一、私有财产

  二、公共行政

  三、法治

  【美】理查德•A•爱泼斯坦：《私有财产、公共行政与法治》，刘连泰译，浙江大学出版社2018年版。

  私有财产、公共行政与法治，一组有张力的排列。年逾六旬的爱泼斯坦，胸怀古典自由主义的滔滔激情，努力地将他们粘合到一个体系中。爱泼斯坦偏爱私有财产权，偏爱契约自由，偏爱法治，偏爱古典自由主义的一切物什，这种保守的“精神洁癖”让爱泼斯坦对公共行政几乎保有与生俱来的敌意，“推定政府为非”几乎“曲不离口”。私有财产权、法治总是出现在爱泼斯坦精心构造的体系的塔尖，但公共行政总像个搅局者，不断戏谑古典自由主义的强势话语。爱泼斯坦原来没有给公共行政任何位置，该书原版名为《私有财产和法治》，认为行政国不过是个小丑，不过是古典自由主义要扫荡的历史尘埃。但行政国登堂入室已成事实，大政府呼啸而至，法治只能与小政府伴生的理论渐成黄历，削足适履徒留笑柄，爱泼斯坦只能勉强地笑迎不速之客。但爱泼斯坦仍秉“天不变，道亦不变”的理论自信，似乎从未给过当今公共行政实践一句高评，总是训斥加不屑。怎么能破坏以古典自由主义为基石的法治教义？简直是离经叛道；不耍那些小聪明就不能解决问题吗？古典的法律体系早有灵丹。于是，爱泼斯坦所谓要“将充分的财产权与良好的公共行政嫁接”，其中“良好的公共行政”不过是他人为构造出来的理想范式，美轮美奂，却从未降临人间。但任凭爱泼斯坦站在历史的拐角处捶胸顿足，包含再分配、政府强势干预的金融改革和医保法案虽命里多舛，却仍在慢慢推进，爱泼斯坦除了“不再确信”之类的埋怨，就只能在古典自由主义框架内审美了，正如哈佛大学法学院马克·图什奈特教授所说的那样，“他不是设法拯救世界，而是极力照料好他自己的庭院……爱泼斯坦的更好世界在其他地方。可是，不在地球上。”爱泼斯坦的学说就成了行政国时代的“悲情言说”。

  但批评促人警醒，在对行政国普遍存有致命自负的时代，不同的声音弥足珍贵。本书的写法其实是倒叙，观察思考的次序与言说的次序正好相反。观察的次序一定是从具体到抽象，由近及远，从本书的标题就可窥见这种理路。爱泼斯坦一定首先是关注到了金融改革和医保法案与法治的龃龉，目睹了政府管制与财产权之间的扞格，再回到法治的概念体系里寻找良策，祈祷古典自由主义再降甘霖。然而，学术的言说需要兼顾体系，需要逻辑上的美感，言说的方式于是变成了从抽象到具体，由远及近，首先铺陈法治的一般要素，再论法治中的财产权概念，再用这组概念分析管制、社会福利。财产权、契约自由和有限政府，爱泼斯坦用古典自由主义的三件宝物披荆斩棘，愈挫愈勇。

  让我们复盘爱泼斯坦的战役。

  一、私有财产

  爱泼斯坦笔下的财产权是消极意义上的财产权，以社会福利为标示的积极权利，不过是假扮成李逵的“李鬼”。

  财产权是幸福与合作的前提。没有财产权，人们就无法安全享受土地、房屋、设备。假设没有私有财产权的概念，财产为人类共有，财产持有人使用财产就要征得所有已出生者和未出生者的一致同意，这完全不可能。因此，财产权总是有益于人类。爱泼斯坦对自然法体系中的财产权概念情有独钟，大加赞赏，声称“自然法学家建造的体系比他们知道的还要好”。在他看来，古典的财产权体系之所以永葆青春，是因为该体系不包含政府管制的庞大野心，低调，规则具有普适性，“只始终反对使用暴力和欺诈的财产权体系一定是高效的”。财产权人通过对财产的利用，在契约自由基础上求富，改变权利初始分配的差异，将人力资源和社会资源的效益最大化。

