〔摘要〕《民法总则》确立的绿色原则需要落实到民法典各分编的制定中才能真正实现。合同法意思自治的本质使绿色原则落实到合同立法中存在特殊困难，但是随着社会经济条件的变化，民法包括合同制度的理论和实践也在相应改变，关系契约理论为民法典合同编绿色化提供了理论路径，环境保护相关权利的交易实践显示了制定专门规则的必要性。建设生态文明和落实民法绿色原则，需要在民法典合同编的制定中对合同效力规则、合同履行规则、合同解释规则以及附随义务规则等进行绿色化改造，并在有名合同部分增加排放权合同、资源权合同和环境服务合同的规则。

〔关键词〕绿色原则；合同立法；关系契约；有名合同

  一、问题的提出

  二、合同制度绿色化的困难与突破方向

  三、合同制度绿色化的基本方式与路径

  四、合同制度一般规则的绿色化

  五、民法典合同编增加有名合同的绿色类型

  一、问题的提出

  绿色原则在争议声中写入了《民法总则》，但是争议并未止于立法确认。作为反对将绿色原则写入《民法总则》的观点的延续，有观点认为绿色原则是倡导性原则，“从法的价值方面引导民事主体的行为选择”；〔1〕24也有观点指明绿色原则性质上为限制性原则，不能泛解成一种体制要求，〔2〕4-5事实上否定了绿色原则作为民事立法原则的地位。但是，主流观点承认绿色原则的民法基本原则地位，认为其功能在于指导民事立法、司法以及作为解释法律的依据和补充法律漏洞，〔3〕44将对民法典各编的制度、规则产生重大影响，也会对人们的日常行为产生重要的引导作用，〔4〕29虽然未对绿色原则如何指导民事立法和司法作具体阐述。

  在《民法总则》已经确认绿色原则、环境问题已经深入影响到社会的方方面面的背景下，否认绿色原则的民事立法准则和裁判准则功能、将第9条虚置起来显然不合时宜。民法作为调整平等主体之间社会关系的基本法律规范，绝不应当也无法置身于环境保护之外；正在进行的民法典编纂无疑将对我国的法治进程产生深远影响，其立场绝不应当是排斥绿色原则，而应当积极主动在立法中贯彻落实。〔5〕具体来说，物权制度中融入“预防原则”和“可持续发展原则”的要求已经是民法发展的基本趋势，〔6〕侵权责任制度中以环境侵权制度为中心已经很大程度上反映了绿色原则要求，人格权制度也存在绿色化的空间，公民环境权也被认为属于人格权。〔7〕

  困难在于绿色原则如何在民法典合同编中实现。就绿色原则的适用范围来讲，应当“覆盖于民法所有活动”，〔2〕4作为贯穿物权、债权……以及侵权责任的基本准则。〔8〕18而合同制度在环境保护领域的作用也日益受到重视，〔9〕并在环境保护实践中得到越来越广泛的运用。[例如在环境污染第三方治理中合同即发挥着重要作用。国务院办公厅在2014年发布《关于推行环境污染第三方治理的意见》（国办发〔2014〕69号）、环境保护部在2017年出台《关于推进环境污染第三方治理的实施意见》（环规财函[2017]172号），合同制度和市场机制是推进污染第三方治理的基本方法和途径。]但是，合同立法中如何实现绿色原则还欠缺具体的方案，立法上，不仅现行《合同法》对于绿色原则毫无反映，在“绿色民法典草案”的合同编中也没有体现绿色原则的制度设计，〔10〕407-703目前可见的其他民法典草案合同编也是如此；司法中也仅有将环境利益归为公共利益而与合同效力联系起来而体现绿色原则的零星努力。[参见吕忠梅课题组：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，载《中国法学》2018年第1期。在“四川金核矿业有限公司与新疆临钢资源投资股份有限公司特殊区域合作勘查合同纠纷案”（法宝引证CLI.C.8342393）一案中，法院以“损害环境公共利益”为理由之一否定合同效力，是司法中以环境保护目标约束合同行为的案例。]

  但是，民法典合同编不应当在民法绿色原则的落实中无所作为，而应当成为实现绿色原则的重要领域和主要途径。其一，合同在现代社会经济中发挥着至关重要的作用，没有合同制度的绿色化势必无法实现经济的绿色发展。合同制度不充分考虑民事活动应当“有利于节约资源、保护生态环境”的要求，将在极大程度上使民事活动的绿色化成为奢谈。其二，基于合同制度在民法体系中的重要地位，忽视合同制度的绿色化将使绿色原则丧失其民法基本原则地位，不仅违背绿色原则的要求，[民法基本原则是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的立法方针。参见梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第46页。《民法总则》第9条确立了绿色原则的基本原则地位，意味着民法分则的立法应当加以贯彻。]也不符合健全生态文明制度体系的基本要求。因此，需要正视合同立法绿色化的基本困难、找准突破方向，选准合同立法绿色化的方式和路径，最终体现为合同制度的绿色化创新，在立法准则和裁判准则双重意义上在合同领域实现绿色原则，在民法典合同编的制定中应当充分考虑对绿色原则贯彻，设计相应的具体规范实现合同法律规范的绿色化。

