〔摘要〕通过法律条文的修改、增删来提升环保功能的“绿色化”是民法典物权编的时代使命，是《民法总则》规定的绿色原则的内在要求，与其私法属性并不违背，应从内、外两个层次进行。在内部规则方面，应实现物权法基本规定的绿色化、所有权制度的绿色化和用益物权制度的绿色化。在外部规则方面，应增加有关动物保护的特殊条款，分别规定公共所有权与个体所有权，创建资源利用权，明确生态环境的公共财产地位及其适用规则。

〔关键词〕民法典；物权；绿色化；环保

  目录

  一、物权法绿色化：缘何重要及如何可能？

  二、物权法内部规则的绿色化

  三、物权法外部规则的绿色化

  在“美丽”成为“社会主义现代化强国”的重要目标，〔1〕19而“我们要建设的现代化是人与自然和谐共生的现代化”，“要提供更多优质生态产品以满足人民日益增长的优美生态环境需要”的时代背景下，〔1〕50“绿色”注定是作为中国特色社会主义法律体系之基石的民法典所绕不开的底色，“绿色化”注定是“铸造中国社会的‘基本法’”〔2〕的民法典编纂无法回避的历史担当。民法典编纂应当高度重视、积极回应环境问题，充分挖掘和发挥其环保潜能，更好地服务于生态文明建设这一全社会为之共同奋斗的伟大事业。对此，《民法总则》第9条有关“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”的“绿色原则”迈出了历史性一步，后续分则各编应通过具体立法提供更为细致、精密的制度保障，这也是绿色原则作为民法基本原则的内在要求。不过，就当前分论各编立法进展来看，此问题似乎未受充分关注，相关制度设计离民法典环保功能的充分施展尚有不小差距。民法典分则的编纂，急需掀起一场绿色革命。对此，在课题组提出的整体论纲基础上，〔3〕本文在此就物权编的绿色化问题作集中探讨，以为立法者提供参考。

  一、物权法绿色化：缘何重要及如何可能？

  （一）物权法绿色化的必要性

  本文所谓法的“绿色化”，直观而言，指通过法律条文的修改、增删来提升其环保功能。[就实质内容而言，法的绿色化并不简单等同于环保条款的增删，而是在价值观念、调整范围、作用方式等方面发生全方位的、根本性的“生态转向”，其实质是法秩序的“生态化”。受主题和篇幅所限，本文对此不予展开。]从文明发展的大历史角度来看，绿色化是人类社会由工业文明向生态文明演进中一切法的发展方向和当然之举。对于物权法而言，绿色化更有其必要：

  从现实角度来看，绿色化是物权法的地位和作用使然。作为一种法律关系客体，生态环境在民法秩序中主要以“物”或“财产”身份出现，最直接、最主要地受到物权法的规范。可以说，物权法是法律领域最直接联结人与自然的桥梁，是调整人类环境行为的基础，当然应对这些行为的后果——环境问题——负责。而发端于工业文明之始，成长于工业文明之中的现代物权法生具“环境不友好”的基因：只调整有经济价值、可特定化、能分割和交换的物质而忽视其他物质，主要关注物质的经济价值而忽略其生态价值，只关注权利人意志和利益而忽略同样受到实际影响的“他人”的意志和利益，主要保障交易安全而忽略生态安全。由此导致的结果是，长期以来，对人类和其他物种的生存繁衍至关重要的诸多生态环境要素被排除在法律的世界之外，成为人人可自由利用而无须负责的“公地”；而那些“有幸”被纳入法律调整范围的环境资源，也被假定为可任由个体支配、以增值为根本目的、受损可通过赔偿获得“填补”的“资产”，其经济之外的角色、功能和价值却几乎被过滤一空，无法获得规则保障。从环境角度看，正是这种生态地位不被认可、生态功能不受重视、生态约束缺乏保障的制度安排，使得作为人类生存根基的生态环境在传统法秩序中成为最没有价值、最缺乏保护的“无主物”，使得危害所有人及其后代的环境危机成为不受法律调整的“外部”问题，最终导致现代人在私权保障、自由放任的顶峰却走向集体危机的历史悖论。如果为大家耳熟能详的“公地悲剧”是对人类环境危机的经典隐喻的话，〔4〕那传统物权法在其中的角色和作用——仅调整并仍“捍卫”各人对所牧之羊的“权利”——尤其值得深思。如果这一状况不加改变，如果物权法不能对生态环境及其重要要素作出恰当界定，从而为其以恰当身份进入法律视野奠定良好基础；如果物权法不能为物权行使施加必要限制，从根本上消弭环保义务与权利自由之紧张，协调好公法的外在限制与私法的内在约束，那各类着眼公益但却形诸个体的环保制度将如无本之木、举步维艰，生态文明建设也将遥遥无期。

  从规范角度来看，物权法的绿色化是贯彻落实“绿色原则”的客观要求。分则立法须依循总则，受其指引与约束，这是法典的体系化功能的基本要求，也是科学构建社会主义法律体系的应有之义。在《民法总则》已确立绿色原则为民法基本原则的情况下，民法典分则各编不仅有理由而且有义务通过规则完善来贯彻绿色理念，提升环保功能。

