〔摘要〕民法典侵权责任编贯彻《民法总则》规定的“绿色原则”，是实现“绿色原则”基本原则功能与效力的内在需求。“绿色原则”在侵权责任编的制度化，是以遵循侵权责任法的私益救济价值目标、不违背其结果责任性质并不否定其内在逻辑自洽性为边界的，从检讨完善现行《侵权责任法》规定的环境侵权制度、构建与相关制度的协调衔接条款两个层面展开。在完善现行环境侵权责任制度层面，应体系化丰富与拓展污染环境、破坏生态这两类环境侵权原因行为的类型及其对应制度效果，层次性扩大环境侵权的救济范围。在构建衔接条款层面，应增设环境侵权责任与环境公益诉讼及生态环境损害赔偿制度、生态环境修复责任制度、环境公益诉讼费用承担机制的衔接条款。

〔关键词〕绿色原则；侵权责任编；原因行为；生态环境损害；衔接条款

  一、问题的提出

  二、侵权责任编贯彻“绿色原则”的必要性、边界与路径

  三、现行环境侵权责任制度之完善

  四、侵权责任编相关衔接条款之构建

  五、结语

  一、问题的提出

  《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”该条规定被界定为“绿色原则”，也有学者称之为“生态文明原则”、“生态环境保护原则”。“绿色原则”成为一项民法基本原则，在民法立法理念与制度体系层面，均是前所未有的制度创新，是民法规则体系对于当下中国突出环境问题的回应。

  绿色原则作为一项民法基本原则，其功能与价值包括：第一，立法准则功能，“民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源”，[1]12既有的民事单行法在再法典化过程中要重新受到“绿色原则”的审视；第二，“绿色原则”的行为准则功能赋予其规范效力，是“作为上位原则覆盖于民法所有活动的原则”；[2]33第三，对比于平等原则、自愿原则等作为“私的自治”手段的基本原则，“绿色原则”在性质上属于“公的管制”的媒介，“以否定绝对的意思自由为出发点，对于私人的意思自治，从外部施以影响”。[3]

  民法基本原则分为基本体制原则和体制限制原则两类。民法学界较为共识性的观点是将“绿色原则”界定为体制限制原则，而不是基本体制原则，不是民法的根基和主导性原则，是在民法与生态环境保护之间建立的一种价值关联，对个人利益为中心的民法基本体制的纠偏和补救。[参见陈甦主编：《民法总则评注（上册）》，法律出版社2017年版，第69页；龙卫球、刘保玉主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第34页。]本文的立论前提是，应将“绿色原则”界定为限制性基本原则，它是对以自愿原则为代表的传统民法基本原则推行到极致所伴生的环境污染等社会问题的担忧与矫正，是“民法典社会化一面的新表现和新动向”。[4]68从民法制度发展历史脉络梳理，私法领域以私法自治为基本原则，原则上适格的主体做出健全的意思表述均须有效，“但将社会发展完全委托于个人利益计算，势必对公益照顾不周，因此对自由的意思又不能不有所限制。”[5]22本质而言，“绿色原则”是民法在固守私权自治和自由价值的制度弹性范围内，在对主客体关系绝对化予以反思与矫正的基础上，对社会环境公益的适度兼顾与自由的适度限制。“绿色原则”“既具有民法基本原则的一般功能——指导立法和为司法提供解释空间，也有更为重要的协调环境保护利益诉求与民事权利之关系、平衡个人利益与公共利益的功能。”[6]

  “绿色原则”必须贯彻到民法典的具体制度中，而不能仅仅停留在倡导或者宣示层面，“该原则的精神可以覆盖民法各个领域”，[7]而不能仅仅认为其适用于侵权责任法甚至是环境侵权责任制度[在《民法总则》正式规定“绿色原则”为一项民法基本原则之前，有些学者基于其内涵不能彰显民法的独特法律价值、不是调整私人间的权利义务关系，反对将其作为民法基本原则，该观点参见赵万一：《民法基本原则：民法总则中如何准确表达？》，《中国政法大学学报》2016年第6期。《民法总则》规定“绿色原则”作为一项民法基本原则之后，梳理民法学者们对于“绿色原则”的解读与释义，在将“绿色原则”界定为民法体制限制原则的语境下，大多数学者仍认为该原则的精神要覆盖民法各个领域或民法所有活动。只是基于民法典各分编制度性质的差异，各分编在贯彻“绿色原则”的程度与方式上存在差别，而这恰恰为深入系统研究“绿色原则”在民法典各分编贯彻落实提出了现实需求。有学者明确提出，《民法总则》规定“绿色原则”后，“环境保护就不仅仅在各个具体法条中体现”，“《民法总则》将绿色原则作为一项民法基本原则进行规定，表明保护生态环境并不仅仅适用于侵权法，其应当贯彻适用于整个民法，将直接影响民法典各分编制度、规则的设计、理解与适用”，这两种表述分别参见陈甦主编：《民法总则评注（上册）》，法律出版社2017年版，第69页；王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解（上册）》，中国法制出版社2017年版，第48页。]由于在我国现行民法规范体系的单行法群中，《侵权责任法》中有专章规定了环境侵权条款，从保持法律规则体系的稳定性、延续性和可预期性出发，“未来的民法分则侵权责任编对于其基本框架以及基本规定应当予以保留。”[8]这就意味着在民法典侵权责任编中贯彻“绿色原则”是“带着镣铐跳舞”。本文预期针对性探讨在侵权责任编的立法中贯彻落实“绿色原则”的制度路径，以供立法者参考。

  二、侵权责任编贯彻“绿色原则”的必要性、边界与路径

  我国《侵权责任法》第八章规定的“环境污染责任”救济污染环境行为造成的损害，间接将环境污染纳入规制视野，一定程度上实现了“绿色化”。但是，该章规定仅将污染环境作为民事侵权的原因行为，救济的权益范围为被侵权人的民事权益，“‘保护和改善生活环境和生态环境’只是环境侵权责任法保护公民‘人身、财产权益’的伴生品”。[9]25从立法取向与制度功能看，该章规定难以承载与实现“绿色原则”要求的“节约资源、保护生态环境”，“随着生态环境保护观念的强化，侵权责任法也有必要将其保护范围扩张至生态环境，从而对生态环境本身的损害提供更多的救济，所以，未来民法典有必要对此作出相应的规定。”[10]这使得探讨侵权责任编如何贯彻“绿色原则”仍有必要。

  （一）侵权责任编贯彻“绿色原则”的必要性

  民法典侵权责任编贯彻落实“绿色原则”，要求顺应生态规律的精神和理念来审视、修改、完善侵权责任编法律制度，约束民事主体在民事活动中兼顾实现节约资源、保护生态环境的目标。我国民法典侵权责任编贯彻“绿色原则”具有必要性。

  1.从社会趋势与宏观政策层面看。我国当前已经将生态文明、美丽中国建设提高到中国经济社会发展的特定时代高度。生态文明建设需要推进绿色发展、着力解决突出环境问题、加大生态系统保护力度和改革生态环境监管体制。[11]50-52文明包括文明的理念、文明的制度、文明的运行，法治系统必须体现生态文明。“生态环境问题不仅是技术问题，生态法治问题也不单纯是一个部门法问题，而是需要所有法律共同参与并建立新的运行体制和机制。”[12]生态文明时代，绿色化是法治体系发展演进的要求，只是在程度与路径上存在差异。

  2.从传统民法与环境问题关系上看。在民法制度逻辑中，生态环境以被分割的、可特定化的、固化的状态被定位为民事法律关系客体，只重视生态环境的经济价值而漠视其生态价值，忽视了由单一环境要素（《物权法》上的“自然资源”）相互联系构成的生态系统的整体价值与效益。在个人本位绝对所有权观念下，所有人可以排斥干预而任意处分作为权利客体的自然资源生态环境，私法自治、合同自由原则则会纵容民事主体从事环境不友好行为，由此导致的环境污染和破坏被认定为“必要生产成本”。因此，某种意义上，民法是现代社会环境问题的制度根源，亟待进行绿色化改造。