  二、合同制度绿色化的困难与突破方向

  （一）合同制度绿色化的基本困难和外在表现

  民法以保护意思自治和私人权利为基本定位，而环境保护本质上是一项社会公共事业，需要限制私人意思自治、以维护公共利益为目标。民法绿色原则要求民事活动“有利于节约资源、保护生态环境”，追求的是保护资源和环境的公共目标而要求限制私人权利和意思自治。这就产生了民法典的绿色化与民法的基本定位之间的冲突，这也是民法学界排斥绿色原则写入《民法总则》、追求把民法典变得更纯净〔11〕353的根本原因所在。

  一般认为合意是现代合同法的基础，合同自由也被誉为合同法制度的核心原则，是民法意思自治原则最直接和最集中的体现。因此，如果在民法社会化的浪潮中民法制度不可避免要受到冲击，那么也应当是物权、侵权等制度作出妥协，而合同制度作为民法坚守意思自治理念的最重要和最后堡垒不容有失，这也是关于民法绿色化的理论探讨和制度设计至今未深入合同法领域的根本原因。对“契约之死”〔12〕1的担忧从侧面说明合同法对于意思自治的重视和坚守。而且即使受到各种冲击和限制，但目前为止合同制度仍不失其捍卫民法意思自治原则的中坚地位。

  由此可见，合同法的基本理念与民法典绿色化目标之间存在方向性的差异。合同立法绿色化本质上要求对合同自由进行限制，由此可能威胁合同法意思自治的根基，这是合同立法绿色化的根本困难和遭受抵制的根本原因所在。目前为止的合同立法和司法实践中对于环境保护因素的考虑十分欠缺，合同理论和实务日益孤立于生态文明进程之外：一方面，合同制度的一般规则没有体现绿色原则要求。目前合同法对环境保护的基本态度是将其作为制度外的要求，通过“违反法律强制性规定的合同无效”这一基本规则在引致规范的意义上使合同受到环境保护目标的制约，《民法总则》第153条和《合同法》第52条的规定都是如此。从合同法理论和立法实践来看，不管是合同效力制度、履行制度还是解释规则都未与环境保护要求建立其直接的联系，从而使绿色原则在合同法领域的贯彻失去了重要的法律依据。另一方面，合同法分则欠缺绿色有名合同的规定，使实践中碳排放权、排污权、矿业权等交易的规则不足而不得不依赖于地方立法和司法解释。[我国碳排放权交易在经历多年试点后即将在全国范围启动，参见孙柯：《全国碳排放权交易市场正式启动：碳交易的中国方案》，载《国家电网报》2017年12月27日第5版。但我国碳排放权、排污权交易仍面临交易规则缺位、主要依据地方立法的问题。参见王树义、皮里阳：《我国碳排放权交易的制度危机及应对》，载《环境保护》2013年第20期，王彬辉：《我国碳排放权交易的发展及其立法跟进》，载《时代法学》2015年第2期，彭本利：《我国排污权交易地方立法之实证分析及其完善》，载《法学评论》2013年第1期。2017年6月24日，最高人民法院公布了《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕12号），以规范矿业权案件的审理。]矿业权、碳排放权等与传统的财产所有权和使用权等存在显著区别，缺乏有针对性的合同规范也经常使此类合同的运行出现各种障碍，交易规则缺乏已经影响到相关交易市场的形成和繁荣。

  （二）民法典合同编绿色化的突破方向

  然而，民法典合同编作为调整民事交易活动的基本法律，是落实《民法总则》绿色原则和建设生态文明制度体系的重要领域，必须反映环境保护的时代要求才有生命力。

  就调整合同当事人的行为以使其符合环境保护的要求来说，存在合同法之外的约束和合同法内在的约束两个方向。外在约束即通过环境立法的强制性规范限制或者禁止不利于节约资源、保护生态环境的行为，然后通过引致规范决定合同效力达到规范当事人行为的效果，但这显然不是合同法本身的绿色化。发展合同制度的内在规则实现对当事人行为的绿色引导和约束才是合同制度绿色化的基本方向，是民法典绿色化在合同编的反映。尽管存在上述困难，但是将绿色原则的要求转化为民法典合同编的具体规则、合同制度运行和当事人合同行为的内在动力并非不可能，这需要在合同基础理论、合同权利范围上进行拓展，重新认识和正确对待合同中的当事人意思自治问题。

  在不同的历史阶段和法律文化背景下，对合同的概念存在着各殊的构想模式。〔13〕强调绝对意思自治的传统契约理论已经衰落，以交易理论为象征的古典契约法理论的庄严殿堂轰然地崩塌了，〔14〕16合同理论的发展直接冲击着近现代以意思表示为核心的自由主义合同概念。〔13〕历史地看，并不存在绝对的意思自治和合同自由，基于个人主义和自由主义的合同虽然在特定的历史条件下被强调，但在新的历史条件下必然被扬弃和超越，再生的契约〔14〕1、199才具有现实的生命力。

  基于社会视角的关系契约理论强调契约的源头是社会，不能只注意到个别性交易而忽视契约赖以存在的社会，“完全孤立、追求功利最大化的个人之间的契约不是契约”。〔15〕1-2基于社会整体的关系论视角下的契约，才能更好地融合合同的社会功能和自由保障功能，为当事人的意思自治提供更加准确的定位和更加合理的保护。运用关系契约理论重新定位合同的功能和本质，才可以实现合同法规则的内在调整以反映民法社会化、绿色化的基本要求。