  （二）物权法绿色化的可行性

  环保的重要性无人否认，但这一功能是否可以和应当由民法——尤其被视为社会基本规则供应者的民法典——来承担，则不乏争议。总体来看，疑虑者众。多年前就有学者提出的“绿色民法典”设想最终湮没在一片喧嚣声中，〔5〕而此次民法典立法进程启动以来，环保议题也很少受到立法者和学者们的关注和探讨，甚至“绿色原则”的问世也未掀起多大波澜。究其原因，还是学界囿于对民法典的传统认识而对环保这类传统民法甚少涉及的新问题加以惯性拒斥，未予认真对待所致。

  在一种在学界颇有影响的“技术中立”（或称“体制中立”）思路看来，民法典作为“市民社会基本法”，应以规范科学为要旨，秉持价值中立，强调形式平等，为社会提供最抽象、最一般、面向最大限度自由的基本规则；诸如环保之类具有特定价值取向、主要为限制性规定、需要特殊规则的问题应由特别法调整，形成“民法典＋特别法”的“堆叠”，通过逻辑一致、体系严整、公私分明、错落有致的法律体系而非民法典本身去应对复杂的社会生活。〔6〕笔者大体赞同这种观点，并认为其应当是我国民法典立法乃至整个社会主义法制建设所应秉持的基本思路，但认为这种思路与民法典的绿色化并不矛盾。如果把这一理论的基本原理与21世纪当代社会的现实背景结合进行设身处地的思考，并正确理解民法绿色化的确切涵义，二者之间表面上的冲突就会迎刃而解。另外，这一理论本身也有待修正而不可作绝对化理解。而如果站在作为政治实践的现实立法角度，更要有与时俱进、灵活务实的思考。

  首先，必须要澄清的是，民法绿色化并不是要民法解决所有环境问题，也不是用民法规则直接解决公共环境问题。民法是私法，主要维护私权私益；而生态环境是公共物品，环境保护是公共利益，主要靠公法性质的环境法。这是环境法治的基本原理，也是现代法律部门的基本分工。但这并不意味着，民法可以对已构成当代社会主要危机和基本背景的环境问题无所作为，视而不见。在坚持私法定位，维持“一般法＋特别法”的体系分工前提下，民法仍有极大调适空间来增进环保功能。对此，细节方面尽可探讨，但必要性应毋庸置疑。除非认为现行法在此方面已足够好，无丝毫进步空间与完善必要。

  其次，民法典对体系化的追求不应绝对。体系化是任何立法的追求，民法典更应如此。但这并不意味着体系化是民法典的唯一功能，更不能把是否符合体系化作为民法典取舍规范的根本标准，否则，过犹不及，本末倒置。须知，任何立法都是最终服务于实践的，社会实效才是衡量法律优劣的根本标准。体系化尽管在很大程度上有助于提升实效，但并不尽然。在二者不尽一致甚至有所冲突的时候，选择何者，不仅是一个理论问题，更是一种政治选择。此时，立法者需要着眼于实效的实践性思考，而非仅仅基于体系的逻辑推演。实际上，正如有学者对立法史的梳理所揭示的，民法典编纂向来存在强调法典的直接实践功能、具有操作手册色彩的“汇编法”和强调体系化功能、具有教科书特征的“法典法”之分野，二者各有千秋，并不存在绝对优劣，且前者长期占据实践主流。从历史发展角度来看，后者在近代的兴起有其特定时代背景，而晚近诸多国家的“解法典化”和“再法典化”现象更清楚表明那种奉形式理性为圭臬的“教科书化”的法典观念早已为实践所修正。〔7〕尽管西方与我国法治实践时空不一，不可简单比附。但至少，把“技术中立”作为不可触碰的红线，把“纯粹民法”作为唯一理想模板，把对形式理性、体系科学的恪守置于对现实问题的关切之上，为追求体系严整而当然拒斥那些社会需求强烈、实践效益显著的规则，不是科学的立法态度。就此而言，任何未经细致探讨而径以非体系所宜为由对环保议题的拒斥，难言合理。

  再次，民法典须随其所要反映和维护的社会基本秩序共同进步。“民法典不是超越时间、空间的纯粹理性作品，而是与特定时空血肉相连的时代产物，反映着法典制定之时的特定时代背景和时代需求。”〔8〕诚如“技术中立”论所言，民法典的主要功能在于为社会生活提供具有普遍性的一般规则，奠定市民社会的基本秩序。但社会基本规则的具体内容并非一成不变。很难想象，在一个人口爆炸性增长，[据统计，世界人口自1800年首次达到10亿以来，两百年间已经翻了七倍，其中60亿都是在20世纪以来的一百多年里发生的。参见邬沧萍、候东民：《人口、资源与环境》，中国人民大学出版社2010年版，第25页。]人类足迹踏遍天涯海角，各种环境要素都受到相当程度的利用，甚至全球气温、天气变化等都受人类活动直接影响的现代社会，基本行为规则还必须停留在风车水磨时代的“经典”模版。正如有学者指出的，“至少从逻辑上说，民法典的技术中立是指规则的普遍性，故它不必然排除对特定弱者的保护，也未必一定以某种原则为依据，但凡社会共同的、达成底限共识的规则，都可能成为中立规则。”“在社会变迁改变了人们的共识，进而改变了规则时，若新规则已经固定、明确，不再是实现特定政治目的、获得合法性的临时工具，就成为新民事自然法，民法典完全可以将其纳入。”〔9〕在关心环境、爱护地球已成为现代社会的公民常识和基本素养的21世纪，在全社会共同致力于生态文明建设，“坚持人与自然和谐共生”，“坚持节约资源和保护环境的基本国策，像对待生命一样对待生态环境”，“形成绿色发展方式和生活方式”的社会背景下，〔1〕23至24环保早已不限于特殊群体的特别义务，而成为人人必守的基本规则；不再是某些特别法的“专利”，而是一切法的共同使命。民法典应顺应时势，有所作为。更何况，从环境角度看，扎根黑色工业文明的传统民法不仅从来不是价值中立、无色透明，而正是问题之源、始作俑者，〔3〕在社会整体向生态文明迈进的绿色大潮中又岂能岿然不动，固守黑灰底色？反过来说，生态文明作为一种面向未来的先进文明，要求全方位的社会变革，〔10〕需要整个法秩序的“生态化”，没有作为社会生活基本法的民法典的变革，又如何可能？