  传统财产权的概念与法治要求的清晰性、一致性、简洁性和前瞻性合拍。财产权主要关涉的问题是：财产权人对世界上的其他人享有何种权利？作为权利束的财产权包含三个主干：占有、使用和处分。也就是说，财产权人享有排斥他人的占有、使用和处分其财产的权利。这三个主干不分伯仲，相倚相依。尽管爱泼斯坦坚守古典自由主义的立场，但他并未将财产权推向极致，依然在关系语境中厘清财产权的边界。但爱泼斯坦给财产权砌上的篱笆依然以古典自由主义的命题为砖石，财产权要遵循“自己活也让别人活”的互惠原则，容忍较低程度的伤害，即“一方要承受来自另一方的合理风险”；财产权的限制也一定是互惠的，自己的财产权受到限制，也从他人财产权受限中获益，没有人因此受损。

  在爱泼斯坦看来，以社会福利为标志的所谓积极权利简直没有任何传统财产权的基因。

  没有任何积极权利的谱系具有普适性，积极权利要求政府让一些人得到利益，另一些人让渡利益。何者获益，何者让渡利益？各方都可提出一些政治上聚讼纷纭的问题，一方没有压倒性的理由说服另一方：根据一种理论版本应该获得利益的人，根据另一种理论版本却应该付出。而且，谁得到利益的问题还经常与谁付出的问题割裂，使积极权利的分配变得一地鸡毛。弗吉尼亚就曾有一个资助出生时就有缺陷的新生儿的项目，资金来源于自助洗衣店及类似工厂的税收。为什么是自助洗衣店而不是别人出这笔钱？自助洗衣店缴纳的税收凭什么资助出生时有缺陷的新生儿？这种关联不是自愿交易的结果。当国家权力用“拉郎配”的方式掺和迷局时，作为侵权法矫正正义特征的侵权人和受害人之间的紧密联系消失了，最后每个人可能都是输家。如果我们将让渡利益的人称为贷方，获得利益的人称为借方，贷方和借方总是变化的，一批人进入或脱离辖区，贷方和借方的平衡就会打破，政府就不得不重新确定资格，增加税收，削减福利，或者组合运用上述措施，让政治程序变得悬而未决。在经济低迷时，这种情形愈演愈烈：高收入人群逃离那些征税过于积极的州，这些州就不得不寻求联邦资助，联邦资助放纵了这种不负责任的财政管理。再者，积极权利的分配非常不稳定。在一个地方或区域可操作的方案在另一个地方或区域无法操作。因此，试图将积极权利变为强制权利的尝试鲜有成功，宪法无法将这些权利变得“可执行”，权利的硬度乏善可陈。政府的每一项事关积极权利的决断都伴随着高昂的政治阴谋成本，政府从一个财产权人那里拿来一美元，分配出去的财富并没有一美元，社会财富蛋糕变小了。富人财富变少是一定的，但穷人却没有变富，至于积极权利取得了多少分配的社会收益，就只有天知道了。

  古典的财产权体系一直被爱泼斯坦供奉在神龛上，容不得半点玷污。

  二、公共行政

  爱泼斯坦反复追问的是：如果多数人的幸福和行政权力一勾兑，一系列财产权就可以被改写，这些权利还值得白纸黑字写出来吗？受行政程序保护的个人权利可以不顾不同权利人的不同要求而批量运作吗？高水准的政府干预能否振兴过去昏昏欲睡的经济？政治意愿能够替代自由交易吗？当代公共行政的实践一再给予爱泼斯坦肯定的回答。激进的政府干预始于伍德罗·威尔逊总统执政时期，经由胡佛——罗斯福新政，再到约翰逊政府的改革，最后到以的《患者保护与平价医疗法案》和《多德——弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》为标志的奥巴马政府，一浪高过一浪。管制无处不在，行政国已成事实，作为古典自由主义基石的私有财产权、与之伴生的契约自由还能否所向披靡？爱泼斯坦也同样给予政府肯定的回答。在爱泼斯坦看来，私有财产权以及与之伴生的契约自由有王者之尊，不管行政国如何高呼集体福利，都应俯首称臣。