  三、合同制度绿色化的基本方式与路径

  （一）合同制度绿色化的基本方式

  除了发挥行为准则功能直接影响当事人的行为方式之外，民法基本原则的立法准则和裁判准则功能意味着它可以通过立法和司法两个途径在实践中获得实质的落实，因此合同制度的绿色化理论上也存在立法和司法两个途径，立法途径需要合同法条文的具体设计，当前的任务就是将相应的规则体现在民法典合同编中，是为规则引入；司法途径需要运用司法裁量权解释合同法规则，将绿色原则的要求反映为对合同当事人诉求的认可、支持或者反对，通过裁判结果实现对当事人的行为的规范和引导，是为法律解释。

  在《民法总则》明确规定了绿色原则的前提下，司法实践中可以通过法律解释在合同关系中落实环境保护的要求，规范和约束当事人行为以保证其“有利于节约资源、保护生态环境”，例如可以通过对公共利益的解释将环境公共利益的违反作为合同无效的条件。实践中，法律解释包括基本原则的解释也是填补法律漏洞、准确适用法律的保障，台湾地区民事司法的实践表明，实务判决受到解释学方法论的影响相当大。〔16〕因此，通过对《民法总则》第9条的解释约束当事人的合同行为是确保绿色原则在合同法上实现的重要途径，甚至认为绿色原则在适用上只是应当植入到法律体系解释之中。〔2〕4-5诚实信用原则虽已落实为具体的民法制度，但是民事司法中仍可直接基于诚实信用原则的解释进行裁判。〔17〕可以预见，即便在具体的绿色化合同法规则写入合同立法之后，法律解释仍不失为落实绿色原则的有效途径。

  虽然不能否认通过基本原则解释实现合同制度绿色化的实践价值，但是合同制度落实绿色原则不能主要依赖对绿色原则解释。首先，不管是民法基本原则还是具体规则都可以也应当经由解释路径规范民事活动，绿色原则为《民法总则》所确认不能止步于通过解释发挥裁判准则功能，更应当发挥立法准则功能体现在具体民法制度上实现对民事活动的直接调整，否则将在很大程度上失去其写入《民法总则》的意义。其次，法律解释路径本身具有不确定性，直接通过解释适用基本原则将赋予法官较大的自由裁量权，易损法律的稳定性和确定性，〔18〕诚实信用原则如此，公序良俗原则在司法适用中也出现了种种乱象。〔19〕因此，民法基本原则主要还应当在民法规范未对具体的社会关系作出规定时发挥行为准则功能，〔20〕13例如公序良俗原则即应在穷尽效力待定行为规范和无效行为规范而无法救济之后再予以适用。〔19〕民法法源中制定法的优越地位已经形成，〔21〕具体行为规范才是规范和约束民事主体行为的基本方式。

  因此，规则引入的立法途径才是实现合同制度绿色化的基本方式，即基于绿色原则的立法准则功能，通过民法典合同编的具体制度设计实现合同制度的绿色化，确保绿色原则在合同领域的实现。相对于基本原则，合同规则是调整合同关系的直接规范来源，其意义不仅在于通过任意性规范保障当事人的意思自治和私人权益，更在于通过禁止性规范和限制性规范规范意思自治的范围和确定权益的边界。〔22〕223-224合同制度绿色化要通过发展合同的效力规则、履行规则、解释规则、附随义务规则、有名合同规则等将环境保护的要求纳入合同法的制度体系，确保绿色原则能够通过合同制度一般规则和有名合同规则的适用得以实现。

  （二）民法典合同编绿色化的理论路径

  合同立法不仅要建立在社会现实基础之上，也需要相对明确的理论指导以整合繁杂的制度规范、形成内在逻辑一致的制度体系。在民法典合同编的制定中落实绿色原则的要求，应当适应合同法理论的发展趋势以关系契约理论为指导设计绿色化的合同制度具体规范。

  民法社会化的发展方向需要合同法超越纯粹个人主义的契约观，社会发展变化也要求重新审视合同自由原则。绿色原则是在民法社会化的背景下进入《民法总则》，民法典合同编的绿色化也是社会化的体现，即“为使社会共同生活之增进，法律即强使人负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。”〔23〕42民法社会化在形式上限制了意思自治，但实质上并不是对私法自治的否定，而是以私法自治为前提和基础，〔24〕在私法自治的框架内完成对绝对自由观念的超越，充分认识“私法自治中个人意志与国家意志相互交错的特性，”〔25〕谋求私人权利与公共利益的调和。近现代合同法上对于个人意思自治的推崇在特定的历史条件下有其积极意义，但是在社会经济基础和文化观念都有显著不同的当代中国社会，需要重新认识合同自由、〔26〕对近现代合同法的理论和制度加以改造，超越个人主义、从社会整体的角度理解和重构合同制度，包括吸纳环境保护思想并支撑绿色发展。

  合同法领域的关系契约理论代表了民法社会化的发展方向，也可以为民法典合同编的绿色化提供理论资源。“关系”已经成为重新认识自我与社会的重要视角，“意义在互动中产生”。〔27〕57关系契约理论从“关系”角度理解合同，超越了原子论的个人主义立场，更契合作为当事人之间交往方式的合同的本质和形式特征。19世纪个人主义张扬时代对个人自由的过度强调在其产生之初就背离了社会需要，“当事人期望他们的义务是什么就是什么”〔28〕249无法形成有效的社会合作。在合同法的个人主义和自由主义基础已经动摇的背景下，关系契约理论和关系契约法应当成为我国合法立法的指导，〔29〕这在《合同法》中已经有所体现。关系契约理论主张从社会角度重新认识现代契约关系，例如责任的来源既有当事人的承诺，又有关系本身以及为关系的运作提供结构的外部社会；〔15〕26有些交易的统一性是从外部施加的，经常与当事人个人的目标发生不一致，〔15〕27这就使从社会关系的外部角度对合同施加约束成为必要和可能，此类对合同当事人责任和目标的限制体现了民法社会化发展方向，是合同法调整其基本定位和规范策略的基本路径。民法典合同编应继续运用关系契约理论发挥“关系”本身的特定价值和规范导引作用，从社会价值的强调完成对个体意思自治的价值超越，〔30〕并肯定或者进一步推动在第三人利益合同、合同附随义务、公序良俗原则等方面体现为实定法规则，〔31〕从而合同法制度层面对个人主义的扬弃。