  3.从侵权责任法的定位与制度逻辑看。侵权责任法要保护与救济民事主体受到侵害的合法民事权益，“需要权衡权益保护与行为自由维护的价值，对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡保护。”[13]在环境侵权责任规定中，某种意义上，侵权责任法保护的权益范围、程度与行为人环境开发利用行为的自由程度是此消彼长的互动关系。侵权责任法保护与救济的权益的逻辑、范围与路径，决定了环境致害行为受侵权责任法规制的范围、类型与程度。当前的《侵权责任法》通过界定需要保护的权益范围实现充分协调自由与安全的紧张关系，“通过因果关系合理控制赔偿范围，从而既保护受害人的权益，又避免不合理地限制加害人的自由。”[14]21-22在强势人类中心主义伦理观下，有些环境影响行为导致的权益损害不被侵权法救济，是基于认知的缺陷导致因果关系不被认识和重视，从而不能被认定为权益损害，而作为行为人自由予以保障，[比如，在第二次世界大战以后，随着有机化学工业的兴起，塑料和现代杀虫剂等化学合成品被规模使用，污染的本质开始发生改变，这些化学合成品被视为技术上的奇迹，很少人关注它们对于环境和人类健康的影响。参见[美]詹姆斯萨尔兹曼、[美]巴顿汤普森：《美国环境法（第四版）》，徐卓然、胡慕云译，北京大学出版社2016年版，第8页。]有些则是现行侵权法救济的权益“损害”的内生属性排斥了大量的环境致害行为。在现行侵权责任法制度逻辑中，其所救济的损害必须将那些过于“遥远”的损害从其体系中排除出去，[15]1是可赔偿损害，[有学者总结了侵权法上的可赔偿损害具有一般特征，它是所有应当予以赔偿的损害应同时具有的共同特征：第一，对法定保护利益的侵犯；第二，损害具有确定性；第三，损害的个人性。参见张民安、杨彪：《侵权责任法》，高等教育出版社2011年版，第95-96页。]也即适用《侵权责任法》救济的损害必须是可补救的损害，可补救性有三个维度：第一，损害的量必须达到一定程度，第二，损害在本质上是侵害权利和利益所产生的后果，而该权利和利益是侵权责任法保护的对象，第三，损害必须和赔偿义务人的行为之间具有法律上的因果关系。[16]310-311这三个维度进一步确证了侵权责任法所救济的损害必须是确定发生的一定程度的对人的民事权益的直接损害。而现实中，环境污染或生态破坏导致的权益损害往往具有较强潜伏性、时滞性，[典型如儿童血铅超标，铅在人体内的含量超过一定水平会引起机体的神经系统、血液系统、消化系统的一系列健康损害，但儿童高铅血症常见者多为慢性，往往难体现出任何症状，潜伏期长达20-30年。]很难契合当前的侵权法理。以健康权的损害为例，《侵权责任法》所界定的“健康权”的损害需要以个人的健康损害确定发生为标准，对是否构成侵权的判断依据在于个人的生理机能或心理机能是否遭受损害。[目前我国学界对于健康权的客体和内容尚无定论，一种观点认为健康系生理之机能，不包括心理之机能，健康权是自然人以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权，另一种观点认为健康是指生理机能的正常运转以及心理状态的良好状态，包括生理健康和心理健康。具体观点分析参见王利明：《人格权法研究（第二版）》，中国人民大学出版社2012年版，第325-328页。民法理论中对于健康权侵害的判断，是以侵权行为直接导致对自然人的健康的实质损害为标准，不同观点差别仅在于健康的内容及其范围。]而环境污染对人体健康可以造成急性危害、慢性危害和远期危害，环境污染物在体内蓄积达到中毒阈值时，才会发生侵权法上认定的“损害”。[环境介质受到污染后，会通过多种途径迁移转化导致对人体健康的损害，有毒物质在人体不断累积超过机体耐受，从“量变”引起人体生理机能的“质变”才可能被侵权法救济，但此过程中已对人体健康造成不利影响。]因此，侵权责任法规制环境致害行为时会出现“逃逸”的结果。

  质言之，从民法典的体系化功能视角观之，作为民法基本原则的“绿色原则”内生立法准则功能，要求民法典侵权责任编贯彻“绿色原则”。从民法典侵权责任编自身定位与属性来看，当前的《侵权责任法》将环境污染作为侵害民事权益的原因行为予以间接规制，在原因行为类型、致害机理复杂性和损害结果多样性等诸多方面均难以实现“绿色原则”的指引与约束，亟待进行绿色化制度改造。

  （二）侵权责任编贯彻“绿色原则”的边界与路径

  “绿色原则”作为民法基本原则，对制定次级民事法律以及民事特别法具有立法准则功能和统摄地位，所以侵权责任编应贯彻“绿色原则”。与此同时，民法的私法属性与私法自治价值要求侵权责任编在适度提升生态环境保护功能的同时，应尊重民法逻辑自洽和自身属性与价值定位，故而，应当界定侵权责任编贯彻“绿色原则”的边界：（1）从“绿色原则”在民法基本原则体系中的相互关系和价值位序来看。有学者认为，“绿色原则”考虑的重点是共同体的利益对私人自由意志的限制，故而，对民法基本原则进行了价值排序，“从正面肯定主体自由意志的原则位阶最高，从私主体的层面考虑两者之间自由意志并存的原则其次，基于公共利益的考虑对私主体自由意志进行限制的原则再次。”[17]以此角度考察，当多个民法基本原则的价值均贯彻于侵权责任法律制度体系而发生碰撞时，基本原则的价值排序为具体规则构建提供了价值指引，“绿色原则”不能对自愿原则为核心的私法价值构成冲击，需要界定侵权责任法律制度绿色化的边界。（2）从“绿色原则”的功能来看。有学者将公序良俗、诚实信用等体制限制性民法基本原则界定为概括条款，其功能是弥补禁止性规定的不足。[18]在此解释框架下，同质的“绿色原则”也属于弥补禁止性规定不足的概括性条款，在环境侵权认定中，其功能在于为施加环境影响的行为人在行使权利时设置更多的禁止性规定。这种行为规范的效果也同时在裁判中贯彻，即更容易被认定为侵权责任，这一定程度上打破了既有的侵权责任法维持的私益救济与行为自由二者之间的平衡，则必然要求“绿色原则”在侵权责任法律制度中的贯彻实现应有严格约束。

  因此，侵权责任编贯彻“绿色原则”必须有明确的边界，边界也同时决定了制度路径。具体而言，侵权责任编贯彻“绿色原则”的边界在于：（1）在制度价值目标上，不能突破侵权责任法私权保护、私益救济的价值目标，不能遵循直接追求保护与救济环境公益的制度逻辑，应以改进直接救济环境私益（生态环境上产生的民事权益）的制度效果，来间接增进环境公益、保护生态环境。（2）在责任制度性质上，遵循“结果责任”、“原因责任”或“客观责任”理念。[19]1-2侵权责任在责任性质上存在着结果责任与行为责任的二分，结果责任是行为人应当对某种事件状态负责，而行为责任是行为人对应当受到谴责的行为承担的责任。[20]89“绿色原则”所要求的保护生态环境的目标仅为一种价值指引，落实到侵权责任法律制度层面，不能改变环境侵权责任的结果责任性质。申言之，行为人的环境污染或生态破坏行为本身不能纳入侵权责任法规制视野，只有当其本身或作为原因行为导致了权利人的环境民事权益损害时，才能被追究侵权责任。（3）环境侵权遵循“环境侵权行为人活动→环境污染或生态破坏→权益损害”的致害机理，生态环境作为环境侵权致害的中间媒介，其遭受的污染或者破坏的类型多样，由此进一步导致其他社会主体的权益损害的机理与类型也呈现多样化。针对环境侵权间接性、复杂性和多样性特征，侵权责任编应丰富侵权规则，在直接实现全面救济民事权益损害的同时，也间接规制多种环境污染与生态破坏类型。

