【摘要】《民法总则》第九条新增的“生态环境保护原则”在理解和适用上存在较大争议。基于文义解释，《民法总则》第九条为民事主体的活动设定了“节约资源、保护生态环境”的法定义务，体现了环境法与民法典对接的“义务路径”。由于“节约资源”“环境保护”概念的模糊性、歧义性与开放性，单纯私法体系内的解释路径存在较大局限，需要诉诸宪法的原则与精神对《民法总则》第九条进行宪法解释，其规范含义为：民事主体之权利因为环境保护的需要而受到必要限制；权利限制的具体方式应当有明确的法律依据，并在个案中通过利益衡量加以适用。我国宪法中基本权利限制的一般性规定为“生态环境保护原则”的适用提供了宪法基础，环境保护立法中限制民事权利的强制性规范为“生态环境保护原则”的适用划定了边界，基本权利限制的合宪性审查框架则为“生态环境保护原则”的适用提供了判断基准。在性质上，“生态环境保护原则”应定位为特殊的民法基本原则，属于民法典中的“转介条款”，使环境保护的强制性规范通过技术化装置进入私法，实现环境法与民法典的紧密对接与有效互动。

  【关键词】民法总则；民法典；生态环境保护原则；宪法解释；私主体环保义务

  一、“生态环境保护原则”的文义解释及其局限

  二、“生态环境保护原则”规范含义的宪法解释

  三、“生态环境保护原则”法律适用的宪法依据

  四、“生态环境保护原则”法律适用领域之一：民事主体环保义务对自由权的限制

  五、“生态环境保护原则”法律适用领域之二：民事主体环保义务对财产权的限制

  六、结语：作为“转介条款”的“生态环境保护原则”

  2017年3月15日第十二届全国人大第五次会议所审议通过的《中华人民共和国民法总则》标志着我国民法典编撰正式进入实质进程，具有重大的里程碑意义。相较于之前的民事立法，《民法总则》的一个重要创新是确立了“生态环境保护原则”（第九条），将其作为民事主体从事民事活动的基本原则之一，构成了未来相当一段时期内理解环境法与民法典关系的核心与关键。然而应当看到的是，在《民法总则》立法过程中，有相当一部分的民法学者认为没有必要单独规定“环境保护原则”。代表性观点提出，《民法总则（草案）》增设“环境保护原则”，与公序良俗原则相互重复，仅具有一种道德指引作用，没有法律适用价值和实际意义，应当删除。因此，如何对《民法总则》第九条进行合理的法律解释与适用，使其能够在“法治中国”与生态文明建设中发挥重要的规范性作用，就成为当前环境法研究的一个重要课题。拙文《论环境法与民法典的对接》（载《法学》2016年第6期）曾就环境法与民法典的相互关系进行讨论，得到师长学友及社会各界的诸多关注与指正，获益良多。笔者不揣浅陋，从宪法解释的角度，围绕《民法总则》第九条的理解与适用问题进行讨论，以期推动环境法与民法典研究的深入发展。

  一、“生态环境保护原则”的文义解释及其局限

  （一）《民法总则》第九条之规范类型：民事主体的环保义务

  在解释学上，法律解释必先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义，以维护法的尊严及安定性价值。基于法解释的基本立场，对《民法总则》第九条规定的理解，首先应根据立法机关所公布文本的生态环境保护相关规定进行文义解释。考察立法机关的历次《民法总则（草案）》及最终通过的《民法总则》文本，对其中涉及到生态环境保护的内容归纳如下：

  表1历次《民法总则（草案）》及《民法总则》中的相关规定

  从历次官方文本看，《民法总则》在立法过程中所涉及的环境保护条款主要有三类情况：（1）在“基本原则”章节中设立专门条款，即对民事主体从事民事活动提出“应当保护环境，节约资源”的普遍性要求。该方式在一审稿、二审稿中均有体现，并为最终审议通过的《民法总则》第九条所采纳。（2）在“民事权利”章节中设立相关条款，即要求民事主体在行使权利时“节约资源、保护生态环境”，该方式在法工委征求意见稿、三审稿中体现；（3）在“民事责任”章节中设立相关条款，即将“修复生态环境”作为主体承担民事责任的一种新方式，仅出现在一审稿之中。综合可见，基于“民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点”的共识，《民法总则》在立法过程中主要通过对民事主体设定“保护生态环境、节约资源”之法定义务来加以体现，根据适用范围的不同（是适用于民事主体的所有活动，还是仅适用于行使民事权利之活动），则可进一步分为“基本原则”和“民事权利行使限制”两种体例；一审稿中曾出现的“修复生态环境”民事责任方式并未得到广泛认可，在此不作讨论。最终通过的《民法总则》第九条则明确将“节约资源、保护生态环境”作为一项基本原则，适用于所有的民事活动领域，成为民事活动的一种体例限制。