  环境问题的公共性是对个人原子化存在的否定，社会个体必然经由环境而产生某种联系，从而彰显了个体相互之间的“关系性”存在，合同制度的绿色化就是要承认并适当规范这种个体间关系。从合同法理论和实践发展方向来看，关系契约理论也应当成为绿色原则进入合同制度具体规范的理论路径，最终形成立足于当事人意思之形成、范围和效果之限定的合同法内生规则。这些规则在性质上不同于直接限缩当事人意思自治范围的法律和行政法规规定的强制性规定，是在公法强制的框架之内、在尊重当事人意思自治的基础之上，否定绝对的个人自由、在“关系”意义上重新认识个人自由而进行的制度设计，因此不是通过引致规定引入合同制度，而应当规定于合同制度的立法文本之中，以具体的规则设计完成合同制度的绿色化、在合同领域实现民法绿色原则。

  （三）民法典合同编绿色化的权利基础和专门交易制度构建

  民法是关于权利的法律，确认并保护人身和财产权利是民法的基本功能，其中合同制度是权利行使和实现的重要制度保障，并在一定意义上型塑权利的类型和内容。权利的类型、范围和内容并不是一成不变的，随着社会发展和相伴随的社会观念变化，各种新兴权利不断出现，客观上反映了社会发展带来的法律制度需求，〔32〕环境权作为新兴权利之一成为研究的热点并获得了较为明显的进展。〔33〕虽然也还存在概念泛化、实证研究欠缺等问题，〔34〕但环境权理论已经取得了一定的共识并影响了环境保护实践，碳排放权等权利获得认可并进入实践交易即为例证。另外，矿业权、渔业权等权利的环境保护意义也日益受到重视。新兴权利在符合真实性、准确性、重要性等标准的前提下应当予以法定化，成为法律上确认的权利类型，〔35〕与环境保护相关的新兴权利也已经或者正在经历着一过程。

  但是就权利的实现来看，获得法律上的确认只是走出了第一步，对于很多权利来说能否顺利转让和处分才具有决定性意义，例如当今多数市场经营主体主要是通过财产的流转实现盈利的。合同法分则规定的有名合同为财产流转提供具体制度支撑，是财产性权利实现的关键环节。在较宽泛意义上的环境权中，除了人格性环境权利之外，碳排放权等与环境保护相关的新兴权利属于财产性权利，[关于碳排放权的性质存在物权说与特许权说的争议，但是不能否定的是其财产性。参见杜晨妍、李秀敏：《论碳排放权的物权属性》，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2013年第1期，王慧：《论碳排放权的特许权本质》，载《法制与社会发展》2017年第6期。]可以或者应当为主体带来经济收益，其交易规则的建立和完善对于此类权利的实现意义重大。

  因此，在碳排放权、排污权[排污权概念仍有争议，但是基于行政许可的污染排放成立一项权利当无问题，也有主张以排放权概念替代排污权概念，如于均泓、高桂林：《大气污染物排放权交易制度的法律构建——基于法律经济分析视角》，载《中国物价》2016年第3期。使用污染排放权的概念可以与碳排放权概念统一起来，设立统一的排放权制度。]以及矿业权、渔业权、狩猎权等已经在某种程度上获得法律确认的背景下，扩充合同法分则有名合同的类型是民法典合同编绿色化的重要方面，也是在实现绿色原则的重要制度途径。有名合同规则是合同制度体系的重要组成部分，对于具体的交易类型具有直接而重要的规范意义，但是现行《合同法》规定的有名合同类型偏少，已经不能适应社会经济交往的客观需要，民法典合同编制定中应当新增若干类有名合同入法已经成为学界共识。〔36〕借合同形式实现环境保护目标的环境合同〔9〕虽然在性质上仍存争议，但其中属于环境保护相关财产性权利交易的类型无疑属于民事合同，环境合同制度的构建也被认为是合同法绿色化的基本途径，〔37〕以法律确认的环境相关权利支撑有名合同类型的扩张可以也应当成为合体法绿色化的重要途径。另外，在污染治理的社会需求日益旺盛的背景下，污染治理专业技术服务合同也逐渐成为一个重要的合同类型，〔38〕而污染治理的专业性和公共利益相关性、环境污染责任的复杂性等因素使该类合同面临众多的实践难题，也需要相对专门的合同规则加以规范和引导。