  最后，但或许最重要的是，制定中的民法典并非“技术中立”论所期待的“纯粹民法”。根据早已付诸实践的实施方案，民法典主要通过对既有民法文件的整理、汇编而成，注定不会脱离现行法太远。而现有民法文件并非纯粹私法，而是包含许多涉及人民与国家关系或具有强行性的公法规范，实际是一种“综合法”。《物权法》尤其如此。对于此种与学理或许不尽相符的状况，学理上尽可以讨论。但这一事实至少提醒立法者在环保问题上大可以甩开那其实并不存在的思想包袱，以更加开放、务实的态度处之。

  如果以上可以说明民法典的绿色化现实可行，那作为民法典之有机部分的物权编的绿色化当然更没问题。而就物权法在整个民法体系中的基础地位来看，其绿色化更是首当其冲、势在必行。

  （三）物权法绿色化的范围与边界

  正如前文所言，民法的环保功能重要但有限，民法绿色化只能是在不损及民法自身属性和部门分工的前提下在其力所能及范围内的环保功能提升，故明确范围与边界是绿色化正确实施的基础。作为一种私法，[要注意的是，民法之“私”是从技术角度而言的，其实质是“个体”之意，并不完全等同于政治经济学意义上与官方相对的“私人”。如某国企或政府机构的民事权利，在民法中也是一种“私”权。]民法以私权保障为手段，以私益维护为目标。前者决定了民法只能通过对民事权益的保护间接、附带地实现环保功能，后者意味着民法只能维护那些可通过民事权益的强化或扩展来实现的环境利益，其实质是对以环境为媒介的民事权益——“环境民事权益”——的确认和保障，主要通过对传统民法规则进行扩展、充实和细化，使其包含环境内容来实现。这也意味着，那些难以个体化、具有共同或整体指向、只能通过公共机制实现的“纯粹环境公益”，属于公法的调整范畴，构成民法绿色化的禁区和边界。

  不过，要注意的是，民法的私法性并不意味着民法典中只能规定私法规范。“民法规范”并不完全等同于“民法文件（典）中的规范”。在各国民法典中，都有一些与私权私益并不直接相关，严格说来并非私法规范的条款。〔11〕〔9〕具体又可分为两类，一类是本质上属于公法规范，但因各种现实原因（如追求制度完整或适用方便）规定在民法文件之中的条款；一类是沟通民法与公法性质的特别法，对兼具公私属性、需公法私法共同调整的特殊事物作原则性规定，明确其法律适用关系的规范。前者主要基于便利“找法”的功利性考虑，以及借民法典之权威推进某领域治理的政策性考量，可在很大程度限缩，让民法变得更纯净。后者则难以避免且有增加趋势，其出现很大程度上是由于“民法帝国主义”的现实，即一些本质上具有公共属性、应由公法调整的事物在法律语境中或被习惯性地归于民法范畴，或以民法概念表达，其制度运行往往也须“借用”部分民法规则或原理，故需在民法典中作概括规定，明确法律属性，指引适用规则，为特别法的特殊调整扫除法理障碍，奠定合法基础，形成制度“接口”。现代社会，需公私法共同调整的事物日益增多，此类条款的数量也不断增加，可谓“后现代”民法典的一大特色，也使得民法典（而非民法规范）的功能从纯粹“私域”扩展到公私之间。

  基于以上划分，我们认为，物权法的绿色化也主要包含两个层面的内容，一是内部规则的绿色化，通过对个人环境权益的保障或环保义务的增加提升其间接环保功能，此主要通过对传统民法规范的“绿色改造”来实现，属于民法环保功能的“内部提升”。二是外部规则的绿色化，对那些非属于私法事物但有必要在民法典中规定的环境公共事物作出恰当界定，理顺适用关系，为更好地发挥特别法的直接环保功能提供便利，此主要通过对生态环境及其重要要素的转致性规定来实现，属于民法环保功能的“外扩”。下文即分别从这两个层次，以民法典物权编立法为视角，进行具体讨论。基于民法典分则立法的实践方案，相关评析和建议主要围绕现行《物权法》的修改增删为基础展开。