  爱泼斯坦先扬后抑，承认行政国有时也珍视法治的价值，但随后笔锋一转，对行政国盖棺定论：现代行政治理体制不如已被取代的更为谦卑、更为聚焦的古典自由主义体制。既然如此，当代行政国的实践就无法游离古典自由主义的棱镜。本来，政府管制只能用作克服交易成本过高的障碍，对财富的再分配必须是最后的，而且必须满足帕累托最优或卡尔——希克斯标准。但管制太易疯癫，离开古典自由主义的权利关切，当代行政国将病入膏肓。在爱泼斯坦看来，管制疯癫的病灶在于：“通过融入专业知识和民主协商，现代行政国颠倒了个人权利和政治权力的相互关系。……现代民主国家将自己定位于自然法理论的反面，自然法理论认为个人权利是先于国家产生的‘前政治权利’。相反，现代民主国家认为财产权是国家为了自身的目的任意组合出来的一堆权利，基于同样的工具性目的，国家也可以按照自己的意愿剥夺这些权利。”

  爱泼斯坦不认为财产权可以绝对免于强制，不否认财产权自存在以来就有的征收，认为在修建道路以及其他公共设施时，适当的政府强制与财产权兼容。但征收也仅限于此，任何越界都应补偿。爱泼斯坦祭出美国宪法第五修正案，将宪法对征收的规训分解为四个方面：第一，征收的公用标准；第二，何时征收符合公用标准；第三，公平补偿；第四，政府能否用警察权的行使为其事实上的征收辩护。在爱泼斯坦看来，当今美国的征收法领域简直哀鸿遍野。首先是公用标准“失守”，爱泼斯坦痛陈伯尔曼案、米德基夫案以及凯诺案以来公用标准宽泛化的过程，只要符合公共目的，甚至为了改变税基，都符合公用标准，这是违宪审查宽松的理性基础标准惹的祸——只要一个有理性的人认为管制不至于武断、反复无常，该管制就可以通过违宪审查之门。爱泼斯坦痛心疾首，对财产权的限制怎么能如此随意？法院怎能如此听之任之？接着是征收概念的“撤防”，本来为了防止政府在标准的征收程序之外行征收之实，法院发明了“管制性征收”一词，管制走得“太远”就构成管制性征收，但何处是“太远”？法院对要件的解释日益严苛，认为只有剥夺了财产权人“排他权”的政府行为才构成管制性征收。爱泼斯坦为此忧心忡忡，这不是为政治阴谋大开方便之门吗？他认为财产权的各权利束不可或缺，只要管制影响三个权利束的任何一枝，都构成管制性征收，“在连续的财产权概念中任意挑选出一个点，是私法不能容忍的恣意区分”，将征收法限制于仅保护排他权，将导致不幸的结果：将使用、开发和处分权的全部要素献祭于政府反法治的掠夺中。爱泼斯坦几乎将征收的范围扩张到无远弗届：政府对占有、使用和处分的任何限制都算作针对个人财产的征收。通常认为，管制性征收要处理的问题是：限制政府将一部分人挑选出来，让他们承受按照公平原则本应由公众承受的负担。因此，当一项限制指向太多人时，就不构成管制性征收。但爱泼斯坦对此不以为然，认为当限制指向很多人时，必须看作对很多人的征收，土地用途限制就包含在征收规范通常适用的范围内。因纳税人未纳税而查封土地也算作征收，除非政府能为基本税的有效性提供辩护。再次是“补偿”失地，“公平补偿”通常被理解为“按照公平市场价值补偿”，爱泼斯坦激烈抨击这种教义，认为市场价值是一种非人格化的价值，“充分补偿”不能将个人的主观价值损失排除在外。最后是“警察权”说辞泛滥，以“合法性目的”粉饰党派阴谋，剥夺公民财产却不予补偿。爱泼斯坦扯下警察权的“画皮”，反复警示人们，“寻租和囚徒困境游戏并非游离于宪法的讨论之外”，不能让警察权为政治勾兑掩护。