  由于我国《侵权责任法》已有关于环境侵权的专章规定，民法典侵权责任编立法中的路径依赖必将使得环境侵权责任规则设计以既有的规定为蓝本。[当前已经公布的几个民法典起草小组有关民法典分则侵权责任编中环境侵权责任一章的制度设计均是以现行现行《侵权责任法》第八章制度为基础。全国人大常委会法工委2018年4月颁布的《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）之《民法典侵权责任编（草案）》“第七章环境污染和破坏生态责任”第69-74条的规定，即是在《侵权责任法》“第八章环境污染责任”第65-68条基础上的修改完善。]因此，讨论民法典侵权责任编的绿色化可以分为两个层次：首先，检讨与完善现有制度，即剖析《侵权责任法》“环境污染责任”一章的规范体系在“绿色原则”审视下的利弊得失，有针对性地提出制度完善建议；其次，增设与相关制度的协调与衔接条款，为全面贯彻落实“绿色原则”提出的生态环境保护目标，有一些在现行《侵权责任法》规则体系中尚未提及、但已经在相关的规则建构与制度实践中展开的制度，亟待在民法典侵权责任编中予以回应与界定，以更好地拓展民法的环保功能。下文的分析将分别从完善实然制度完善和增设应然制度这两个层面具体展开。

  三、现行环境侵权责任制度之完善

  相较于其他民事单行法，我国《侵权责任法》的环境侵权责任条款客观上更有利于保护生态环境：在立法思路上，将污染环境致害作为一类特殊侵权责任予以规制，淡化了行为人的主观过错，以环境损害后果与因果关系作为责任追究核心要件，凸显了生态环境受损导致民事权益损害的特殊性与严重性，加重了实施环境不友好行为人的法律责任，制度效果上使得环境污染与生态破坏行为更容易也更为广泛地纳入法律规制视野。在具体制度设计上，《侵权责任法》第65-68条规定的无过错责任原则、因果关系举证责任倒置规则、份额规则和第三人过错责任这四个制度，在权益救济与自由保障的利益衡量中，更偏重于实现对环境被侵权人的倾斜性保护，对环境影响行为人的行为自由施加更严苛限制。总之，现有环境侵权责任制度为贯彻“绿色原则”奠定了良好基础，但若审视制度逻辑及其社会效果，现行环境侵权责任制度还应当从如下几个方面予以深化与完善。

  （一）丰富环境侵权原因行为的类型及其对应制度效果

  综合梳理环境侵权的立法进展和学理研究，环境侵权的原因行为经历了从一元到二元、从漠视生态规律到逐步尊重生态规律的发展历程。但下面的分析将表明，当前的制度建设与法律解释正处于半步前进的中间阶段，侵权责任编贯彻“绿色原则”需要充分揭示环境侵权原因行为的类型体系并相应地赋予其制度效力。

  1.环境污染与生态破坏关系的学说争议与法律变迁

  “环境侵权”主要是一个学理概念而非立法概念。[“环境侵权”并未规定于法律规范中，我国《侵权责任法》第八章使用的是“环境污染责任”。仅见的例外是我国最高人民法院于2015年6月1颁布的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》使用了“环境侵权”的法律术语。]长期以来，民法学界遵循文义解释方法，根据《侵权责任法》第八章规定，将环境问题造成的侵权责任界定为“环境污染责任”。环境侵权是一种特殊侵权类型，在原因行为、损害行为、损害后果、救济主体和价值目标等方面均具有二元性。[具体分析参见吕忠梅：《论环境侵权二元性》，《人民法院报》2014年10月29日第008版。]具体到原因行为及其损害形式来看，传统侵权的原因行为及其损害形式单一，“环境侵权的原因行为虽然都可归结为对自然环境的利用，但从性质上可分为两大类：污染环境行为和破坏生态行为，其产生的损害形式是环境污染和生态破坏。”[21]我国《侵权责任法》第八章没有重视环境侵权原因行为及其损害形式的二元性，仅规定了污染环境这一类侵权行为的法律责任。由此导致环境法学界较为普遍认为《侵权责任法》的规定仅能救济因为污染环境导致的损害，不能救济生态破坏导致的损害，导致了环境侵权责任体系不周延与适用上的困境。[具体分析参见吕忠梅、张宝：《环境问题的侵权法应对及其限度——以<侵权责任法>第65条为视角》，《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2011年第2期，第106-112页；邹雄、蓝华生：《环境污染责任适用范围辨析——<侵权责任法>第八章解读之一》，《海峡法学》2011年第1期，第10-15页。]学界曾经尝试通过法律解释的方式，即将“环境污染”进行扩大解释，“《侵权责任法》第65条规定的‘环境’应当依据宪法的规定解释包含生活生态环境，环境污染责任涵盖了生态损害责任。”[22]739这种分歧在2014年《环境保护法》修订之后凸显，该法第64条规定：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”该条文是引致条款，将环境侵权责任引向《侵权责任法》的相关规定。但在依照《侵权责任法》第八章规定还是《侵权责任法》关于一般侵权责任的规定予以适用时，学界存在着争议。正如有学者所论证，从制度逻辑上看，应该理解为依照《侵权责任法》中关于环境侵权的特殊规定承担侵权责任，因为，“即使没有该条的规定，因破坏生态行为引起损害的，也应该依据《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任原则承担侵权责任，而非不承担任何侵权责任。因此，如果认为破坏生态侵权责任适用过错责任原则，则《环境保护法》第64条根本没有规定的必要。”[23]如此，则《环境保护法（修订案）》第64条的规定与《侵权责任法》第八章规定的环境侵权的原因行为不一致，在立法上存在着不协调之处。最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕12号）回应了这一分歧，[《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条第1款：“本解释适用于审理因污染环境、破坏生态造成损害的民事案件，但法律和司法解释对环境民事公益诉讼案件另有规定的除外。”]将环境污染侵权责任规则在破坏生态侵权领域类比适用。但这仅为权宜之计，民法典侵权责任编中的环境侵权制度设计依然回避不了的问题是，如何处理环境污染与生态破坏行为之间的关系。

  “绿色原则”的立法表述为立法选择提供了前提约束，但“绿色原则”规定的“保护生态环境”这一立法用语本身语义含混。该立法用语中的“生态”与“环境”到底是一种并列结构（生态与环境）还是偏正结构（生态学意义上的环境）？很多民法学者的论述持有的观点是二者是一种偏正结构，认为在绿色原则条文表述中，“生态”是对“环境”的限定。[比如，有学者在论述绿色原则时认为，“该原则并非全面的环境保护原则，而是严格受到‘生态’二字的限定，应局限于生态环境领域保护的价值要求。”参见龙卫球、刘保玉主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第33页。]这种理解不但在自然科学层面没有重视生态与环境的自然规律与本质区别，也忽略了环境法学界早已系统辨析（破坏）生态与（污染）环境在法律视阈中不同的制度意蕴与规则需求。[从环境法学的角度对于（污染）环境与（破坏）生态的内涵与关系的梳理可参见竺效：《论环境侵权原因行为的立法拓展》，《中国法学》2015年第2期，第248-255页。]因此，“绿色原则”保护“生态环境”的条文表述，为侵权责任编分别救济污染环境与破坏生态两类原因行为造成的损害提出了要求和依据，侵权责任编环境侵权立法中，首先必须确定环境污染与生态破坏两类原因行为。