  二、物权法内部规则的绿色化

  （一）物权法基本规定的绿色化

  1.在物权法目的条款中增加环保内容

  “从环境保护的角度来看,中国《物权法》的最大缺憾是在其开篇的‘基本原则’部分,缺乏任何与环境有关的一般条款，允许法官在未来的法律适用中，基于保护环境的需要而对有关条文进行灵活和与时俱进式的解释。”〔12〕这一缺憾，首要体现在物权法的目的条款中。法律目的是法律解释的重要依据，对于理解和适用法律，处理疑难争议具有重要意义，故目的条款的绿色化是民法绿色化的首要举措。《民法总则》第1条有关“适应中国特色社会主义发展要求”的规定虽因生态文明建设作为中国特色社会主义事业“五位一体”总体布局的客观地位而内含环保目的，但不够直接、明确。鉴于环保与物权的密切关系，民法典物权编应作更明确表述。尤其值得注意的是，当前《物权法》第1条几乎完全是以经济价值为中心的规定，[《物权法》第1条：为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。]不利于法官环保能动性的充分发挥，其中的“物尽其用”、“（只）保护权利人”思想如不加限定更容易成为环保的阻力，必须修正。对此，我们建议在该条”保护权利人的物权”之后加上“实现环境资源永续利用，保障经济社会可持续发展”字样，为物权法的目的条款注入绿色基因。

  2.确立物权行使的“绿色原则”

  尽管《民法总则》第9条对一切民事活动都提出了环保要求，其中当然涵盖物权行使，但物权编仍有必要通过特别规定确立自己的“绿色原则”。毕竟，无论理论上如何强调基本原则的全覆盖和贯彻始终，但“任何概括条款都有其确切的适用领域或要解决的具体问题，故都不可能适用于民法全体或效力贯彻民法始终”。〔13〕各分则对本领域的重要事项仍须作特别规定。在总则已有绿色原则的情况下，鉴于环保与物权的密切关系，物权编立法也应有所回应，并可通过对《物权法》第7条的补充得到实现。

  “财产权保护的绝对化”是近代民法模式的显著特征，物权“被视为绝对权，具有可以对抗一切人的绝对性，法律上给予绝对的保护”。〔14〕这种绝对性在为权利人带来最大限度自由的同时也助长任性、放纵，产生诸多社会问题，环境危机即为恶果之一。也因此，对所有权的限制贯穿“从近代民法向现代民法”的历史转型，成为现代民法模式的重要特征，〔14〕此在各国民法典中都有体现。[譬如，与法国民法典“对物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”（第544条）的表述相比，百年之后的德国民法典要求所有人“在不违反法律或第三人权利之范围内，得自由处分其物”（第903条）。]不过，以往此类限制主要基于法定义务、他人权利或社会利益等，一般不指明具体领域，但在环境问题日益突出而环保需求不能完全为立法或他人权利所涵盖的情况下，规定独立的环境限制条款更利于提升物权法的环保功能。在此方面，《越南社会主义共和国民法典（2005年版）》第263条可资借鉴。该条规定“所有权人在使用、保管或抛弃自己的财产时，应当遵守环境保护法律的规定；造成环境污染的，应当停止污染行为，采取各种措施消除污染后果，并赔偿损害”，〔15〕其积极意义在于，一是明确把环保要求贯穿于所有权行使的全过程，并特别强调“保管”和“抛弃”这两大问题多发环节。二是把环境守法作为所有权行使的内在约束，为通常仅以公法责任保障的环境法规范产生私法效力奠定了基础，扩张了环境法的“威力”。三是确立了“污染者负责”的概括规定，使之成为一项无须依靠单行法的特别规定即可普遍实施的基本原则。其不足之处在于，一是对象限于“所有权人”，范围较窄；二是环保义务限于守法——“遵守环境保护法律的规定”，未发挥私法对公法的补充功能。

  有鉴于此，建议《物权法》第7条改为“物权的取得、行使和抛弃，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益，不得损害生态环境。”如此规定，不仅为物权从产生到消亡的各环节普遍施加了环保义务，从而确立物权行使的绿色原则；更使环保成为仅靠物权法规定即可成立的内在约束，从而摆脱对特别法的过度依赖，弥补单行立法缓不济急、挂一漏万之不足。使用具有反向意义的“不损害”和整体指向的“生态环境”措辞，则构成对这一约束本身的限制，为物权的正当行使留下足够空间，也更具现实可操作性。

  3.积极推进物权法定“缓和”

  物权法定“是物权法构造的重要支柱之一”，〔16〕在《物权法》中得到明确肯认和表达。[《物权法》第5条：物权的种类和内容，由法律规定。]但过于绝对、机械地贯彻物权法定主义，要求一切物权必须有法律的明文规定才能确立会导致物权的过度稀缺和单薄，不适应丰富的社会实践需要，长期以来亦颇受诟病。〔17〕此问题在环境资源领域尤为突出。作为一种自然本能，人对诸多生存性资源（如阳光、空气、水）和基本生产资料（如山林、湖泊、野生动植物）的利用具有天然正当性，通常不需要立法明确规定；其利用方式和内容也常因历史、地理、经济、风俗等而异，具有强烈的历史性和地方差异，难以统一，主要以习俗、管理等形式存在。从环保角度看，这些历经岁月洗礼，经过长期博弈形成的资源利用规则，往往既具有共用共享的社会性，又具有符合自然规律、着眼长期效益的科学性，自带环境友好基因。但在严格的物权法定主义下，它们不仅难获法律的确认与保障，而且受到仅着眼经济价值、具有个体取向、强调独占、排他的法定物权的侵犯和挤压，无论对于生态还是社会，都有不良影响。在此方面，海洋领域因海域使用权导致“渔民失海”、填海造地盛行，以及山林领域大搞“承包经营”、“分林到户”导致“山民失山”、林企与居民关系紧张、树种单一导致生态退化的惨痛教训值得反思。