  爱泼斯坦对征税收也极度警惕，对富人多纳税的体制深恶痛绝，主张对所有人按照同样的比例征税。税收和管制应被限于那些无法通过自愿合作来完成的集体目标，比如维护社会秩序、社会防卫和技术设施建设。同样的比例税率减少了政府的政治裁量空间，使得政府将税负限制在满足其或大或小需要的水平上。爱泼斯坦认为，比例税率建立在最简单的运作前提上，从个人资产中抽取固定的比例作为税收，无须劳神地征收累进税。如何兼顾低收入群体的生存？爱泼斯坦主张，比例税率给予处于收入分配底端的个人体制性优待，只就他们的有形资产纳税，相对于较富裕的人来说，只占全部纳税的小部分。爱泼斯坦乐观地认为，运用这种方法能限制政府从私人财富中征税的比例，从而激励生产性活动，激励增长，他算了这样一笔账：仅仅看一年，国内生产总值（GDP）增长2%看上去没有比增长3%少很多。但通过计算复利的奇迹，差别就显示出来了：十年增长率会差22%—34%，一个世纪的增长率会差624%—1820%。在爱泼斯坦看来，致力于想象中的平等，施行差别税率，是反增长的倒行逆施，最终不利于穷人的幸福，代价昂贵。

  爱泼斯坦对奥巴马的医改法案和金融改革法案一直给予差评。近年来，美国被两种社会压力所困：经济低迷，美国的中产阶级阶层日益缩小，美国的贫困人口数量增加；为减少国家支出，政府通过过多严苛的管制，将社会新增负担转嫁给自由市场。为纾解上述压力，奥巴马政府2010年颁布《多德——弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》、《患者保护与平价医疗法案》，力图通过政府管制，整肃美国金融市场，同时让弱势群体“病有所医”。爱泼斯坦对此怒火中烧，声称上述法案暴露出来的政府管制野心连美国新政时期都无法出其右：金融改革法案对金融机构施加了高密度监控，并设置了一系列冗长的标准；患者和平价医疗法案赋予联邦和州大量新权力，以各种妨碍市场力量政策运作的管制体系管制医疗产业的方方面面。这两个法案为政治阴谋、高失业率、高交易成本等风险的滋生提供了温床。

  离开古典自由主义的基本框架，野心勃勃的行政国插手那些本不应插手的问题，降低了政府在诸如控制暴力和欺诈等领域的效率，而这些领域的管制是才是政治责任的核心所在！爱泼斯坦几乎在当头棒喝。

  三、法治

  即便是最弱意义上的法治，也能控制政府裁量权。既然如此，公共行政野心勃勃的管制实践是如何生成的呢？在爱泼斯坦看来，罪魁祸首无疑是法治的概念被扭曲，以功利主义为理论基石的成本收益分析方法甚嚣尘上。为此，爱泼斯坦不得不皓首穷经，爬梳法治与功利主义之间复杂的概念纠葛。

