资源和保护环境的空间格局、产业结构、生产方式、生活方式，为人民创造良好生产生活环境，实现中华民族永续发展”的奋斗目标。党内法规体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。而“党章是最根本的党内法规，全党必须一体严格遵行”。在党的领导、依法治国、人民当家作主有机统一的法治理念下，执政党党章所规定的生态文明的路线和纲领、指导思想和奋斗目标，既是管党治党的重要依据，也是建设社会主义法治国家的有力保障。《党章》关于生态文明的相关规定也应当得到宪法的承认和转化。

  十八届三中全会以来，党中央对全面深化生态文明体制改革做出了部署。为推进生态文明体制改革，中共中央与国务院或者中办与国办联合发布了系列文件，提出了许多新的论断。在总体部署方面，中共中央、国务院于2015年联合发布了《关于加快推进生态文明建设的意见》《生态文明体制改革总体方案》《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》《生态建设评价考核办法》等。在具体措施方面，中办和国办联合发布了《环境保护督察方案（试行）》《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》《编制自然资源资产负债表试点方案》等。按照改革必须于法有据的基本要求，也有必要修改宪法，将生态文明体制改革目标要求予以明确，为将成熟的改革经验上升为法律制度、形成有利于生态文明建设的法律秩序提供判断标准与依据。

  （二）生态文明和环境权入宪的基本思路

  笔者认为，在遵循宪法修改规律和要求的情况下，可借鉴1999年和2004年两次修宪的经验，把党章关于生态文明的阐述和要求，用法律思维和方法转化到宪法之中；同时，根据宪法的特点，将公民环境权作为基本权利予以确定。具体而言，可以在《宪法》“序言”中对“五位一体”的格局做出阐述，在“总纲”中将生态文明的建设要求转化为国家机关、企事业单位、社会组织、个人的基本权利和义务，在公民权利部分明确公民环境权。

  1.修改《宪法》“序言”。一是在“序言”中增加“不断满足人民日益增长的美好生活需要”的相关表述，将“序言”中“我国将长期处于社会主义初级阶段”扩充为“我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段。……在现阶段，我国社会的主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。……我国社会主义建设的根本任务，是进一步解放生产力，发展生产力，逐步实现社会主义现代化，并且为此而改革生产关系和上层建筑中不适应生产力发展的方面和环节。……必须坚持以人民为中心的发展思想，坚持创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。……必须按照中国特色社会主义事业‘五位一体’总体布局和‘四个全面’战略布局，统筹推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设”。

  二是根据《党章》将“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”修改为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观和习近平新时代中国特色社会主义思想指引下，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，自力更生，艰苦创业，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国”。

  2.修改《宪法》“总纲”第26条。建议将《宪法》第26条修改为3款。

  第26条第1款：“全社会要树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念。”

  第26条第2款，国家坚持节约资源和保护环境的基本国策，坚持节约优先、保护优先、自然恢复为主的方针，坚持生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路。着力建设资源节约型、环境友好型社会，形成节约资源和保护环境的空间格局、产业结构、生产方式、生活方式。”

  第26条第3款：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，维护生态安全。国家组织和鼓励植树造林种草、退耕还林还湖，保护林木、草原、湿地、海洋、河流、湖泊、农田等生态系统，保护生物多样性和生态服务功能。”

  3.修改《宪法》“总纲”第9条。建议将《宪法》第9条修改为2款。

  第9条第1款：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂、海域除外。可开发利用的自然资源，所有权与承包权、经营权可以分置。”

  第9条第2款：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵和有生态、科研、社会价值的动物、植物及其栖息环境。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”

  4.修改《宪法》第二章“公民权利”。建议在第47条后增加1条。

  第48条：“中华人民共和国公民有在良好环境中生活的权利和保护环境的义务。环境权的内容和行使由法律规定。”

  原文刊载在《法学杂志》2018年第1期。转载请注明出处。

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