  对此，建议立法者认真对待学者提出的“物权法定缓和”，〔18〕〔16〕在坚持物权法定原则的大前提下，放宽对“法”的认定，引入习惯，使各种符合自然规律、有利资源共享、对急功近利、涸泽而渔式的短期行为有制约效果的传统环境资源利用规则受到法律的认可与保护。在一定程度上，这也是物权编对《民法总则》增加习惯为法源之一的具体回应。[《民法总则》第10条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。]不过，值得注意的是，个人对环境资源的习惯性利用未必能够转化为以独占、排他为特征的正统物权，而更多带有不具有权利地位的合法“利益”色彩，[《民法总则》第126条：民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。]故立法应作更为灵活的表述。综上，建议《物权法》第5条原文后增加一句“民事主体依习惯支配利用物的合法权益，受法律保护”。

  （二）所有权制度的绿色化

  所有权行使的环保限制可通过前述物权行使的绿色原则得到实现。除此之外，还有以下几方面值得注意。

  1.完善相邻关系

  相邻关系以不动产的合理利用为基础对个人享受良好环境的权益予以一定程度的保障，是传统民法中环保功能最直观的制度。长期以来，《民法通则》第83条有关相邻关系处理的规定成为我国居民生活环境纠纷解决的主要依据，[《民法通则》第83条：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。]在实践中发挥了很大作用。《物权法》专设“相邻关系”一章，不仅类型、内容更加丰富，而且“突出了对环境的保护”，〔19〕其典型莫过于第89条和第90条对建筑物建造者和不动产权利人之“守法合规”义务的强调，[《物权法》第89条：建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。第90条：不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。]第85条有关“法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”以及第86条“对自然流水的排放，应当尊重自然流向”的规定也具有积极意义。但与环境权益充分保障的实践需求相比，现行法仍有不足，应从以下两方面予以完善：

  一是在相邻关系的目的条款和处理原则中增加环保内容。现行相邻关系处理的十六字方针中真正具有实质指向的为“有利生产、方便生活”，不仅没有环保表述，甚至暗含“反环保”色彩——“生产”和“方便”往往正是环境问题的根源，而环保通常需要增加成本、带来“不便”，故一味强调“生产”和“方便”不利于对环境权益的保障。实际上，随着环保意识和健康生活观念的普及，良好、优美的环境本身已成为“人民对美好生活的向往”的固有内容，〔1〕1并在房价、地价等方面得到直观反映。相邻条款应当予以吸纳和体现。另外，从实践角度看，增加环保相关目的条款还有对环境权益进行概括确认和兜底保护，避免列举之挂一漏万的重要功能。当前，尽管《物权法》相邻条款列举了许多常见的环境利益，但仍遗漏了一些常见类型（如气味、眺望等）。更重要的是，现实中的环境利益往往是诸多要素交织形成的“感受”整体，仅仅列举单项要素，再多也是不够的。在相邻关系目的条款中加入环保内容，使环境利益成为相邻关系处理的法定参酌因素，具有在实质上确认个人环境权益的功能，法官可依此对或许难以“某某权”命名、但常人皆可感受“不舒服”的环境权益进行适度保护，避免权利化处理的绝对和僵硬。为此，建议《物权法》第84条在“有利生产、方便生活”之后加上“保护环境”。当然，从相邻关系制度的实际考虑，这里的“保护环境”也可表述为“享受环境”。

  二是删改有关环境守法义务的歧义性规定。《物权法》第89条和第90条对法定环境义务的规定本是凸显环保的绿色条款，实际效果却适得其反。就该条表述来看，其内容只要求建筑物建造者和不动产权利人遵守国家标准或规定，没有规定法律后果，由此可有两种理解：一种仅考虑字面规定和该条本身，认为纯属对相关主体之公法义务的重申，对其违反仅依据相应公法的具体规定承担公法责任，不具有私法后果。但这样一来，该条就成了徒具宣传效应的“废话型僵尸法条”，〔20〕也缺乏对其所在体系位置的观照。另一种更为普遍的理解是把行为人是否违法视为相邻关系侵犯的判准，认为受害人可依《物权法》第35条或《民法通则》第83条后半句的规定寻求民事救济。〔21〕〔22〕这种理解符合这些条款所在“相邻关系”章的体系位置，但把民事救济与公法规定密切挂钩，实践中导致法官过分依赖标准、规定，“超标担责”、“达标免责”盛行，〔23〕不利于对环境权益的充分保护，[譬如，在“刘守田与唐山玉龙房地产开发有限公司相邻采光、日照纠纷案”中，法院即以原告建筑采光虽然受被告显著影响，但光照时间仍达标为由，驳回原告诉讼请求，而不顾其住宅价值减损的事实。参见[(2015)南民初字第3827号〕]也极大限制了相邻关系本可发挥的弥补管制之不足的独特功能。我们认为，就制度性质和功能而言，相邻关系作为一种基于所有权延伸的特殊安排，既不同于分配公共利益、给予所有公民以无差别的最低限度保护的公法管制，也不同于仅在权利人所受影响严重到“权利侵害”程度才须介入的侵权，而是在双方均行使物权时就给对方所致不便所给予的一种薄弱但珍贵的保护，只有独立于管制标准才有价值意义。鉴于《物权法》第89条和第90条之表述的易混淆性，物权编立法应当有所修正，对此可有两种方案：一是直接删掉，实践中并不会产生任何影响。二是把这两条合并为一条，并增加一款规定“从事前两款行为未违反国家相关标准和规定的，也应合理、适度，减少对他人正常生活的干扰。”相对来说，后者既保留提醒环境守法义务的宣示功能，又具有清楚表明不违法也可能担责的规范功能，综合效益更高。