  2.环境侵权原因行为进一步类型化

  近两年来，尤其是《民法总则》颁布后，学界已经普遍赞成在侵权责任编中将破坏生态行为作为环境侵权原因行为，[比如，张新宝教授等主张，未来民法典分则侵权责任编应该增加破坏生态作为环境侵权的原因行为，建议条文修改为“污染环境、破坏生态造成损害的，应当承担侵权责任”，参见张新宝、汪榆淼：《污染环境与破坏生态侵权责任的再法典化思考》，《比较法研究》2016年第5期，第140-155页。杨立新教授主张，对第八章“环境污染责任”的修订，应当把标题改为“环境和生态损害责任”，具体内容分为两节：第一节规定环境污染责任，第二节规定生态损害责任，具体论述参见杨立新：《民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策》，《现代法学》2017年第1期，第41-55页。]这一主张也体现在全国人大常委会法工委的《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）中。[全国人大常委会法工委2018年4月颁布的《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）之《民法典侵权责任编（草案）》第七章为“环境污染和破坏生态责任”，区分污染环境、破坏生态这两类原因行为，以及污染者、破坏者这两类侵权行为人。]但总体而言，在当前建议区分污染环境与破坏生态两类行为作为环境侵权原因行为的研究以及立法草案中，普遍未对两类行为的致害机理以及是否可以将所有破坏生态行为引发的损害后果纳入侵权责任法调整进行深入辨析。[《侵权责任法》第65条仅简略规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”全国人大常委会法工委2018年4月下发的《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）之《民法典侵权责任编（草案）》“第七章环境污染和破坏生态责任”第69条规定：“因污染环境、破坏生态造成损害的，污染者、破坏者应当承担侵权责任。”]实际上，污染环境与破坏生态两类原因行为还需进一步类型化，每种具体类型的原因行为引致的环境侵权责任的归责原则并非为单一的特殊侵权无过错责任。

  （1）污染环境行为的再类型化及其归责原则

  环境污染是人类任意排放污染、有害的物质或能量引起的环境质量下降。环境污染按照属性（显性污染、隐性污染）、人类活动领域（工业环境污染、城市环境污染、农业环境污染）、被污染的环境要素（大气污染、水体污染、土壤污染等）以及造成环境污染的性质来源，可以进行多种标准的分类。按照被污染的环境要素划分污染类型的法律意义在于为制定环境污染防治法律体系提供依据，“当前的环境污染防治法律体系以防治环境要素污染为立法对象，以各具体环境要素为立法依据，以对某一环境要素污染的防治为内容。”[24]按照造成环境污染的性质来源，环境污染可以划分为化学污染、生物污染、物理污染（噪声污染、放射性污染、电磁波污染等）等，这种类型的划分不但是现实中有针对性地进行污染防控的科学基础，而且具有侵权法上的制度意义。化学污染和生物污染作用机理为“排放—环境要素—人”，即排放首先造成环境要素如大气、水体、土壤的污染，然后再导致人身、财产损害，并且这种污染后果可能是化学性污染和生物性污染综合作用的结果。“物理性污染属于感觉性公害，其作用机理为‘排放—人’，直接造成人身、财产损害，并未经过环境媒介中转，性质上本属卫生健康之内涵，只是国民一般认知上将其作为‘污染’”对待。”[25]从污染性质来源及其致害机理上划分，可将前者称之为物质型污染（排放废液、废气、废渣等污染环境行为），将后者称之为能量型污染（发射噪声、光、电磁辐射等污染环境行为）。

  进一步划分污染环境行为类型的制度意义在于，矫正当前《侵权责任法》第65条对环境污染侵权责任一体适用无过错责任的弊端。排放物质污染行为适用无过错责任归责原则，这一归责原则仍然应当予以坚持。物质型污染是工业活动生产者向环境排放的废液、废气、废渣等有毒有害和危险物质所导致，这些污染物质本身具有毒害性和危险性，这类排污行为即使是因为从事创造社会财富的经济活动而具有一定正当性，是企业等经济主体行使对环境资源的开发利用权，是其在环境法上拥有的主要权利，[26]但该行为本身创设了特别的风险，可能给他人造成权益损害，“无过错责任之基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配”。[27]162故而，环境侵权对排放污染物质造成损害的行为，不以“违法性”为构成要件，实行无过错责任。但是，排放能量型污染环境行为，噪声等能量本身是人类不可或缺的元素，其是否构成“干扰”和具有危险性，同时也取决于“忍受限度”的界定和标准的设定。因此，我国《环境噪声污染防治法》《放射性污染防治法》等法律要求排放的噪声、电磁能量等超过国家和地方专门制定的污染物排放标准，以作为构成污染的判断标准，比如，《环境噪声污染防治法》第2条第2款规定：“本法所称环境噪声污染，是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，并干扰他人正常生活、工作和学习的现象。”排放噪声、电磁辐射等能量型污染行为不仅仅源于工业生产，也与每个人生活密切相关，是人类在日常生活中经常伴生的行为，不可能被完全涤除，故而法律要求超过法定标准才构成污染行为，超标排放成为判断污染者是否具有过错的依据，若超过法定标准，即视为有过错，应实行过错责任原则。有学者在认可环境污染划分为不同类型的前提下，从法的安定性考量以及质疑区分不同类型的排放行为具有的制度意义出发，认为不同类型的污染构成污染环境侵权与破坏生态侵权均应适用无过错责任原则。[该研究没有承认排放废水、废气、固体废弃物与排放噪声这两类污染行为划分的制度意义，认为“不是不同类型的环境污染适用了不同的归责原则，而是不同的排放行为是否构成‘污染’本身存在不同的标准”，具体分析参见张新宝、汪榆淼：《污染环境与破坏生态侵权责任的再法典化思考》，《比较法研究》2016年第5期，第140-155页。]在我国当前正制定民法典的时代背景下，法的安定性考量不应成为在侵权责任编中矫正现有制度粗疏的障碍，关键问题在制度本身是否有完善的必要。如前所分析，对于排放物质型污染行为适用无过错责任的机理在于，这类行为多为工业生产中伴生的具有价值正当性、能够增加社会财富的合法行为，对其造成的损害苛责不是因为其行为的可谴责性，而是基于其从事的是一种会带来社会风险和自身收益的行为，因此在认定侵权责任中不考虑过错。而排放能量型污染的行为的认定，要考察行为是否超过法定标准，而“侵权法的通说观点认为，依据法定标准确定责任的有无，实际上是判断过错的一种方式。”[28]就司法实践来看，最高人民法院通过发布的典型案例也认为排放噪声等能量型污染适用过错责任归责原则。[最高人民法院在2015年12月29日发布的环境侵权典型案例“沈海俊诉机械工业第一设计研究院噪声污染责任纠纷案”的“典型意义”部分指出，“与一般环境侵权适用无过错责任原则不同，环境噪声侵权行为人的主观上要有过错，其外观须具有超过国家规定的噪声排放标准的违法性，才承担噪声污染侵权责任。参见窦海阳：《环境侵权类型的重构》，《中国法学》2017年第4期，第264-284页。]因此，现行的规定可视为在特定立法背景下存在的制度缺漏，当学理研究和司法实践揭示与要求应当针对两种类型的环境污染行为适用的归责原则予以区分时，侵权责任编应当予以回应。《侵权责任法》第6条第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条文规定了作为过错责任原则特殊情形的过错推定原则，过错推定是法律直接依据某些事实的存在而推认被告存在过错这一事实。在排放能量污染型的环境侵权中，单行法直接依据行为人排放的能量超过法定标准的事实，推定行为人有过错，实现举证责任倒置，这既符合过错推定原则的法理，也能与《侵权责任法》第66条对环境侵权责任举证倒置的规定相协调。因此，排放能量型污染侵权适用的是过错责任原则中的过错推定原则。