  因此，从文义解释的角度看，《民法总则》第九条的基本含义是为民事主体的活动设定了“节约资源、保护生态环境”的法定义务。这体现了拙文《论环境法与民法典的对接》中所主张环境法与民法典对接的“义务路径”，即：以宪法上的国家环保义务为依据，民法典通过对私主体环保义务及相应民事责任的规范，实现与环境法的有效连接，并在民法总则中明确宣示民事主体的环境保护义务。在这个意义上说，预定于2020年编撰完成的我国民法典，在处理与环境法关系上所采用方式正是笔者之前所主张的“义务路径”；民事主体的环保义务是环境法与民法典连接的规范基础。

  （二）对《民法总则》第九条进行文义解释的局限

  尽管通过文义解释，能够将《民法总则》第九条的规范类型确定为“民事主体的环保义务”，但欲对其进行进一步的深入分析、明确该条款具体的规范含义时，就面临着难以克服的困难。从语义角度看，《民法总则》第九条是一个典型的“命令句式”或者说“祈使句式”，其规范意义可表述为下列规范性语句：“民事主体应当节约资源、保护生态环境”。基于此，明确《民法总则》第九条规范内涵的关键，就在于明确“节约资源”“环境保护”概念的具体含义，从而确定该法律规范对义务人（民事主体）所提出“当为”的具体内容。深入考察“节约资源”“环境保护”概念之内涵与外延可见，由于生态环境领域的复杂性和整体性特征，并不能必然从“节约资源”“环境保护”中直接推导出对义务主体的规范性要求：

  1.就“节约资源”而言，在外延上，可依据国家相关政策所提出的“资源利用红线”对其进行初步界定，即：为促进资源节约，保障能源、水、土地等主要资源安全利用和高效利用的最高或最低要求。同时，在《节约能源法》《水法》《土地管理法》《矿产资源法》等资源立法中，也有“节约利用”的原则性规定，可作为确认《民法总则》第九条“节约资源”所涵摄范围的单行法依据。可见，由于自然资源的广泛性与丰富性，并不存在一个总体性的“节约资源”要求，而是需要结合特定领域来予以明确。在内涵上，必须看到，由于资源利用与经济活动具有紧密的联系，“节约资源”并不是简单意味着“禁止或限制利用资源”，而主要是通过提高利用效率、避免浪费来实现自然资源的高效、合理利用。这可以从《节约能源法》第三条对“节约能源”所作定义中得到佐证。基于此，可以将“节约资源”的规范内涵界定为“提高资源利用效率、制止浪费”。

  然而，还应当看到的是，由于经济系统与社会选择的复杂性，利用效率的提升并不必然会减少经济活动所消耗的资源，反而可能增加资源的总体消费量，影响到经济社会可持续发展目标的实现。以最具代表性的资源利用领域——能源利用看，在能源节约与经济活动的相互关系上，能源利用效率的提高与技术的改进会对经济增长形成正向刺激，导致能源消费总量的增加，即所谓“能源回弹效应”，这一现象在我国表现的尤为明显。从我国“十一五”期间节能减排的效果看，单位GDP能耗不断下降，但全国能源消费总量仍然高速增长，并未出现明显减缓趋势。考虑到“能源回弹效应”的存在，“节约资源”在行为上的要求（提高利用效率）与其欲达成的目标（经济社会可持续发展）之间存在可能的冲突，所形成的社会综合效益并不必然“有利于”资源消费总量的减少，这就揭示了单纯对“节约资源”概念进行文义解释的局限性，需要引入其他视角予以补充。