  2.完善建筑物区分所有

  随着城市化进程的推进，小区公寓式住宅在我国住宅类型中的比例显著提升。当今多数城镇居民都居住在区分所有建筑之中，而他们正是环境权益的敏感人群，也相应成为环境纠纷的主要群体。具笔者对近十年“日照、采光”相关民事裁判的梳理，区分所有建筑物案件占比六成以上。[笔者从北大法宝网站司法案例库收集的2008年1月1日至2017年3月31日期间以“日照采光”为关键词的民事案件共909件，其中受影响建筑为区分所有建筑的案件共计579起，占比约为64%，如刨除一些林木、土地等非房屋型案件，则区分所有案件在房屋类案件中的比例还要更高。]对此，建筑物区分所有权相关规定可以也应该发挥作用。目前，《物权法》第73条有关小区绿地归业主共有的规定在防止开发商减少绿地面积，损害业主环境利益方面具有积极作用，〔19〕但仅此是不够的。实际上，诸如日照、采光、通风、眺望、气味等常见环境侵害，往往同一危害源同时影响建筑内的全部或多数住户，具有很强的“共益”性，通过业主大会或业主委员会集体维权，更加便捷、高效。但《物权法》第83条仅赋予业主大会或业主委员会环保方面的“内部管理”权，[《物权法》第83条第2款：业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。]不具有对外效力，实践中此类诉讼只能由各业主单独提起，呈现“群体性案件”特点。[此处所谓“群体性案件”，是指基于同一妨害事实，多名原告针对同一被告分别提起的案件。]如在笔者收集的579件区分所有建筑物采光纠纷案件中，由多名原告依同一事实分别针对同一被告提起的就有509起，占比近88%。对于具有明显“共益”性的环境权益，由业主单独起诉和处理，不仅浪费司法资源，也受制于高昂的鉴定费用和信息交流成本，不利于纠纷解决。对此，物权法编可有两方面举措：一是在《物权法》第70条增加一款“同时影响部分或全部业主的环境利益，视为共有部分”，把集体环境利益置于业主大会或业主委员会的权利范围。二是在《物权法》第83条增加一款“业主大会和业主委员会对于侵害业主共有权益的行为，应当采取措施，维护业主合法权益”，明确业主大会或委员会积极维护共有权益的义务。有学者建议物权法编对业主委员会的“非法人组织”属性和诉讼主体资格加以明确规定，〔24〕如获采纳，也将有利于业主委员会对小区环境共益的诉讼维权。

  另外，随着生态环境的恶化和环境意识的提升，对小区环境进行整体改善的实践需求也在增多。诸如优化或调整绿地、加装大型空气净化器、对建筑物立面进行环保节能改造等，都是关乎“推进资源全民节约和循环利用”、“倡导简约适度、绿色低碳的生活方式”、创建“绿色家庭”、“绿色社区”等“满足人民日益增长的优美生态环境需要”的切实举措，〔1〕50至51但需要小区居民集体决策、统一行动，并可能因增加成本或公共支出等因素而难获得全体一致同意。物权法编如将此类事务明确纳入业主共同决定事项，并归于简单多数决定之列，则可发挥积极作用。对此，建议在《物权法》第76条增加一项“（八）有关改善和提升小区公共环境质量或业主共同环境权益的事项”。

  3.创设“添附”、时效取得与先占

  所有权取得规则对资源利用至关重要。如果说物权制度的作用机理在于以“定分”来“止争”的话，那取得规则即为“定分”之始，合理与否，直接影响资源利用的公平与效率。那些容易引发权属争议或资源浪费的情形，更需特别规则的指引。然而，《物权法》相在此方面更多考虑表相上的政治正确而不惜牺牲实效，导致一些学界早有呼吁、各国也有成熟经验的取得规则未获规定。而今，在绿色原则明确要求一切民事活动“应当有利于节约资源，保护生态环境”的情况下，物权法编立法应当补足，主要涉及以下几方面：

  一是“添附”。“添附系物权法上分别属于不同的人所有的物，由于添加、结合的关系而成为一物时，该合成物的物权(所有权)归属与另一方的债权请求权行使的制度。”〔24〕添附能够在兼顾双方经济利益的情况下避免对合成物强硬分离导致的不当损害与浪费，是一项典型的“有利于节约资源”的制度。〔25〕尤其值得一提的是，对于我国生态文明建设所大力推进的生态环境修复，添附也可发挥重要功能。实践中，相关机构或环保人士对遭受污染或破坏的土地、山林的修复、绿化和改良，往往耗资巨大而难有回报，如通过添附规则使修复者对被改良地块或资源物获得物权权益，其可能释放的巨大激励效应，难以估量。

  二是取得时效。取得时效允许财产占有人以所有的意思自主、善意、公开、和平、持续地占有他人财产达到法定期间后可取得对该项财产的所有权。“在我国一度被误解为是鼓励攫取不义之财之制度的取得时效实际上是一项‘绿油油’的制度,其要旨是允许被所有人忽略的(这是他不怎么需要这项财产的外在证据)财产给他人使用”。〔26〕在环境资源领域，对于破解诸如土地抛荒、矿山丢弃等问题，取得时效也具有显而易见的激励功能。