  爱泼斯坦的知识考古从洛克开始，途经李黑尔、霍布斯、戴雪，最后到哈耶克、富勒，厘定法治的基本要素，包括反偏见规则、超越偏见、平等（类似情形类似对待）、控告裁量（司法程序）以及立法机构的结构。接着阐释法治与财产权的关联，指出法治与财产权共损共荣。一方面，“高扬自由和财产的古典自由体系必须在强有力的法治保障下才能运行”；另一方面，如果没有财产权，法治沦为虚空，“高贵的程序有可能服务于最丑恶的政治”。爱泼斯坦笔下的法治其实是自然法意义上的法治。自然法意义上的法治是否完全不接地气，与功利主义格格不入？当然不是。自然法意义上的法治与功利主义存在诸多重叠共识，比如不能容忍收益为负值的游戏。爱泼斯坦进一步指出，自然法认为社会互动规则应与人性兼容，“应该帮助生活在自然法下的所有人生发出最好的本能，选择最好的行动”。自然法一方面禁止强迫，另一方面促进个体之间的合作，这都会在总体上提升社会福利，与功利主义并行不悖。当然，在一些临界的情形中，自然法与功利主义存在分歧：比如税收政策、土地利用管制。但如果在税收政策和土地利用管制领域无休止地运用成本收益分析，不以古典自由主义的基本框架约束政府的裁量权，无疑是为政治阴谋敞开大门。爱泼斯坦并不反对功利主义和成本——收益分析，他反对的是拔高成本收益分析的地位，将其从具有启发意义的具体规则抬高到作为处理每一个案件的工具。在爱泼斯坦的世界里，自然法意义上的法治与功利主义并不等驾齐驱，财产权与成本——收益分析无法等量齐观。自然法意义上的法治始终是功利主义不能逾越的藩篱，财产权永远是套在成本——收益分析头上的轭。行政国家要忠诚于法治，在良善的规则内设置公共官员的决断框架，规定与政府机构行使行政职权相匹配的裁量权，即“授权正确的人以必要的裁量权”，同时，政府的裁量权“受到适当程度的监督和控制”。实现这一目的的关键在于回归古典自由理论的“有限和被良好定义”的政府，并给予一定的灵活性，以便在高度分化的现代社会完成相应任务。这是爱泼斯坦设计的古典自由主义在行政国的重生之路。

  爱泼斯坦对自己设计的重生之路有高度的理论自信，但对该方案能否顺利落地心存忐忑。他对行政国的态度颇为悲观，对司法审查的态度则可以用“恨铁不成钢”来形容。法院本应在法律解释问题上“唯我独尊”，在事实问题上“谦卑隐忍”。但在爱泼斯坦看来，当今的司法审查正在上演“大反转”：法院适用“理性基准”和“尊重规则”给行政国放水，甚至让那些溯及既往的法律轻松通过司法违宪审查之门，却在事实问题上絮絮叨叨，言不由衷。为此，爱泼斯坦不得不搬出联邦《行政程序法》，再次重申那些古典自由主义的老调。

  在财产权、法治在与公共行政的角力中，财产权一旦弱化，法治一旦远去，任由公共行政驰骋，结果会如何？爱泼斯坦悲哀地望着远方：“一旦这种权力失控并且狂欢，政治秩序能繁荣多久就成了问题。从历史上看，我们见证了做大社会蛋糕的科技力量与吞噬这些成果的党派和政治力量之间的持久战。曾几何时，我就相信，增长和繁荣的力量能保持上风。但看到政客毫无章法，经济体制飘忽不定，我不再那么确定。”

  与其说爱泼斯坦是保守主义者，不如说他是理想主义者，一个浑身充盈古典自由主义正能量的学者，胸怀人类关于财产、自由、有限政府的美好夙愿，左冲右突，伤痕累累，却永不言败。爱泼斯坦不待见行政国的实践，其实行政国也不待见爱泼斯坦的理论。爱泼斯坦行政国的“悲情言说”没有成为行政国的“治国秘籍”，其理论已离开行政国的江湖，但行政国的江湖仍将长期流传爱泼斯坦理论的传说，这其实是宿命。

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