  2.就“环境保护”而言，在内涵上，“环境保护”并不是一个具有统一内涵的概念，单纯要求“应当保护环境”无法为义务主体提出明确的规范性指引。应当看到，由于环境污染形成机理的特殊性，大气、水、土壤等不同环境要素之间所具有的相互关联性以及生态系统的整体性特征，在落实环境保护任务时不同领域之间往往会出现内在的冲突，例如在动物保护和植物保护、大气污染与核能利用、危险废弃物处置与存放分配等领域，就存在着内部冲突，被称为“环境保护对抗环境保护”。以我国环境保护实践中的两个实例加以说明：（1）为治理淮河水污染问题，政府通过行政手段强行关闭了淮河流域的“十五小”企业，但小造纸广关闭后秸秆失去了利用价值，焚烧秸秆就成为农民的“最优选择”，造成严重的空气污染问题和航空安全问题。显然在此案例中，水污染治理和大气污染治理存在一定的冲突和矛盾；（2）为有效应对雾霾（大气重度污染）天气，各地政府均制定了大气重污染天气应急预案，实践中暴露出两个方面的法律问题：一是对公民环境权益的“保护不足”，二是强制性应急措施对基本权利造成“过度侵害”。“保护不足”和“过度侵害”问题分别对应着不同的价值判断而难以同时满足，对法律体系造成诸多困扰，无法满足公众的诉求，其根源在于雾霾领域“受害人与加害人一体”的特殊形成机理，打破了传统单向度的“侵害—救济”结构。显然在此案例中，无法基于“保护公民权利”的思路合理解决现实问题，暴露出传统法律理论在面对环境问题时的缺陷。在外延上，“环境”概念所涉及的范围极为广阔，包括保护自然、经济、社会等多方面因素的概念，可谓是一个“乾坤袋”。这就使得在法律中难以直接对“环境”进行概括性的抽象规定，必须以具体列举的方式对其涉及的对象进行描述，这正是世界各国环境立法所普遍采取的方式。例如，美国《国家环境政策法》对“环境”的界定是：国家各种主要的自然环境、人为环境或改造后的环境，其中包括但不限于……。“包括但不限于”充分说明了“环境”概念在外延上的丰富和难以穷尽特征，这一立法技术也为我国《环境保护法》所采取。这就使得法学意义上的“环境保护”在很大程度上只是一个描述性的“观念性概念”，外延上具有开放性和模糊性，对其进行规范性解释并不必然与其日常含义相一致，难以通过字面含义而直接推导出具体的规范含义。

  综上，由于环境保护与资源利用领域的复杂性、综合性与整体性，“节约资源”“环境保护”概念具有较大的模糊性，在指涉范围内存在可能的冲突，外延也非常广阔而难以进行特定化的法技术处理，这一矛盾无法通过文义解释的方法加以解决，也就难以对《民法总则》第九条的理解与适用提出明晰的方案，无法在具体个案中确认民事主体到底什么样的行为才符合“节约资源、保护生态环境”的义务约束，为《民法总则》第九条的适用留下了恣意解释和过度侵害基本权利的空间，显然需要从更为宏观的角度加以解读。

  二、“生态环境保护原则”规范含义的宪法解释

  （一）对《民法总则》第九条作“基于宪法的解释”之必要性

  一般而言，在文义解释结果存在疑义时，需要综合运用体系解释、法意（目的）解释、历史解释等方法确立法律规范意旨与内容。根据前文分析，欲对《民法总则》第九条提出合理的解释，关键在于克服文义解释的局限，明确“节约资源、保护生态环境”的规范含义究竟为何。而这一任务的达成，仍然无法通过法律解释方法在民法体系内予以完成：（1）就体系解释而言，《民法总则》第九条位于第一章“基本原则”之中，其相邻条文均为相互独立的民法基本原则条款，相互间属于并列关系而缺乏实质性联系；除第九条外，《民法总则》其他部分没有出现与生态环境相关的条款。这只能说明立法者将“节约资源、保护生态环境”确立为适用于所有民事活动的普遍性要求，与其他民法基本原则具有相同的地位，但无法明确与其他规范的关联，无助于阐明“节约资源、保护生态环境”的具体规范含义为何，也无法作为裁判规范在个案中予以适用；（2）就目的解释而言，首要应当考察立法者之“原意”或者说欲通过法律规定达到何种效果。根据立法机关向全国人大会议提交的《民法总则》起草说明，规定“生态环境保护原则”（绿色原则）的目的可概括为：适应我国人与资源生态的矛盾的基本国情；传承天地人和、人与自然和谐共生的优秀传统文化理念；体现党的十八大以来的新发展理念。显然，该立法目的侧重于宣示生态文明建设与“绿色发展”的理念与精神，并不能直接推导出对民事主体的规范性要求，也不能作为裁判规范进行司法适用，属于“形成法律的理由”但不是严格规范意义上的“法律本身”。（3）就历史解释而言，从《民法总则》历次官方文本（草案及征求意见稿）看，环境保护相关条款尽管在体例上有所不同（基本原则或权利行使限制），但具体表述具有一致性，均为“应当保护环境、节约资源”，尚难以从《民法总则》第九条的发展过程与历史变迁中推导出立法者所欲赋予的具体规范性要求。

  在传统法律解释方法难以奏效的情况下，为避免《民法总则》第九条成为前述民法学者所指责“没有法律适用价值和实际意义”的空洞条款而被“形骸化”，就需要超越单纯民法体系的限制，从一国法律体系的最高位阶规范——宪法的角度，在宪法所确立的价值秩序中考察《民法总则》第九条所可能的规范含义及其适用方式。概言之，应当通过宪法解释的方式来明确《民法总则》第九条的规范意旨。值得说明的是，这里的“宪法解释”不同于一些文献中所称的“合宪性解释”，而是等同于宪法学说中“基于宪法的解释”。所谓“合宪性解释”，一般认为是指当同时存在多种法律解释可能时，仅能选择导致“合宪”结果的解释，排除其他方式可能得到的“违宪”结果。而所谓“基于宪法的解释”，是指在对法律中的一般条款和不确定法律概念进行解释和适用时，需要根据宪法的规定与精神、特别是在基本权利的解释引导下进行，“让宪法规定在个案中的效力最大化”。区分“合宪性解释”和“基于宪法的解释”，意义在于避免笼统的“根据宪法的规定及精神对普通法律进行解释”，使宪法成为一个无所不包的“超级法”，对法的安定性及普通法律的自主性造成损害。概言之，根据德国宪法学的主流观点，只有在法律规定不明确的情况下，才能求助于宪法进行具体化。