  更深层而言，排放物质污染行为与排放能量污染行为这两种污染环境行为类型，各自导致的环境侵权责任适用不同的归责原则，其背后原因在于侵权法哲学的差异。物质型污染侵权中，污染者排放了客观存在的污染物质对他人造成明显的损害，即应负担损害赔偿责任，具体体现纠正正义的要求。[29]在排放能量型污染行为环境侵权的认定中，是否认定噪声、光、电磁辐射等能量排放行为构成环境污染，本质上取决于在保障公众免受干扰的权益与划定一定程度“忍受限度”之间的平衡，这需要通过专门法律规范来界定合理干扰与不合理干扰之间的界线，追求的是社会整体利益最大化，这本质上是一种功利主义思路在侵权法上的体现。

  （2）生态破坏行为的类型划分及其归责原则

  作为侵害后果的生态破坏，既可能因污染环境行为造成，也可能因破坏生态行为造成，“如果对原因行为和侵害后果不加以明确区分，可能会将不属于民法调整的内容纳入侵权责任法，引发民法规则体系的混乱。”[30]进入侵权责任编规范体系中的生态破坏，既可能是需要民法与环境法甄别区分的调整范围与救济对象（这点下文再论），也可能是需要拓展的环境侵权行为。生态破坏行为是由于人类不合理开发、利用自然环境，过量向环境索取物质和能量，导致自然环境恢复和增殖能力受到破坏的行为。生态破坏可以类型化为资源破坏型环境侵害和生态破坏型（狭义）环境侵害，每一种类型还包括多个具体形式，前者就包括矿产资源破坏、土地资源破坏、生物资源破坏、特定环境区域破坏等具体类型，后者则包括单纯生态破坏型和混合生态破坏型。[31]31现实中，生态破坏内涵丰富、形式多样、致害过程复杂，难以抽象出共性规律与具有制度意义的类型化标准。但是，生态破坏通常无直接受害人存在，而作为环境侵权原因行为的生态破坏行为，必须以该行为导致特定主体民事权益受损为判断标准。水土流失、气候异常、物种灭绝和生物多样性减少等生态破坏行为，一般不会直接导致民事权益损害，而是经过漫长过程导致不特定多数人权益损害。这使得生态破坏型侵权属于学者在研究违法性问题时区分间接危害绝对权的行为，即“该行为并非扮演着对该损害事件中最后的重要条件，而是由被害人自己或第三人或外部事件（尤其是时间的经过或自然力，如空气、土壤、水源等环境媒介）作为该损害事件中最后的重要条件。”[32]142这种特性要求判断是否为生态破坏侵权，“应当采纳行为不法性，即需要判断生态破坏行为人的行为是否符合设定的行为标准。”[33]这种逻辑与逻辑契合前述过错推定责任原则，生态破坏型环境侵权适用过错推定责任原则。梳理现行法律规范，亦有破坏生态型民事责任适用过错推定归责原则的制度支撑。[在这些生态保护单行法规范关于民事责任（侵权责任）的条文中，引致规定不同类型与形式的生态破坏行为违反相关规定（以法律规定的违法事实推定行为人过错）应追究其民事法律责任，比如，《水土保持法》（2010年）第58条规定，“违反本法规定，造成水土流失危害的，依法承担民事责任”。]

  基于前述，建议完善现行的《侵权责任法》第65条以及全国人大常委会法工委《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）第69条过于简略的环境侵权无过错责任的规定，在侵权责任编中规定：“污染环境、破坏生态造成损害的，应当依照本法承担侵权责任。排放水污染物、大气污染物、固体废物以及其他有毒有害污染物质造成损害的，应当承担侵权责任；排放噪声、光、振动、电磁波能量或强度超过法定标准造成损害的，违反相关法律规定破坏生态造成损害的，应当承担侵权责任。”

  （二）层次性扩大环境侵权的救济范围

  环境侵权行为可能同时导致他人的人身或财产损失和生态环境的破坏，而生态环境的破坏尤其是环境要素变化、生态服务功能减损、生物多样性减少等后果可能无法归于具体的民事主体，属于人类利益或者代际利益，这些利益也不可能完全纳入侵权责任范畴。[34]195-197因此，扩大环境侵权责任范围，适度保护与救济生态环境的损害，是民法典侵权责任编贯彻落实“绿色原则”的内生需要。但是，环境侵权责任范围的扩大，受到民法制度内在逻辑的约束，其程度终究有限。因此，将生态环境损害纳入环境侵权的救济范围，在很大程度上依赖于不同性质法律制度的衔接，即对环境侵权行为引发的民法和环境法不同层面的法律后果的处理，需要运用一定的立法技术，建议民法典侵权责任编从以下几个层次着手：

  1.救济环境侵权精神损害

  《侵权责任法》第65条仅概括规定了污染者“因污染环境造成损害的”应当承担侵权责任。在一般的解释适用中，将该条规定的损害解释为人身损害和财产损害。这种对于损害范围界定的思路，更明确体现于中国社科院民法典工作组的《中国民法典分则立法建议稿》侵权责任编第六章“环境污染与生态破坏责任”第44条的规定中，[《中国民法典分则立法建议稿》侵权责任编第44条：“因污染环境或破坏生态造成受害人人身、财产损害的，侵权人应当承担侵权责任。”]仅将污染环境或破坏生态造成损害界定为受害人的人身损害与财产损害。全国人大常委会法工委《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）之《民法典侵权责任编（草案）》“第七章环境污染和破坏生态责任”第69条规定：“因污染环境、破坏生态造成损害的，污染者、破坏者应当承担侵权责任。”没有具体列举环境侵权损害类型。

  环境污染与生态破坏行为还会导致受害人的精神损害，在环境侵权责任方式中增加精神损害赔偿，除了可以扩大环境侵权救济范围、对被侵权人提供更大力度保护，对促进环境侵权责任制度的实施更有利于生态环境保护也具有重要的间接意义。已有学者论证环境侵权领域考虑到受害人的情感利益，可以在生态侵权责任中提高被侵权人支出的恢复自然环境原本状态的费用，从而间接也可以增进生态环境保护效果。[该研究认为，依照一般侵权法规则，“如果侵权人承担侵权责任的费用超过毁损物价值的30%，即被判定为‘不合比例性’，受害人的侵权请求权将不被支持。但在生态侵权领域，如果考虑损毁物本身价值的人类共同利益价值、受害人的情感利益，以此衡量恢复被破坏的自然环境的费用，则可以相对提高生态侵权领域‘合比例性标准’的界限。”借助此种制度工具，可以针对侵权法只能救济个体受损民事权利的限制，增强对自然环境保护与救济的力度与范围，具体分析参见[德]克里斯蒂安冯.巴尔：《大规模侵权损害责任法的改革》，贺栩栩译，中国法制出版社2010年版，第80-81页。]我国现实中已有关于环境污染精神损害赔偿判例。比如，2001年12月24日杭州市中级人民法院审结的某小学学生刘露等407位同校学生诉某化工厂环境污染引起的精神损害赔偿案被认为是我国因环境侵权行为承担精神损害赔偿责任的第一案，[35]231杭州市中级人民法院支持了刘露等407位同学关于精神损害赔偿的诉讼请求。就国际立法经验来看，世界上一些国家进行了环境侵权精神损害赔偿金的立法。比如，“德国民法上称为相当金钱赔偿（德国民法第847条），在判例学说上多称为痛苦金，瑞士民法上称为慰抚金或金钱给付之慰抚（瑞士民法第28条、瑞士债务法第47条）。在日本判例学说上称为慰谢料。我国台湾地区民法兼采瑞德两国立法例，有时称为慰抚金（台湾地区民法第18条），有时称为请求赔偿相当之金额，法国、俄罗斯、越南等大陆法系国家以及英美法系国家称为精神损害赔偿金。”[36]关于环境侵权精神损害赔偿的计算方式，有学者建议把环境权作为环境精神利益权利化的载体，“以环境‘无害’为起点，并以容忍义务的底线即环境状况发生‘显著改变’为上限，确定环境权的权利区间。”[37]参考该计算方式的思路，在“良好、适宜”环境的精神需要与环境质量持续下降对人精神层面的困扰的容忍义务的底线之间，环境精神损害赔偿可以交由法官自由裁量，结合环境侵权行为的实施手段、场合、行为方式等具体情节以及加害人的获利情况与受害人遭受后果的严重性等综合酌定。基于此，建议将侵权责任编中环境侵权的“损害”明确规定为“人身、财产和精神损害”，进而在环境侵权的责任方式中增加精神赔偿。