  将环境合同类型化之后在民法典合同编设置相应的有名合同规则，对于环境相关权利的保护和民事主体意思自治范围的扩张都具有重要意义。首先，确认环境相关权利的交易规则有助于明确权利的边界、促进权利的实现，进而推动环境权益的保护。财产权的明确有利于的资源合理利用，并促进了人类社会财富总量的增加，〔39〕环境相关权利的明确也势必促进环境资源的合理利用并为环境质量的改善奠定基础，最终实现对环境公共利益和私人利益的双重保护。其次，将相关环境相关权利的交易纳入有名合同的调整可以充实当事人权利内容，事实上扩充民事主体意思自治的范围和空间。环境权虽然已经在理论上实践中获得认可，但是仍然存在概念过于宽泛、内容不够清晰而不易操作因此不利于当事人自主行使的问题，明确部分环境相关权利的交易规则至少从交易层次扩大了当事人环境权利实现的选择空间，扩大了民事权利的范围、充实了民事权利的内容，从而拓展了民事主体的意思自治空间。

  四、合同制度一般规则的绿色化

  民法典合同编首先要规定合同制度的一般规则，规范所有民事合同的运行并直接或者间接决定当事人的合同权利和义务，在一般意义上调整当事人的合同行为。合同制度的绿色化首先要反映在一般规则的绿色化才具有促使普通的合同行为符合绿色原则的意义。目前对于合同制度绿色化的讨论主要限于合同附随义务，“环境保护义务也可以进入合同附随义务的范围”。〔37〕但是，合同附随义务并非合同权利义务体系的主干，合同制度的绿色化不能仅满足于合同附随义务的绿色扩展，合同主要义务和权利的确认和运行也需要符合绿色原则的要求。从合同制度运行的主要过程来看，合同效力规则、合同履行规则、合同变更和解除规则等才应当是合同制度落实绿色原则的主要领域。在此以民法典合同编的制度设计为目标，针对现行《合同法》的相关条文讨论合同制度一般规则的绿色化方案。

  （一）合同效力的绿色限制

  法律保护的合法有效的合同并赋予其强制执行力，因此合同制度的合同效力规则是合同制度运行的关键枢纽，“合同效力是合同法的核心问题”，相关问题应当在民法典合同编中作出全面规定。〔40〕绿色原则在合同的效力规则中得到反映，是合同法绿色化的基础，也是绿色原则作为民法基本原则的效力体现。如果在合同效力的认定上不考虑绿色原则的要求，合同制度的绿色化在很大程度上就是空谈，绿色原则也将继续基本上被排除于合同制度之外。

  合同基于当事人的意思而订立，现代合同理论中意思是为了拒绝政治和哲学介入而留下来的“唯一重要概念”，〔28〕282-284，合同当事人意思表示一致即可确立“当事人之间的法律”，合同法试图在此基础上建立相对纯粹的个人自由王国。然而，合同毕竟是社会系统的产物并深嵌于社会之中，合同理论“对政治和哲学介入的拒绝本身使政治和哲学的介入成为必要”〔28〕282。合同效力的判断实质上反映了当事人意思之外因素对于意思自治的规范和限制，体现为合同制度的合同效力规则，即只有符合社会价值取向的合同方为合法有效。在生态文明和环境保护已经成为现代社会的基本追求的前提下，合同的效力规则应当体现环境保护的要求，成为确保合同领域落实民法绿色原则的总枢纽，将不符合环境保护要求的合同排除于法律保护的范围之外。

  合同效力规则在立法上主要体现为合同无效和效力待定制度。《民法总则》在第153条民事法律行为无效制度中回避了绿色原则的要求，仅对应公序良俗原则明确“违反公序良俗的民事法律行为无效”，反映出立法者在绿色原则具体落实上的犹疑不决，民法典合同编立法中应当补正这一明显的立法漏洞，在合同效力规则中引入绿色原则的要求，从合同制度的入口确保当事人的合同行为“有利于节约资源、保护生态环境”，否则将无法保证绿色原则在合同制度中的实现。绿色原则限制合同效力的接入路径是公共利益对合同效力的限制，污染和破坏生态环境都在不同程度上损害社会公共利益，[因为环境的公共物品属性，污染和破坏生态环境是损害社会公共利益的一种具体形态。最高人民法院2017年6月24日发布的《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定：当事人约定在特定区域内“勘查开采矿产资源，违反法律、行政法规的强制性规定或者损害环境公共利益的，人民法院应依法认定合同无效。”将“损害环境公共利益”单独列为合同合同无效的情形，可以理解为是对《合同法》第52条“损害社会公共利益”的具体解释，经由司法路径在合同领域落实绿色原则。但是，在绿色原则已经明确为民法基本原则的前提下，出于对生态环境保护之重要性和独立性的考虑，有必要在民法典合同编中明确“污染和破坏生态环境”为合同无效具体情形。]可以比照《民法总则》对违反公序良俗致民事法律行为无效的规定，明确污染和破坏生态环境的合同无效，也就是将公共利益区分为公序良俗和环境保护两个方面在合同效力立法中体现。

  具体来说，建议修改《合同法》第52条规定的合同无效制度，明确“污染、破坏生态环境”为合同无效的情形。在《民法总则》第153条继续规定违反公共利益的民事法律行为无效，但不再使用“公共利益”的表述而是使用“公序良俗”的表述〔41〕的背景下，应当把合同无效情形中第（四）项修改为“违背公序良俗或者污染、破坏生态环境”，将违反绿色原则、可能导致破坏生态环境后果的合同排除于法律保护的范围之外。“污染、破坏生态环境”是从合同履行可能导致的后果来判断，无须再借助于环境保护的强制性法律规定。当然，环境保护法律法规规定了强制性规范的，违反这些强制性规范的合同也无效，但其依据是合同无效情形的第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。这样，就从合同制度的外部强制和内在要求两个方面确保不符合绿色原则的合同不生法律上的效力。