  基于上述解释框架可见，就《民法总则》第九条的法律解释难题而言，显然并不是存在复数的解释结果而需要进行消极性的“选择合宪结果”、避免出现违宪的负面结果，而是由于难以在民法体系内确定“节约资源、保护生态环境”在法秩序中的具体规范含义，需要直接诉诸宪法的原则与精神来进行解释与适用，是通过积极性的法律解释活动实现宪法与《民法总则》的良性互动。从民法典编撰的角度看，宪法与民法之间一直存在法律规范相互交融的现象，宪法规范在民法中的具体化在世界各国中多有体现，我国宪法中的规范资源也为民法典提供了法律解释的基准。这为我们对《民法总则》第九条作“基于宪法的解释”提供了宏观层面上的论据。

  （二）宪法视域中的“生态环境保护原则”：因环境保护限制基本权利

  如前所述，从规范类型上看，《民法总则》第九条所规定的“生态环境保护原则”意味着为民事主体的活动设定了“节约资源、保护生态环境”的法定义务。如此，对该条款进行宪法解释的关键在于理解民事主体之“环境保护义务”在宪法整体价值秩序中的定位与功能。

  从实证法角度看，已经有59个国家在其宪法中规定了私主体的环境保护义务，典型例证如2005年法国《环境宪章》第2条规定“每个人都有保护和促进自然环境的义务”。就承担义务的主体而言，私主体环境保护义务并不指向特定的具体个人，而是对构成现代主权国家的共同体成员提出普遍性的要求，属于“无相对应权利人”的法律义务规定。由此，宪法上的环境保护义务与基本权利之间并不存在直接的对应关系，两者具有不同的证成逻辑及独立的规范属性，不能简单基于“权利义务一致性”而将环境保护义务定位为公民基本权利（环境权）实现的条件。然而，基于人权保障与权力制约的宪法理念，在强调宪法义务与基本权利的相互独立性时，也不能忽视两者在功能上的互补与协同；一方面，基本权利为宪法义务划定了行使的范围，使宪法义务不至于成为国家权力剥夺人权的工具；另一方面，为使共同体（国家）能够存续和发展，宪法义务对公民的基本权利形成了一定的限制；只有通过宪法义务对基本权利进行必要的限制和约束，才能使每个人的基本权利得到最大化发展的空间。在某种意义上说，基本权利的实现，是以体现共同体维系规则的宪法义务之履行为前提的。以最具代表性的宪法义务——公民纳税义务来看，宪法明确规定公民负有纳税义务，其法律功能即在于限制公民的财产权；即使宪法未加以明文规定，国家对通过财产权采取的特定限制措施也意味着课以人民税收义务。可见，从功能的角度分析，宪法上的公民义务属于对基本权利进行限制的一种规范方式。

  在实证法上，1949年德国《基本法》较为充分的体现了公民义务与基本权利限制之间的紧密关系。出于对1919年魏玛宪法中的公民义务规定被纳粹利用而导致人权被剥夺的历史教训，《基本法》中没有对公民义务进行明确的列举，而是通过对基本权利的限制来加以体现。该法第19条明确规定，特定的基本权利可依法予以限制。例如，针对公民的纳税义务，《基本法》相应条款是第14条第2款：“所有权负有义务，其行使应同时有利于公共福祉”。在理论上，德国公法学说指出，可以将基本义务对个人自由构成的某种限制，视为基本权利限制概念的扩张；宪法义务与基本权利限制两者具有平行关系，均意味着某种形式的权利限制，基本权利限制则可以认为是一种“广义的宪法义务”；从功能角度看，公民义务和基本权利限制也具有相同的目标，即为基本权利的行使划定边界。概言之，“基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求”。

  综上所述，可在功能的角度上推导出私主体环保义务在整体宪法秩序中的定位，即：宪法上的私主体环境保护义务，意味着出于环境保护需要，对财产权、自由权等传统基本权利进行一定限制。由此，我们得以根据宪法的精神及其价值秩序，在“限制民事主体权利”的面向上确认“生态环境保护原则”的规范定位。基于该定位，《民法总则》第九条“生态环境保护原则”与《民法总则》第一百三十二条“民事权利不得滥用”条款在规范层面上具有紧密联系，两者在适用上可以相互配合、相互补充。这就为“生态环境保护原则”的规范定位提供了更为充实的依据。