  2.增设生态环境私益损害的救济规则

  生态破坏不但可以作为环境侵权的原因行为，同时也可能构成可救济的侵权损害后果。侵权责任编贯彻“绿色原则”，就需要尽量捕获这些可以被认定为民事权益损害的生态破坏而不致使其逃逸。在侵权责任编中救济生态环境损害，必须设计合理的制度以不背离侵权责任法的制度逻辑。虽然环境污染或生态破坏行为均会导致不同范围内人的权益损害，理论上应当制止与规制所有的环境侵权行为。但是，侵权责任制度只能救济“人”的损害，因此，首先需要对生态环境损害本身进行辨析与类型化。

  总体而言，环境污染与生态破坏行为所造成的损害是“环境损害”，可以区分为民事权益损害和“生态环境损害”。[环境污染与生态破坏行为首先会造成《侵权责任法》救济的“民事权益损害”，即人身财产和精神损害，“环境损害”与“生态环境损害”的概念及其内涵未见于立法，而是来源于环境保护部（现自然资源部）2014年发布的《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》。“环境损害”是“指因污染环境或破坏生态行为导致人体健康、财产价值或生态环境及其生态系统服务的可观察的或可测量的不利改变。”“生态环境损害”是“指由于污染环境或破坏生态行为直接或间接地导致生态环境的物理、化学或生物特性的可观察的或可测量的不利改变，以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤。”通过其概念界定可知，二者之间关系是，“环境损害”包括“生态环境损害”以及人身损害、财产损害等民事权益损害。]环境侵权行为造成的民事权益损害完全可以纳入既有的侵权责任法律制度体系内予以救济，“生态环境损害行为不直接针对他人的财产或者人身，但这些行为却可能造成私益与公益这两种不同性质权益的损害，”[38]因此，又可以进一步类型化：

  （1）可归于公益损害的生态环境损害，这类生态环境损害多体现为生态整体主义视角下，环境要素的不利改变以及单一环境要素构成的生态系统服务功能退化。这类生态环境损害基本体现为“人的行为→生态破坏→不特定多数人权益损害”的间接致害特征，往往不涉及任何特定民事主体的权益，不能纳入侵权责任法律制度体系中予以救济，只能通过行政规制、环境公益诉讼以及环境责任专门法予以救济。

  （2）可归于私益损害的生态环境损害，这类生态环境损害可以通过完善侵权责任法律制度予以救济。从另外一个角度看，这类生态环境损害往往是民法意义上的物的损害，如果受损生态环境组成要素与受害人遭受侵害的权利客体之间具有同一性，则生态环境损害与传统损害之间会发生重叠，在填补物（资产性的生态环境组成要素）之所有人的损害时能够兼顾生态环境损害。[39]申言之，生态环境损害本身能够纳入侵权责任法的调整范围，其制度逻辑包括以下几个方面：

  第一，可纳入侵权责任法救济的生态环境损害的性质与类型。在侵权责任法中救济“生态环境损害”，尤其要高度重视生态环境损害与传统损害之间的重叠与区分。可归于私益损害的生态环境损害在整体生态环境损害中占比较小，只有在其既是环境整体意义上的环境要素或者生态空间，同时又能特定化为物权客体时才能实现。此时，作为特定物权客体的生态环境同时产生经济价值与生态价值，私权主体可以在主观救济财产损害的同时，客观保障其生态价值。这类生态环境损害包括作为土地承包经营权客体的耕地遭受损毁、作为林业权客体的林木和林地遭受破坏等，被侵权人通过适用侵权责任直接救济自己的人身财产权益，而间接救济生态环境损害、实现生态环境保护，以发挥侵权法的预防性功能。

  第二，在制度技术上，可以借助于惩罚性赔偿制度。有学者主张在民法典侵权责任编的立法中适当扩大惩罚性赔偿的适用范围，在环境生态侵权等情形中适当规定惩罚性赔偿金的适用。[具体分析参见张新宝：《民法分则侵权责任编立法研究》，《中国法学》2017年第3期，第49-70页。]生态环境损害也属于实际损害的数额不确定的情形，在一种生态环境损害行为既作为环境侵权原因行为（生态环境作为媒介）导致特定民事主体人身财产权益损害，又导致环境要素的权利主体（比如国家）损害的情形下，适用惩罚性赔偿制度，可以在一定程度上实现在赔偿受害人人身财产权益损害的同时，也实现对受害人权益所依附的生态环境的保护。

  第三，在责任承担方式上，可以拓展恢复原状与赔偿损失的内涵。[在环境法学界和民法学界的著述中，都普遍认为环境侵权（环境污染）责任方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状和赔偿损失五种。这五种责任方式中，停止侵害、排除妨碍和消除危险这三种责任形式体现了侵权责任法的预防功能，并不以实际损害结果发生为要。参见王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第551-553页。所以，当环境侵权行为致人损害事实出现而符合环境侵权责任构成要件、进入司法程序的环境侵权纠纷，最经常适用恢复原状与赔偿损失这两种责任方式。]具体而言，在恢复原状责任承担方式中，明确规定清除排放的污染物或能量、解除生态系统所承受的超负荷压力，采取污染治理或生态修复技术，以恢复生态系统的结构和功能，实现可持续发展；在赔偿损失责任承担方式中，明确将功能损害、动态损害、交易损失等纳入损失的计算范围。

  因此，建议在侵权责任承担方式部分增设条文：“因污染环境、破坏生态造成生态环境损害，应当将受到损害的生态环境恢复到可供正常使用的状态；或者赔偿受到损害的生态环境权利的损失，赔偿范围包括财产损害以及由此引起的收入损失、交易损失以及为恢复受到损害的生态环境的使用功能采取的合理措施的费用。”[该条立法建议在制度内涵上拓展、形式上部分借鉴《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2011〕14号）第9条的规定：“船舶油污损害赔偿范围包括：（一）为防止或者减轻船舶油污损害采取预防措施所发生的费用，以及预防措施造成的进一步灭失或者损害；（二）船舶油污事故造成该船舶之外的财产损害以及由此引起的收入损失；（三）因油污造成环境损害所引起的收入损失；（四）对受污染的环境已采取或将要采取合理恢复措施的费用。”]

  四、侵权责任编相关衔接条款之构建

  “绿色原则”在侵权责任编的贯彻，还面临的问题是，如何对待虽然在性质上不属于私法规范、但保障的权益却与侵权责任法调整对象紧密联系的相关制度。作为环境民事权利客体的生态环境，也同时对不同特定的社会主体产生纯粹环境公益，前者属于环境侵权法调整对象，后者只能属于公法调整范畴和保护对象。但因为两种类型的利益在同一客体上叠加，使得不同性质的两类制度客观上产生了关联。近几年来，我国制定和试点了一些保护与救济环境公益的法律制度。固然，私法性质的侵权责任法不直接调整、保护和救济纯粹环境公益，但表达与保护纯粹环境公益的法律制度的设计与实施却影响到环境侵权法律规范实施效果。因此，从必要性角度而言，侵权责任编有必要规定衔接条款以划分制度边界、发挥协同功能。从可能性角度而言，民法的私法性并不意味着民法典中只能规定私法性质法律制度，从私法规范实然来看，“我国民事单行法普遍存在普通法与特别法、公法与私法杂糅现状。”[40]在环境侵权法律规范体系中规定与其相关联的公法规范与衔接条款，不但无损于民法的纯净与技术中立的追求，还可以为当前的环境法律规范体系中大量涌现的“公法权利、私法操作”法律机制提供便利、指引与镜鉴，发挥公法私法延循不同路径在保护生态环境中的协同作用。