  （二）合同履行的绿色要求

  合同履行是合同的基本法律效力，合同的其他法律效力都是围绕合同的履行而展开的，合同的履行是其他一切合同效力的归宿和延伸。〔42〕158合同履行行为就是当事人通过合同所要完成的民事活动本身，具有直接经济和社会效果包括一定的环境效果，因此合同的履行是否符合环境保护的要求对于绿色原则在合同领域的实现具有直接意义。合同效力规则中附加绿色限制是合同制度绿色化的根本保证，排除了根本上违背绿色原则的合同受法律保护的可能；合同履行的绿色要求是合同制度绿色化的更高层次，即在合法的前提下仍对合同履行提出符合环境保护目标的要求，类似于诚实信用原则对民事活动的一般导向作用，即违反不导致法律行为无效但须限制当事人行使权利的方式。〔43〕

  现代社会生产和消费行为或多或少都会导致环境污染，涉及较多商品交易的合同更是如此。合同履行中的不同选择会带来不同的环境效果，为了实现环境保护目标需要全社会包括合同当事人的积极参与，在不违反法律并尊重当事人意思自治的前提下，合同履行行为也应当遵循绿色原则承担相应的义务，包括合同履行方式的选择应当顺应绿色导向，合同附随义务应当增加绿色原则的要求。本质上看，对合同履行行为的绿色要求不具有直接的强制性，但是会限制和影响当事人履行合同义务的方式，从而改变合同履行的社会和环境效果。

  具体来说，建议合同履行规则中增加绿色原则的要求，一是对合同履行方式选择的限制。修改《合同法》第62条的规定，明确合同履行方式选择的绿色要求，即当事人就有关合同内容约定不明确，并且不能按照补充协议和交易习惯确定时，要按照有利于环境保护的方式履行合同，将第（五）项修改为：“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的和节约资源、保护生态环境的方式履行。”二是明确合同履行的绿色原则要求，并增加合同的环境保护附随义务。修改《合同法》第60条合同履行基本原则和合同履行附随义务的规定，将第二款表述为“当事人应当遵循诚实信用原则和绿色原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密和节约资源、较少污染等义务”，明确绿色原则为合同履行应遵循的基本原则，环境信息告知、节约资源、减少污染为履行合同的附随义务。

  （三）合同变更和解除的绿色考量

  合同是在社会和自然系统中运行的，运行过程中可能出现社会和自然条件的改变。当客观条件出现当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化时，当事人达成合同时据以达成意思一致的前提可能不复存在，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人可以请求人民法院根据公平原则变更或者解除合同，是为情势变更原则。[情诗变更原则在我国现行《合同法》未予规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第26条确认了情势变更原则。]虽然情势变更原则存在内涵抽象、标准不明、极易被滥用等问题，理论和实践中都存在争议，〔44〕但为实现民事交易的实质正义仍应当在立法上确认并在司法实践中合理适用。

  随着人类活动对自然环境的影响和依赖越来越大，环境因素对民事活动的影响也越来越大。现实中由于天然的或者人为的原因，民事活动的环境资源条件随时可能发生重大的变化而损害部分合同履行的客观基础，从而影响合同公平或者合同目的的实现，加之绿色原则对民事活动的限制和导向作用，特定情形下继续履行合同会导致或者加重环境污染和破坏，因此应当明确环境资源条件的重大变化是情势变更的具体类型，可以适用情势变更原则导致合同的变更或者解除。当然，对情势变更原则的适用总体上仍应坚持审慎的原则。〔44〕

  具体来说，民法典合同编应当确认情势变更制度，〔40〕对《合同法解释（二）》第26条进行修改后纳入合同编。落实绿色原则需要在其中明确环境资源条件的重大变化为重要的情势变更，将适用情势变更原则的条件修改为：客观情况发生重大变化，“继续履行合同对于一方当事人明显不公平、不能实现合同目的或者不利于节约资源、保护生态环境的”，可以按照一定程序变更或者解除合同。从合同立法上明确赋予当事人根据环境资源条件变化、继续履行合同可能产生重大的环境不利后果时主张变更或者解除合同的权利，防止合同的履行突破环境资源约束而造成无可挽回的环境后果。

  （四）合同附随义务的绿色扩展

  合同附随义务增加是民法社会化背景下合同法规则已经发生的显著变化，附随义务条款已经成为限制合同当事人意思自治的口袋条款。环境保护要求是随着民法社会化浪潮进入民法的，因此附随义务条款成为合同制度绿色化的优先选择，理论上完全可以利用合同附随义务的利益调节功能将环境保护义务纳入其中。〔45〕合同附随义务的认定标准、可诉性以及违反之后果等都还是司法裁判的难点，〔46〕因此合同制度应当在规范体系中明确附随义务，以利于合同附随义务纠纷中准确适用法律，〔47〕绿色原则可以在合同附随义务的明确化过程中进入合同制度体系。

  合同附随义务本质上与诚实信用原则、交易习惯等相关，可以反映社会价值对合同关系的调整和限制，包括合同履行中的附随义务以及合同终止后的附随义务。前者的绿色化在合同履行规则中反映，后者涉及合同履行后可能导致的环境后果的预防和控制。合同权利义务终止后，在法律上确认合同当事人旧物回收等附随义务有利于减少固体废弃物及关联污染，是应对当前废弃物污染的必要措施和践行绿色原则的基本要求，特别是在我国尚未建立强制性旧物回收制度的背景下，通过合同制度对旧物回收进行引导和规范尤其具有重要意义。另外，合同履行完毕后，发现合同标的物的可能产生新的环境影响的，也应当履行通知义务，这可以包括在《合同法》已经规定的附随通知义务中。