  （三）限制基本权利的规范模式

  在明确《民法总则》第九条“生态环境保护原则”的规范定位后，我们需要更进一步在宪法视域中考察“因环境保护而限制基本权利”的规范模式，如此方能真正明确“生态环境保护原则”的规范内涵、明确在生态环境保护领域中“滥用民事权利”的判断标准。一般而言，基本权利限制在理论上有两种方式：（1）限制基本权利的“外部理论”。根据此种方式，需要首先考虑“权利的构成”，即明确该权利所保障的可能行为范围，然后考虑“权利的限制”，即通过衡量公共利益、国家目的等多种因素，在外部确认何种权利主张无法得到支持，进而最终确立该权利的具体范围；此时，权利本身是不受限制的，对权利的限制是基于公共利益等外部理由加以衡量；（2）限制基本权利的“内部理论”。在该理论模式中，并不区分“权利的构成”和“权利的限制”，权利从其诞生之日起就有一个“固有的”保障范围。概言之，根据该理论，权利限制是确定权利的外延或内涵的方法，权利必然在其内部就包含有限制。1919年魏玛宪法中“所有权负有义务”之规定即为权利限制“内部理论”的典型表现。

  上述两种基本权利限制的理论具有截然不同的适用效果。就私主体环境保护义务而言，如果采取“内部限制”的立场，就意味着基于环境保护之目的，基本权利的内涵自始就受到一定程度的限缩，民事主体因此在宪法上负有“一般性的环境保护义务”。此时，不利于环境保护目标的“污染行为”在本质上就不属于基本权利所保障的范围，国家有权随时加以直接禁止或者管制，而不需要提出任何的合法化事由。基于该立场，由于现代社会绝大多数的工业生产及日常生活行为都会产生污染物质，对生态环境造成一定损害，因此不属于基本权利保障的范围。由此可见，如果采用“内部理论”来解释私主体环保义务对传统基本权利的限制，是在人为排除可能造成污染的行为之后为基本权利划定一个“固定范围”，并不符合现代“环境国家”在环境保护与经济社会多重利益之间所持的“利益衡平”立场。应当看到，现代意义上的环境保护并非绝对化的“环境利益优先”，而是对经济、社会、环境等多方面利益加以平衡和协调，实现“生态—经济”系统的可持续发展。就环境立法而言，也必须衡平环境使用者彼此间或其与其他类型公共利益之间的利益冲突与矛盾，实现多元利益的衡平考虑，即所谓“环境保护之衡平性”。因此，基于环境保护与经济社会发展价值衡平的立场，笔者主张应当采用更加灵活且保障范围广泛的“外部限制”立场，在具体情形中对私主体环境保护义务进行解释与适用。

  更进一步说，之所以不宜采取“内部限制”立场，更为关键的理由易造成以环境保护的名义对个体权利加以肆意限缩甚至剥夺，对基本权利构成“过度侵害”而变成“生态专制”。应当看到，由于权利限制的“内部理论”未能准确说明究竟应依据何种具体标准来判断权利构成的“固定范围”，最后就可能发展为个人权利的彻底否定。日本著名宪法学家卢部信喜就指出，就限制权利的具体标准而言，人权限制的“内在制约说”只是泛泛提出“必要的限度”等抽象原则，无法加以具体判断限制人权的立法究竟是否违宪。由于“环境保护”概念具有内涵模糊性和外延广泛性，极易成为剥夺个人权利的借口。有学者就明确指出，如果基于环境保护因素的考量，而对“污染行为”的基本权利性格加以全盘否定，就会破坏整个基本权利的保护体系，使人民丧失独立且自我负责的主体性，违背了宪法保障公民基本权利、形塑良善社会秩序的基本目的。另外一个逻辑上的推论是，如果认为基本权利自始就负有环境保护义务，就意味着国家为保障基本权利不受污染物质“侵害”，应当对环境要素（空气、水、土地）与自然资源的利用进行全面的管制和分配，公民须提出使用的正当理由方能获得使用的特别许可。这就把由全民共同享有的环境资源转变为由国家支配的“私产”，在事实上否定了个人的主体地位而沦为国家管理的“客体”，也就倒退到了近代宪法出现前个人相对于封建君主的“臣民”地位，完全违背了法治的基本精神与原则。

  综上，应当采取“外部理论”来理解基本权利因环境保护需要而受到的限制，即：不先验的划定环境保护义务的涵摄范围以及基本权利保障的范围，而是将与该权利行使相关的一切行为纳入考量，然后在具体情形中根据环境保护目标的具体要求及其与特定行为之间的冲突，在立法层面上形成专门法律依据并在司法、执法层面上进行利益衡量，保障个人权利不受到国家权力的过度侵害。基于此理论立场，本文对《民法总则》第九条“生态环境保护原则”的规范含义解释如下：民事主体之权利因为环境保护的需要而受到必要限制；权利限制的具体方式应当有明确的法律依据，并在个案中通过利益衡量加以适用。