  在此特别澄清与强调的是，“让民法的归民法，让环境法的归环境法”是笔者讨论侵权责任编绿色化的前提。民法侵权责任法作为私法，其内生属性与制度逻辑决定了其以民事私权私益保护救济为宗旨，直接保护保护生态环境、救济环境公益是其难以承受之重，保障与救济纯粹环境公益只能通过公法机制得以实现。因此，侵权责任法在制度设计与实施中实现的生态环境保护，是间接的、有限的。但是，现实中的环境公益与私益损害往往相互交织伴生，侵权责任法可以不救济环境公益，但在制度实施中却回避不了环境公益，这也必然导致环境侵权制度设计与实施要面临与环境公益保护、救济制度的区分、协调的问题。这是本部分需要讨论在侵权责任编环境侵权责任部分增设相关衔接条款的原因。这些衔接条款在性质上属于特别法，对于需要公法机制与私法机制协同调整的事物做出关联性规定。以当前的环境公益诉讼、生态损害赔偿、生态修复责任制度为代表的制度创新是以直接救济环境公益、保护生态环境为制度目标，这一部分实体规则应当从侵权责任编排除而交由专门法律规范来予以规定。但是，因为在适用这些制度救济环境公益时，经常与侵权责任法救济的环境私益紧密联系，所以，侵权责任编环境侵权责任制度体系中要增设相关衔接条款，以更好地区分与衔接。结合当前的制度进展，侵权责任编中可以构建的衔接条款可以包括以下内容：

  （一）增设与环境公益诉讼及生态损害赔偿制度的衔接条款

  《侵权责任法》主要是通过直接救济以“环境损害”行为作为媒介引致的民事权益损害，间接实现生态环境保护目标。而《环境保护法》为统领的环境法律制度体系则是以直接规制“环境损害”行为来保护生态环境。但是，当前《环境保护法》没有专门的独立的法律责任形式，而是大量通过引致条款来借用侵权责任法等传统法律原则与规则（比如构成要件）。这就使得《侵权责任法》的环境侵权救济机制与《环境保护法》的法律机制交织。《环境保护法》第64条规定：“因环境污染和生态破坏而造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”该规定被界定为引致条款，学界讨论集中关注在该条规定的原因行为（环境污染和生态破坏）与《侵权责任法》第65条规定的环境侵权原因行为（环境污染）不一致。实际上，两部法律的两条规定更本质的、从而也是更有制度意义的差异在于，两部法律两个条文中规定的“损害”的内涵和外延其实并不一致。

  《环境保护法》中规定的“损害”是因为污染环境和破坏生态的行为所导致，但在环境保护法律体系规制的视野中，这种损害包括两种类型：第一，污染环境和破坏生态行为导致的对于生态环境本身的损害，生态环境是损害的客体和对象；第二，污染环境和破坏生态作为一种原因行为，导致公民私权利的损害。质言之，《环境保护法（修订案）》规定的“损害”应当是“环境损害”，包括了私权损害和生态环境损害。而《侵权责任法》第65条规定的“损害”只包括私权损害。

  正是因为这种区别，这就使得即使在理想状态下适用《侵权责任法》来救济“因污染环境和破坏生态造成的损害”，也只能救济其中的私益损害，而《环境保护法》预期救济的生态环境损害不能纳入救济范围。要救济受到损害的生态环境进而保障与救济环境公益，就必须设计专门的有别于民事侵权诉讼机制的专门诉讼机制体系，为此，“环境法设置了‘公法权利，私法操作’机制——环境民事公益诉讼，即适用民事诉讼的一般规则和侵权责任的追究方式对生态环境加以保护。”[41]具体而言，因为三个方面的原因，侵权责任编必须增设与环境公益诉讼衔接的特别法条款，以明确规范适用之间的关系：（1）在法律关系客体上，同一污染环境或破坏生态行为导致私权损害形成的侵权法律关系，与导致纯粹环境公益损害形成的环境（民事）公益诉讼法律关系，客体均为同一环境资源。（2）我国现行的环境公益诉讼责任形式既创新了“补植复绿”等生态修复责任方式，同时也大量借用了侵权责任方式。[《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕1号）第19条规定：“原告为防止生态环境损害的发生和扩大，请求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险的，人民法院可以依法予以支持。”]（3）有些环境侵权行为同时侵害环境公益与环境私益，会涉及针对该侵权行为同时提起环境公益诉讼与环境侵权诉讼的情形。固然环境侵权机制不能救济受到的环境公益，但即使环境公益诉讼在救济环境公益后客观上也能保护依赖于被修复的生态环境上产生的私益，但从制度目标和效果上看，环境公益诉讼“主要是通过追究环境污染或破坏责任人的民事责任来实现对环境社会公共利益的保护和救济的一种专门诉讼”，[42]并不能替代环境侵权责任制度民事权益救济的功能，否则《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》就没有必要作出协调二者关系的规定。[《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕1号）第31条规定：“被告因污染环境、破坏生态在环境民事公益诉讼和其他民事诉讼中均承担责任，其财产不足以履行全部义务的，应当先履行其他民事诉讼生效裁判所确定的义务，但法律另有规定的除外。”]与此同时，侵权责任编也需要规定与生态环境赔偿责任之间的衔接条款。我国正在进行的生态损害赔偿制度试点，也需要在一定程度上借助于侵权责任制度来实现。中共中央办公厅、国务院办公厅2017年12月印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》明确规定：“生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”并且，特别强调了生态环境损害赔偿制度中的“生态环境损害”为环境本身的损害，“涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的，适用侵权责任法等法律规定”不适用该方案。就生态环境损害赔偿与环境公益诉讼的关系来看，基于二者在适用范围上的契合性，[对生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼制度在适用范围上契合性的具体分析，参见程多威、王灿发：《论生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼的衔接》，《环境保护》2016年第2期，第39-42页。]可以认为我国正在专门构建的生态环境损害赔偿制度属于一种特殊的环境公益救济制度。鉴于生态环境损害与其作为原因行为导致的民事权益损害交织在一起，需要在不同制度间建立衔接机制。同时，已有学者主张和论证应增设环境侵权责任较环境公益诉讼责任优先受偿的规定。[具体分析及相关条文建议参见张新宝：《民法分则侵权责任编立法研究》，《中国法学》2017年第3期，第49-70页；张新宝、汪榆淼：《污染环境与破坏生态侵权责任的再法典化思考》，《比较法研究》2016年第5期，第140-155页。]

  综合以上，建议在侵权责任编中增加规定与两类损害救济制度的衔接规则：“同一污染环境、破坏生态行为应当承担公益诉讼、生态环境损害赔偿责任的，不影响依法对被侵权人承担侵权责任。法律规定污染环境、破坏生态行为人承担环境治理和恢复责任、生态环境损害赔偿责任的，适用其规定，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”

  （二）增设与生态环境修复责任的衔接条款

  为应对当前环境司法困境，我国从多个层面进行了环境司法体制改革，包括宏观层面的环境司法专门化改革、中观层面的环境公益诉讼法律机制建构和微观层面的环境司法制度创新。其中，引人瞩目的是创设生态环境修复制度作为环境司法救济形式，有实证研究表明，环境修复作为法律救济的形式多出现在环境民事公益诉讼案件和环境刑事案件中。[43]学界和实务界有不少论者基于环境侵权司法救济效果不佳，建议将生态环境修复作为环境侵权责任形式。这种观点最终被吸纳进最高人民法院2015年出台的两个司法解释，即《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕1号）第20条第1款规定：“原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。”以及《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕12号）第14条规定：“被侵权人请求恢复原状的，人民法院可以依法裁判污染者承担环境修复责任。”这两个司法解释正式将“生态环境修复”界定为恢复原状这种侵权责任方式的具体实现方式。