  具体来说，建议修改《合同法》第92条的后合同义务规定，明确增加旧物回收为合同终止后的附随义务内容，表述为“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务”，从合同附随义务方面助力我国建立和完善废弃物特别是危险废物的回收体系。

  （五）合同解释规则的绿色导向

  合同解释是确定合同权利义务的基本途径，合同条款不清楚、用语模糊以及体系冲突等都需要通过合同解释来确定当事人的共同意思，而且合同解释有利于私法效果的弹性化以实现个案正义。〔48〕《合同法》第125条规定了合同解释的规则，明确了诚实信用原则对合同解释的约束作用，不仅为合同权力义务的确定提供了技术方案，也为诚实信用等价值引导和限制当事人的合同行为提供了通道。

  绿色原则要引导当事人的合同行为向有“利于节约资源、保护生态环境”的方向调整，与诚实信用原则对于合同行为的调整具有相同的性质，因此符合合同解释的基本理论。在《民法总则》确认绿色原则的前提下，还需要在具体的合同解释规则中明确绿色原则对合同内容和当事人意思的引导和限制作用。

  具体来说，建议修改《合同法》第125条第一款关于合同解释的规定，加入绿色原则的要求表述为“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯、诚实信用原则以及有利于节约资源、保护生态环境的要求，确定该条款的真实意思”，明确绿色原则对于确定合同内容和当事人真实意思的引导和限制作用。

  （六）其他合同规则的绿色改造

  除了上述几个主要相关规则，合同制度的其他部分规则也有根据绿色原则调整的可能和必要。例如《合同法》第156条关于包装方式的确定规则，规定在约定不明等前提下，最后的选择是“足以保护标的物的包装方式”，可以修改为“足以保护标的物并有利于节约资源、减少污染的包装方式”，为绿色原则的落实提供更多的制度通道。

  五、民法典合同编增加有名合同的绿色类型

  （一）增加有名合同绿色类型的必要性

  有名合同规则是合同制度体系的重要组成部分，在合同类型自由的原则下规定有名合同的意义以为合同实践所证实。比较而言，我国合同法分则的有名合同还有较大的扩容空间，〔36〕〔49〕将具有成熟型和典型性的无名合同总结、规定为有名合同也是合同制度完善的重要方面，也符合合同制度发展的规律和立法预期。民法典合同编制定中，应当按照“重要且必要”等标准新增若干类有名合同入法。〔36〕

  在物权生态化及环境物权的基础上，建立专门调整环境资源流转关系的合同制度成为可能和必要。〔45〕现实中，环境保护相关权利的交易规则特别是法律层次的规则缺乏，已经影响到相关权利交易市场的形成和繁荣，为落实十九大报告强调的“使市场在资源配置中起决定性作用”“加快要素价格市场化改革”〔50〕34也需要完善环境保护相关权利的交易规则，规范和推动碳排放权交易等相关市场的发展。在碳排放权、排污权以及矿业权等准物权的基础理论已经达成共识、交易实践也有进展的条件下，根据关于环境资源物权、环境合同的已有理论和实践，综合考虑合同的实践重要性、理论分类基础、交易实践的普遍性等因素，建议在民法典合同编中规定排放权合同、资源权合同以及环境服务合同等有名合同类型。在污染治理和生态修复市场日益扩大、社会效果日益显现的背景下，通过合同制度确认和规范环境服务也具有理论基础和现实需要。

  学界对于行政合同的性质和边界仍存在争议，〔51〕特别是环境合同的一些类型可能兼具行政合同与民事合同属性，包括环境类PPP合同、资源利用权出让合同等，但鉴于其中包括较多的政府管理要素，不宜在民法典中规定。

  （二）排放权合同及其基本规则

  排污权是以对环境容量进行使用和收益为内容的财产权，〔52〕9-10碳排放虽然不被认为是排污行为，但是碳排放权性质上与排污权相同，本质上都是合法排放污染物或者二氧化碳的权利，而且二者都以政府的核定或者许可为前提，仅在排放物的种类上存在差异。排污权和碳排放权具有准物权属性，〔53〕实践中也逐步形成了活跃的交易市场，我国也已经启动全国碳排放权交易市场，并推进排污权交易试点，[2014年8月6日，国务院办公厅公布《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》（国办发〔2014〕38）。]基于二者的同质性可以统一于排放权概念之下。获得合法许可的排放权进入交易市场可以提高经济和环境效益，交易过程应当遵循民事合同的一般规则，但由于交易标的不同于任何传统合同，排放权的计量、权利的范围和内容上都具有显著的特殊性，我国目前采用地方立法或者政策文件方式规范排放权交易不利于排放权市场的发展，建议在民法典合同编中专门规定排放权交易合同规则应对排放权交易实践中出现的问题，落实绿色原则、提高环境容量使用效率实现绿色发展。

  排放权合同具体规则的设计要基于排放权由政府许可、无物质实体等特殊性，包括以下几方面的内容：一是合同标的。作为交易标的的排放权是政府许可或者核定确定的排放特定污染物或者二氧化碳的权利。二是合同主体。排放权基于政府的许可或者核定，出让主体和受让主体都应当符合特定的许可条件。三是合同内容。出让方转移其合法拥有的排放权，受让方支付价款。