  三、“生态环境保护原则”法律适用的宪法依据

  在对《民法总则》第九条“生态环境保护原则”规范类型、功能定位、规范含义进行分析的基础上，我们得以对“生态环境保护原则”在当前中国法律体系内的具体适用进行研讨。基于本文对《民法总则》第九条的解释框架，“生态环境保护原则”欲得到有效适用，首要前提在于明确私主体环保义务在我国宪法中的规范依据。从表面上看，我国现行1982年《宪法》第三十三条第四款规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，2014年《环境保护法》第六条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务”，已经在宪法和法律上对民事主体的环保义务予以规定。然而从法律适用角度看，前述条文均为概括性和宣示性规定，同《民法总则》第九条之规定具有高度的同构性，无助于明确环保义务的具体内涵，也无法对因环境保护而限制基本权利的具体适用提出指引，显然需要更具规范性的宪法依据。

  由于私主体环保义务同基本权利限制在功能角度的等同性，我们可以将上述任务转换为：“因环境保护限制基本权利”在我国宪法中的依据为何？这里首先遇到的问题在于，造成环境污染的行为是否属于宪法基本权利的保障范围？一个明显的事实是，现代社会中的所有个人与组织都会对生态环境造成不同程度的负面影响，日常生活形成的“生活型污染”已经成为城市环境问题的一个主要部分；即使是造成大量环境污染的工业生产，其目的也在很大程度上是为了满足社会成员日益增长的消费欲望。在某种意义上说，“从全球变暖到物种灭绝，我们消费者应对于地球的不幸承担巨大的责任。”从单纯环境主义（Environmentalism）的角度看，似乎应当将所有“污染行为”排除在宪法基本权利所保障范围之外，最大限度的减少人类活动对生态环境的破坏。这体现了基本权利限制“内部理论”的主要观点。然而正如前文所述，为避免国家权力对基本权利和个人自由造成过度干涉，在环境保护领域应当采取“外部理论”，从最大限度保障基本权利的角度入手对“污染行为”予以定性，即：环境保护措施是对基本权利的一种外部限制；除非有法律的禁止性或限制性规定，任何人有权利用、消费对环境造成影响的产品及相关行为。

  一个可能的疑惑是：宪法中显然不可能规定“公民有污染环境的权利”，那么应当如何为前述公民“环境利用（污染）行为”进行宪法证成？或者说，公民“环境利用（污染）行为”究竟是否符合基本权利的本质属性？从近代立宪主义的基本立场上看，宪法中的基本权规定之本质属性，在于“国家—公民”关系避免国家干涉而形成自我决定与发展的空间，促进每个人能在最大限度上达成自我实现；所谓“自我实现”，关键在于享有决定与行为的自由。概言之，宪法基本权的本质就在于“人格的自由发展”。而根据近代宪法之思想根源——自由主义，“自由”并不是一个道德上的概念与判断，而是指具有理性能力的个人在不受强制和其他方式威胁情况下，基于自愿所作出选择的行为，这种行为并不必然是美德或正确的行为，而是一般的中性行为。近代宪法生成的思想基础，则可以概括为“尊重个人的人格，使个人能尽量自由、应乎自己固有的能力而活动。”由此，宪法所保障的自由并不是在道德上加以限定，而是为个人发展排除国家干涉并提供可能空间的“一般的中性行为”。基于这一立场，“环境利用（污染）行为”本质上是人类理性选择和自我实现的体现，对生态环境造成的负面影响是社会发展与科技进步的过程中的附属效果，不能由此否定其中所体现的个人自由。

  就规范依据而言，从实证法上看，现代宪法所规定的基本权都体现了个人自由的基本特质，其中有针对特定行为加以保障的基本权利（如言论自由），也有对普遍性行为自由加以保障的一般性规定。在这个意义上，宪法上的“行为自由”是所有个人自由的概括性条款。这就体现为各国宪法中的概括性权利保障条款，实现对“未列举基本权利”的普遍性保护。在功能上，概括性权利条款是对保障个人自由的“兜底权利”；未被类型化并被具体列举为单独基本权的个人自由行为，就属于一般行为自由的范围。如德国《基本法》第2条第1款规定：“任何人均享有自由发展其人格的权利”，是对“一般行为自由权”的确认，属于普遍规定，在规范效力上优先于其他被列举的基本权利（特别规定）。又如，日本宪法第13条之“幸福追求权”条款，被认为是该国宪法第14条及以下所列举基本权利的一般性规定，也是尚未被宪法所列举之新型人权的规范根据，能够作为司法裁判的基础。因此，公民的“环境利用（污染）行为”属于宪法上“一般行为自由”的保障范围，可以根据宪法上的概括性权利条款予以推导；出于环境保护理由而对公民的“环境利用（污染）行为”进行必要限制，则需要依据宪法对基本权利限制的一般性规定。在我国现行法律体系中，该一般性规定即为1982年宪法第五十一条“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利”，这是我国宪法对公民基本权利行使在总体上的限制，规定了两方面的基本权利限制理由：一是国家的、社会的、集体的利益，二是其他公民合法的自由和权利。毋庸置疑，环境保护属于对社会公共利益的保护，应属于宪法第五十一条所规定的“社会的利益”，是限制基本权利的正当理由。如此，就明确了“因环境保护限制基本权利”在我国宪法中的规范依据，为私主体环保义务的具体适用提供了更为具体和细化的宪法基础。