  三是先占。先占允许行为人基于最先占有的事实取得无主财产的所有权，这是一种最古老的、哪怕在生物界也普遍存在的基本规则，为各国包括我国自古以来的民事立法所认可。现行《物权法》在制定时基于“认可先占制度势将鼓励不劳而获及引起国有财产的流失”之忧未予规定，〔24〕但实践中此规则几乎无时无刻不在发挥作用。在环境资源领域，无论与废物处置、循环利用密切相关的垃圾问题，还是与各人生存、生活密切相关的公共资源与环境空间的常规利用问题，莫不与先占有关，莫不依先占处理。作为社会生活“基本法”的民法典，实在不应再次失语。

  最后，在遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等无主财产方面，《物权法》虽以大量篇幅制定细致规则，但全部归公的一刀切规定，有悖常理，缺乏激励，颇受诟病。对此，学界多有讨论，并提出区分价值大小、给予适度报酬等中肯建议，〔27〕〔24〕应当得到确认。

  （三）用益物权制度的绿色化

  通说认为，用益物权是非所有权人对他人之物享有的占有、使用和收益的排他性权利。由于我国实行土地和自然资源的公有制，故普通民事主体对土地和自然资源所能享有的物权只能以用益物权——个人使用国家或集体所有之物之权——形式存在，其环保意义可想而知。不过，必须要指出的，现行法中作为抽象人格的“全民”意义上的“国家”与权能严重受限、从属于国家的“集体”，并非真正的民事主体；这种意义上的国家所有和集体所有也不是真正的民法所有权；由此，作为这些“所有权人”之内部成员的普通社会主体使用“公有”之物的权利，也不同于传统民法中那种发生在独立、平等的民事主体之间、使用“他人”之物意义上的用益物权。抛开概念纷扰就其实际内容来看，实践中各类所谓“用益物权”实际上是把特定土地或资源物从抽象的公共人格手中交由真正的民事主体——具体的个人或单位——独占支配、但处分权能受限的“准所有权”或“弱所有权”，其实际发挥的是初次分配功能，而非用益物权的二次分配。但由于以用益物权面目出现，权利人受“禁止双层用益”的传统规则束缚而无法再交由其他民事主体“用益”，故我国当前实际上并没有“真正的”用益物权，由此导致土地及资源利用的低效，是无论从环保还是经济角度都须着力破解的重大课题。

  现行《物权法》规定中，用益物权部分与环保关系最紧密的是直接规定资源利用相关权利的若干条款。[参见《物权法》第118、119、122、123条。]但这些权利与用益物权具有明显异质性，其行使主要依赖公法性质的单行法，《物权法》此方面规定具有明显“外接性”，实际发挥的是“外扩”功能，故本文放在下一部分讨论。就常规条款而言，物权编立法需要绿色化改造的，主要是以下两个方面：

  1.完善用益物权行使的环保规范

  《物权法》第120条第一句要求用益物权行使须遵守资源保护和开发相关法律规定，[《物权法》第120条：“用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”]因为强调保护义务，被视为一大环保亮点，〔19〕但该条的实际效果不无疑问。就字面内容来看，该条不过是对权利人守法义务的重申，而且特别强调来自“法律”的规定。如果法律有明确要求的才要遵守，也即权利约束完全取决于特别法规定的话，那该条本身也就失去意义。该条要想真正发挥作用，发挥区别于特别法的独特功能，尤其是作为私法规范对公法规范的补充功能，就应规定一些超越“法律规定”的内容。实际上，在各国土地及资源利用方面都有一条或许不为立法明确表达但实际客观存在的约束，即按照标的物的自然属性和常规用途进行利用，而不能严重扭曲甚或永久改变其自然属性。这是一条具有重要环保意义但单行法注定挂一漏万的普遍性规则，是“人类必须尊重自然、顺应自然、保护自然”的客观要求和直接体现，〔1〕50应当在民法典中加以明确。对此，可在《物权法》第120条第1句末尾加上”符合标的物的自然属性和正当用途，不超出生态环境的承载限度”，使其成为在特别法规定之外单独存在的、具有实质指向的普遍约束，司法实践中可由法官依案情灵活适用，进行个案处理。

  2.完善地役权制度

  地役权为民事主体在不改变物权归属的情况下利用他人土地提供了便利，有利于发挥土地的综合效益，具有良好的资源节约和共益功能。《物权法》第14章对地役权作出了细致规定，实践中发挥了积极作用，值得肯定，但从充分发挥环保功能的角度，还须以下改进：