  （三）资源权合同及其基本规则

  对自然资源的利用传统上属于物权的范围，特别是传统的土地所有权包含了众多对土地上自然资源的利用权。但是随着社会对资源利用的精细化分类，矿业权、渔业权、取水权和狩猎权等权利类型已经从传统物权中区分出来，性质上属于准物权，〔54〕18其内涵和外延具有模糊性，客体的界定具有显著的特殊性，〔55〕并且其受政府管制的程度更高，已经形成相对独立的权利类型，传统物权的交易规则无法适应其交易需要，适应性的交易规则才有助于这类权利的界定和行使。而且，资源权的行使和交易与生态环境保护密切相关，不当使用即可能造成自然资源浪费、导致生态环境破坏。因此，从落实绿色原则出发并考虑资源权客体的特殊性，有必要在民法典合同编设置专门的有名合同规则规范资源权交易，将具有同质性的资源权合同规定为一个有名合同类型。最高人民法院已经出台了专门的关于矿业权纠纷的司法解释，也反映了制定相应专门规则的现实必要性。

  资源权合同具体规则的设计要考虑资源利用的特殊性以及交易的现实需要，包括以下几方面的内容：一是合同标的。矿业权、渔业权、取水权和狩猎权属于具体的资源权类型，今后可根据需要增加其他的权利类型；需要政府许可的资源权应当以政府许可文件为准进行界定，基于习惯的资源权能否以及如何纳入交易制度也需要予以明确。二是合同主体。政府许可的资源权交易，双方主体都是符合特定许可条件的主体；基于习惯的资源权受让主体也须符合特定习惯的要求。三是合同内容。出让方转移其合法拥有的资源权，受让方支付价款。

  （四）环境服务合同及其基本规则

  服务合同比权利交易合同更特殊和复杂，被认为是劳务类合同的集合和上位概念，以提供劳务或提交特定劳务成果为主要债务内容。〔56〕服务合同是现代合同法的世界性课题之一，但作为区别于物型合同的“类合同”具有其典型意义，有必要在未来民法典中将其有名合同化，并在将各重要服务类型有名合同化的同时，构建各类服务的总则性规定。〔57〕〔58〕环境污染治理和生态修复是近年来出现的重要社会服务类型，在服务合同制度中加以反映具有重要意义。

  现实中，随着污染治理和生态修复等环境服务需求的急剧增长，拥有相应技术能力的企业为政府或者环境污染和破坏的直接责任人提供污染治理和生态修复和改善等环境服务已经比较普遍，其中的权利义务需要以合同形式明确，环境服务民事合同是其中一个类型，〔59〕包括生态服务合同和污染治理合同。环境污染第三方治理以及生态防护、土壤保育等生态服务正在成为推进生态环境保护的重要方式，以合同形式明确当事人的权利义务有利于环境保护目标的实现。环境服务合同在性质上具有公共性，〔60〕在内容上融合了委托合同、技术合同或承揽合同等服务合同的内容，〔59〕并且具有政府管制的因素，鉴于民法典合同编制定中应当“积极、创新性地进入新的服务类合同”，〔36〕有必要在民法典合同编将环境服务合同规定为一个有名合同。

  环境服务合同具体规则的设计要基于环境服务的技术性、复杂性和公共性特征，包括以下几方面的内容：一是合同标的。环境服务是该合同的标的，服务内容是特定的生态修复、改善或者污染治理，具体需要通过技术标准或者环境目标界定。二是合同主体。环境服务的需求方一般是负有环境污染或者破坏相应法律责任的主体，也可以是其他有相应需求的主体；提供环境服务的主体应当具有相应的资质以保证环境服务的质量，日本对于废弃物处理企业就设置了资质要求并实行许可管理。〔61〕三是合同内容。提供环境服务一方须完成特定的生态修复或者改善、污染治理等服务，接受环境服务一方支付价款。

  六、结论

  在生态文明建设的进程中，《民法总则》确立的绿色原则不应当仅仅具有价值宣示作用，更应当发挥民法基本原则的裁判准则和立法准则功能。在视意思自治为最高价值的合同法领域，实现绿色原则面临更大的困难。但是，合同制度是支撑现代市场经济的最重要制度之一，并且是直接规范、约束和影响交易行为的制度，如果民法典合同编没有落实绿色原则实质性行动，绿色原则将难以实现。

  合同理论本身是发展变化的，到目前为止“我们没有任何获得一般认同的合同理论”。〔28〕286考虑到环境污染应对的迫切需要和生态文明建设长远目标，合同法理论和实践都应当做出相应调整，通过民法典合同编的绿色化为绿色原则的实现提供重要的制度通道。合同司法实践中，应当发挥绿色原则的裁判准则功能规范和调整合同行为，促进绿色原则的落实；更重要的是，应当在民法典合同编的制定中将绿色原则作为立法准则，设计具体规则保证绿色原则在合同领域的实现，包括合同制度一般规则的绿色改造，从合同效力、履行和解释制度上直接体现绿色原则的要求；以及合同制度分则中增加排放权合同、资源权合同以及环境服务合同等有名合同的绿色类型。

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  【作者简介】刘长兴，男，河南南阳人，法学博士，华南理工大学法学院副教授，主要研究方向为环境与资源保护法。

  【文章来源】本文原刊载于《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第6期。

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