  综上，私主体环保义务在我国宪法上的规范依据包括两个方面：一是宪法第三十三条第四款对公民义务的概括性规定，二是宪法第五十一条对基本权利限制的一般性规定。这为《民法总则》第九条“生态环境保护原则”的具体适用提供了宪法基础。

  同时也应当看到，《宪法》第五十一条只是基本权利限制的一般性与原则性条款，其必须在具体的保障权利过程中根据案件实际情况加以适用与实现。因此，民法总则第九条“生态环境保护原则”的适用也必须在类别化领域中加以具体研讨。下面即从因环境保护限制基本权利的两个主要领域——对自由权的限制和对财产权的限制，展示“生态环境保护原则”的适用领域及其适用过程。

  四、“生态环境保护原则”法律适用领域之一：民事主体环保义务对自由权的限制

  根据现代法治及宪法的基本精神，国家应当尽最大可能保障、尊重和实现个人自由；在对人民的一般行为自由进行限制时，须出于更高层次的令人信服之目的，特别是有助于公共利益。前文已述，现代环境问题很大程度上是社会成员追求个人实现及生活水准提升的附属产物，环境保护目标的达成自然也就需要对公民课以普遍性义务要求，正所谓“解铃还须系铃人”。概言之，实体性的环境保护义务绝大多数是人民的给付或不作为义务。

  根据2014年修订后《环境保护法》的相关规定（第六条），在“一般行为自由”上受到限制的民事主体包括两个方面：一是“单位”，包括所有企业事业单位及其他生产经营者；二是“个人”，即一般意义上的公民。在内容上，基于法理上对义务性法律规范的区分（命令性规范和禁止性规范），以法律条文中的虚词（应当、必须、不得、严禁等）为标准，可以将《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》等主要环境立法中的相关规定分为“作为义务”和“不作为义务”两类。具体参见下表：

  表2我国环境立法对私主体“行为自由”的限制

  总结前表，目前我国环境立法对私主体行为自由所课以的法律义务可分为四个领域：单位（生产经营者）的作为义务、单位（生产经营者）的不作为义务；公民的作为义务、公民的不作为义务，每一领域中则包括多个不同类别的行为强制要求。这就为实践中私主体环保义务的形式合宪性提供了判断标准，即：公权力机关所制定、实施、推行的环境保护政策措施，只有在《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》等环境立法中有明确法律依据、或者得到法律明确授权的情况下才具有合宪性。换言之，因环境保护理由对私主体行为自由的限制，应当属于前表2中所归纳的行为范围，如此才符合法律保留原则之要求。进一步的推导结论是：在适用《民法总则》第九条“生态环境保护原则”对民事主体课以特定行为或不作为义务时，不得超出现行环境立法所限定的“行为责任范围”，否则就有违宪之嫌。在满足形式合宪性前提下，“生态环境保护原则”在个案中的具体适用，则需要根据前述“选择审查基准（审查密度）+明确审查内容（比例原则）”方法，对限制民事主体行为自由的实质合宪性进行审查。

  五、“生态环境保护原则”法律适用领域之二：民事主体环保义务对财产权的限制

  “财产权”概念有着多个面向的界定。在法学意义上，财产权一般定义为私人权利，是一种具有某种物质内容或者能够带来经济利益的权利。在近代立宪主义思潮中，财产权与自由权、生命权一起构成了先于政治社会而存在的“天赋权利”，由宪法加以明确规定和保障。据统计，世界上83.1%的国家成文宪法中有对私有财产权的明确规定。然而，正如不受约束的个人自由与“自我（欲望）实现”造成生态环境破坏一样，不受约束的个人财产权行使也必然造成对公共资源的侵害和过度损耗。正如学者所言，如果说以前的财产法意味着权力，现在的财产法则意味着责任。因此，对个人财产权进行必要的限制，就构成了环境保护措施的必要内容并成为各国所普遍采取的方式，也是民事主体所承担环保义务的主要组成部分。