  我国《侵权责任法》环境侵权责任条款没有关于生态环境修复的规定，全国人大常委会法工委2018年4月印发的《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）之《民法典侵权责任编（草案）》第七章“环境污染和破坏生态责任”第73条却规定了生态环境修复责任：“污染环境、破坏生态造成损害，有修复可能的，被侵权人、法律规定的机关或者组织有权请求侵权人承担修复义务。侵权人在期限内未履行义务的，被侵权人、法律规定的机关或者组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人承担。”该条规定是吸纳前述最高人民法院两个司法解释关于生态环境修复责任的规定。从其规定可知，该条是综合了两个司法解释的内容，这集中体现在将《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕1号）第20条规定的“原告”（法律规定的机关和有关组织）以及《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕12号）第14条规定的“被侵权人”合并同类项，在本条中统一规定为“被侵权人、法律规定的机关或者组织”作为生态环境修复请求权的主体。

  全国人大常委会法工委《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）对环境侵权责任制度的立法思路延续了《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕12号）对于生态环境修复责任的误解与错置。该司法解释将生态环境修复责任作为民事责任中“恢复原状”的一种形式，但其责任判断标准、责任内容、履行方式等，都与民法上的“恢复原状”大相径庭，更多体现的是环境法的整体主义思维、风险预防和公众参与原则、技术与法律的协同等理念和制度，因而“修复生态环境”是违反环境法、造成生态环境损害的法律责任形式。[44]实际上，就相关的规范梳理来看，生态环境修复责任被较为广泛规定于《大气污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《水法》《土地管理法实施条例》《土地复垦条例》等环境资源法律规范体系中，“规范属性决定了其直接保护生态环境以及苛加违法行为人生态环境修复义务，同时，相应的因为社会主体不履行环境修复义务而产生的法律责任是一种环境公益救济责任。”[45]所以，生态环境修复责任应当界定为一项环境民事公益诉讼责任形式，[学界也有不少学者认为生态环境修复责任明显区别于恢复原状责任，应当作为环境公益诉讼的责任形式。比如朱晓勤：《生态环境修复责任制度探析》，《吉林大学社会科学学报》2017年第5期，第171-181；李挚萍：《生态环境修复责任法律性质辨析》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2018年第2期，第48-59页。]而不是作为被侵权人行使请求权、要求侵权人承担的一种侵权责任形式。

  因此，本文首先赞成在侵权责任编规定生态修复责任，但应当正本清源，矫正将其作为一种侵权责任形式，而应规定为一个衔接条款，即衔接环境侵权责任与作为环境公益诉讼责任形式的环境修复责任之间的关系。具体而言，建议将全国人大常委会法工委《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）之《民法典侵权责任编（草案）》第73条修改为：“同一污染环境、破坏生态的行为应当承担生态环境修复责任的，不影响依法对被侵权人承担侵权责任。法律规定污染环境、破坏生态行为人承担生态环境修复责任的，适用其规定，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”

  （三）增设与公益诉讼费用请求权衔接条款

  全国人大常委会法工委2018年4月印发的《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）之《民法典侵权责任编（草案）》第七章“环境污染和破坏生态责任”第74条规定了费用请求权条款：“被侵权人、法律规定的机关或者组织有权请求侵权人赔偿因污染、破坏行为造成的人身损害、财产损失以及为消除污染、恢复生态或者防止侵害的发生和扩大而采取必要措施所支出的合理费用。”对比于《侵权责任法》，这一条是《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）新增的要求被侵权人承担赔偿损失以及支付费用的侵权责任。该规定借鉴自上述最高人民法院2015年颁布的两个司法解释，分别为《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕1号）第21条：“原告请求被告赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失的，人民法院可以依法予以支持。”《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕12号）第15条：“被侵权人起诉请求污染者赔偿因污染造成的财产损失、人身损害以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要措施所支出的合理费用的，人民法院应予支持。”

  该条制定糅合了上述两个司法解释的相关规定，其存在的弊端是：（1）规范性质上的误解与错置。该条规定疏忽了法律部门的基本分工，民法作为私法只能救济私益可以规定与环境公益救济衔接条款，但无需也不能直接救济环境公益的实体制度内容。（2）将两类不同性质、不同法律规范中规定的请求权主体混杂，也即将前者规定的环境民事公益诉讼“原告”（法律规定的机关或者组织）和后者规定的“被侵权人”整合为“被侵权人、法律规定的机关或者组织”。（3）将两类不同性质的请求权不加区分地混同，也即将前者规定的环境公益诉讼原告享有的“赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失”的请求权，与后者规定的“请求污染者赔偿因污染造成的财产损失、人身损害以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要措施所支出的合理费用的”侵权请求权混合在一起。（4）条文表述方式不够严谨，从法律解释层面看，该条规定三种类型的主体均享有“请求侵权人赔偿因污染、破坏行为造成的人身损害、财产损失以及为消除污染、恢复生态或者防止侵害的发生和扩大而采取必要措施所支出的合理费用”的请求权，很明显，环境公益诉讼原告不能享有独属于被侵权人的人身损害与财产损失赔偿请求。（5）重复规定，《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）之《民法典侵权责任编（草案）》第73条已经规定了相关主体生态环境修复责任承担问题，而本条又规定了三类主体享有“恢复生态”请求权。（6）更关键的是，将两个司法解释中所有类型的主体与所有类型请求权混杂规定，难以遵守与实现侵权请求优先权优先保障的理念，“在关涉到对被侵权人合法权益受到侵害的救济问题，国家利益应当退到第二位，实现私权优先，优先保障侵权请求权的实现”。[46]37该规定将两类不同性质、应当具有适用优先顺位的两类请求权制度统一规定，在规则设计上难以保障侵权请求权优先受偿。

  对前述条款规定的问题，应当有针对性地予以完善。笔者建议，可以吸纳两个司法解释对于不同类型请求权的规定，但考虑到前文在“增设生态环境私益损害的救济规则”部分已经建议在责任承担方式上拓展恢复原状与赔偿损失的内涵的立法条文，以及第73条已经规定生态环境修复责任衔接条款的制度前提下，此条规定应重在规定环境公益诉讼费用请求权与环境侵权请求权的关系，具体建议修改如下：“法律规定有关机关或者组织有权请求侵权人赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失以及为防止侵害的发生和扩大而采取必要措施所支出的合理费用，适用其规定。当同一行为应当承担侵权责任和前述责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”

  五、结语

  《民法总则》确立“绿色原则”后，正在编纂进程中的民法典分则各编在坚持私法价值的同时，通过具体制度体系的修改完善来贯彻落实“绿色原则”，是“绿色原则”作为民法基本原则的内生需求。对比于民法典其他各编，侵权责任编已有关于环境侵权的专章规定，这使其贯彻“绿色原则”相对具备更良好的基础，但民法基本体制限制原则的性质，对“绿色原则”在侵权责任编的贯彻提出了更高要求，需要从完善现行制度与增设相关衔接制度这两个层面进行精巧的制度设计。本文对于现行侵权责任法以及草案稿、建议稿中环境侵权制度体系的梳理、检讨以及完善建议，不追求对环境侵权制度体系进行系统检视与“再法典化”重构，而是聚焦于探究侵权责任编如何贯彻“绿色原则”的核心目标，希冀能为我国民法典侵权责任编的制度完善略尽绵薄之力。

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  【作者简介】刘超，男，湖北武穴人，华侨大学法学院教授，法学博士，武汉大学博士后。

  【文章来源】本文原刊载于《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第6期。

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