  一般而言，对个人财产权的限制分为两种类型：一是对特定对象财产权构成“特别牺牲”的征收，需要予以补偿；二是对涉及范围内所有财产进行的普遍性限制，是无须补偿的财产权社会义务，是私人财产为了社会公共利益所承受的正常负担。总结我国《环境保护法》《大气污染防治法》《物权法》等相关立法中涉及到限制个人财产权的规定，得到下表：

  表3我国环境立法对个人财产权的限制

  综上可见，根据我国现行立法，环境保护对财产权的限制主要有两种情况：一是因环境保护需要而对特定区域内（森林、草原、湿地、风景名胜区等）自然资源权利人的使用或收益权能予以限制，并建立相应的生态补偿制度对受到损害的个人给予经济补偿。二是因环境保护需要而对某一类财产的使用课以普遍性限制，无须进行补偿，主要针对城市机动车、自然保护区和生态保护红线区内的建设项目。参照前文相关论述，以前表3为依据，同样可以明确因环境保护理由限制个人财产权的法律边界与合宪性审查标准，为私主体环保义务在具体情形中的确立提供了标准，在此不再赘述。

  从我国财产权限制的实践看，在财产权“征收”面向上没有太大争议，相应的补偿机制建设也相对完善，初步形成了森林、草原、湿地生态补偿制度，坚持生态补偿与保护者权责相结合，取得了较好成效。然而，在财产权社会义务面向上，相应制度实践往往引发较大争议。例如，针对各地政府为改善大气环境质量而出台的机动车限行措施，特别是“常态化”的环保限行措施，已经有多位学者指出其未必能够实现环境治理的公共利益，也不符合现代环境法的发展方向，难以通过实质合宪性之审查，有违宪之嫌。这暴露出理论研究的不足和相关立法在精细度上的缺陷，需要在今后《民法总则》第九条的适用过程中予以逐步克服。

  六、结语：作为“转介条款”的“生态环境保护原则”

  总结前文可知，《民法总则》第九条确立了私主体的环保义务，是对所有民事活动的普遍性要求，但不宜在单纯私法体系内来看待“生态环境保护原则”，而应当诉诸宪法的原则与精神来进行解释与适用，保障公民基本权利不因环境保护而受到过度侵害。从公私法关系的宏观角度看，对《民法总则》第九条进行宪法解释根源于当代私法所具有的公共性维度，即私法不仅仅是涉及私人秩序的法律部门，也是社会政策与公共利益的执行者、维护者。就民法与国家的关系而言，传统上绝对排斥国家权力及强制性规定的自治性民法已经不能适应现代社会的需要，中国民法典需要破除公/私二元绝对对立，调和国家管制与私法自治的张力，形成容纳多元价值和多方规制的“中立性民法”。

  从中国民法典编撰的中观层面看，对《民法总则》第九条的宪法解释，揭示出“生态环境保护原则”相较于《民法总则》所确立其他基本原则的差异。在理论上，一般所言的“民法基本原则”包括两类：一是填补法律漏洞、克服成文法局限性的“概括条款”，可以直接作为裁判依据，包括诚实信用原则和公序良俗原则；二是没有裁判功能的“一般法律思想”或法律理念，包括平等原则、自愿原则、公平原则等。然而，根据前文对“生态环境保护原则”局限性、规范含义及适用方式的分析，其内涵的歧义性和适用的权衡性显然不具备“全有或全无”的规则属性，《民法总则》第九条中“有利于节约资源、保护生态环境”的表述也在侧面说明该条款只能根据实际情况和司法权衡予以“最佳化”的适用，而不是在“是否适用”之间做作抉择，这与诚实信用原则、公序良俗原则等“概括条款”的适用方式不符；同时，环境保护措施所内含的国家强制与基本权利限制和传统私法自治有着明显的抵牾，也使其不可能成为民法的“一般法律思想”。笔者认为，“生态环境保护原则”应定位为“特殊的民法基本原则”，属于民法典中的“转介条款”，目的在于连接民法之外的相关法领域，使环境保护的强制性规范通过技术化装置进入私法，保持民法典的开放性和相对稳定性。在适用上，“转介条款”无法演绎出涵摄不同事实的具体规则，而是立法者对法官的“概括授权”，需要法官在个案中合理的调适公法规定与私法自治的相互关系，逐步形成具体的权衡规则。在这一意义上，作为“转介条款”的《民法总则》第九条在立法技术上保障了环境法与民法典的对接与互动，即法官在具体案件中通过引致环境立法中限制民事主体权利的强制性规范（前表2和表3），对私主体环保义务的合法性与合理性作出评价，并通过案例的积累形成相对稳定的规则体系，如此方能使《民法总则》第九条不沦为“摆设”，通过规范层面的法律适用真正落实立法者所期望的“传承优秀传统文化理念、体现新发展理念”目标。

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