  一是名称上变“地”役权为“不动产”役权，以名正言顺地容纳对建筑物、林木、海域等各种非“地”不动产的利用，更加名正言顺、名副其实。在此方面，我国台湾地区民法典物权编2010年的修订经验可资借鉴。〔28〕二是在权利设定目的中增加环保表述。《物权法》第156条规定的地役权设定目的仅为“提高自己的不动产的效益”，表述较为抽象，没有实质指向，不利于指导实践，甚至隐含着只要需役方有利可图即应允许的意味，为一些“不当”或“非常规”的不动产利用提供方便。实际上，法律之所以赋予地役权优于债权的物权效力，有其公益及事实方面的考虑，即为了保障那些从社会一般角度（而非权利人特殊需要）来看具有价值正当性和现实必要性，符合该不动产的自然属性与通常用途的正当利用，而非对双方仅有利可图。学界所谓地役权是为“需役地”而非“需役地权利人”所设，即为此意。也因此，“部分地役权的设定不但不是为了提高不动产利用效益，甚至反而是基于非经济的目的限制不动产利用的，如美国法上的保存地役权。”〔29〕我国台湾地区民法典第851条规定不动产役权的设定须为“通行、汲水、采光、眺望、电信或其他以特定便宜之用”，明确其设定目的在于生活方便，更为合理，值得借鉴。在当今环境时代，作为对绿色原则的呼应，在目的条款中也应纳入环保表述。对此，建议在《物权法》第156条的“利用他人的不动产”之前加上“为了生活方便或环境健康”字样，为权利设定提供明确指引，也形成对后文的“提高自己的不动产的效益”的必要限制。三是为权利内容施加环保约束。地役权的设定往往意味着对供役地权利人的限制，尽管这种限制以双方合意为前提，但仍有必要通过法律的约束将之控制在合理范围内，避免“合法侵犯”基本权益或规避管制的情形。譬如，应不予允许供役地权人为满足需役地权人作出环境权益的过重牺牲（如住宅通风、采光不足法定标准），或者对生态环境产生严重侵害。为此，建议在《物权法》第156条句末加上“但不得违反国家环境标准或规定，损害生态环境”字样。四是设立法定环保地役权。重大环保举措或生态建设项目（如防护林、排污管网、重大水利工程）具有地理范围上的大尺度特征，往往需要对涉及的诸多不动产加以一定程度的利用或对权利人利用作出限制，但通常并不需要通过征收或购买获得全部权利。此时，地役权是一个方便、经济的制度工具，但面临供役地人不愿配合的风险，以及逐个谈判、签约的巨大成本。对此，有必要规定基于特定重大环保事由的法定地役权，以“突破沿途土地权利人拒绝签订地役权合同的障碍，保障地役权肯定设立”。〔27〕“由此设定的役权被称为‘保护性役权’或者‘环境役权’，这是役权制度在未来发展的重要方向。”〔12〕

  （四）担保物权制度的绿色化

  担保是物权制度的重要内容。在万法皆绿的生态文明时代，担保法当然也有其绿色化必要，是“绿色金融”的重要部分，主要体现为两个方面：一是担保物权行使的绿色约束，主要涉及抵押物处置时的环境考量及其限制；二是对一些环保功能显著的特殊担保（如林权抵押贷款、排污权抵押贷款）的支持和规范。但总体来看，这些制度的特殊性较强，往往限于特定领域或行业，须严格依据“法定”，更适合由特别法作个别处理，不宜在民法典中普遍规定。故本文在此不予讨论，特此说明。

  三、物权法外部规则的绿色化

  （一）增加动物保护概括条款

  动物伦理是环境伦理的重要部分，动物保护是环境保护的重要内容。尽管主张像人一样对待动物，要求赋予其主体地位或法律权利的“环境伦理法学”走的太远，难为现实法制所接纳，〔30〕但对动物应有特别关怀、予以特殊保护的观念在现代社会日渐普及，并为各国立法所实践。尤其值得注意的是，现代法对动物的保护，已不限于单行法的特别规定，在民事基本法中把动物区别于一般财产，作出应予保护的概括规定，也成为现代民事立法的一股“潮流”。这一做法首现于1988年奥地利民法典新增第285a条，并为德国、瑞士等国所效仿。为我国学界所熟知并引起热议的是1990年德国民法典修改所增加的第90条a款的规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”〔31〕〔32〕〔33〕这种现象的出现，直接推动力当然来自动物保护主义者，但此类规定并非对动保主张的全盘吸纳，而是在坚守法治的前提下对环境伦理的适度吸收。其积极意义在于，既与时俱进地吸收先进环保理念，突出动物的特殊地位，为有关动物保护的特别立法提供权威且稳固的法律基础，避免缺乏基本法依据的纯粹政策性立法的那种权宜之计、可朝令夕改的不确定性；又坚守法治底线，明确动物作为“客体”而非主体的法律身份，排除具有生态乌托邦色彩的极端环境主义的不当干扰。〔34〕而就我国动保实践来看，这两种功能都非常需要，且更具特别意义：

  一方面，弥补单行立法之不足。我国当前动物保护的主要法律依据是《野生动物保护法》，主要针对珍稀濒危或价值较大的野生动物，不涉及宠物、实验动物、农场动物等“非野生”动物，不能满足现代社会动保实践的丰富需求；在理念上，该法以资源利用为核心，缺乏现代动物保护所秉持的人道主义精神。〔35〕〔36〕〔37〕应该说，丰富体系、扩展范围、更新理念、细化制度是社会实践对动保立法的迫切需求，但囿于社会发展阶段及立法资源的稀缺，此点尚未引起立法者重视，诸多必要的动保立法均未被提上日程。〔38〕〔39〕〔40〕〔41〕在此背景下，民法典物权编如规定有关动物保护的概括条款，既可直接扩大动物保护的立法范围，补充《野生动物保护法》之局限，为其他类型的动保法律或下位法规的出台提供依据和指引；又可确立动物保护的基本规则，弥补单行法缓不济急、挂一漏万之不足；并可补充、矫正现行动物立法之价值偏向。如果说，德国民法典第90条a款因修法之前德国已有给予动物普遍保护的《动物保护法》而失却实际意义，不无“概念美容”色彩的话，〔32〕我国此类条款的确立则具有实实在在的价值功能。

  另一方面，指引动保实践的合理、适度实施。我国动物保护历史短暂，经验匮乏，激情有余而理性不足，不乏极端之举，也需要概括条款的指引与限定。包括动物保护在内的现代“非人类中心主义”环境伦理学源于近代西方，有其特定的历史、文化背景和利益指向，并非放之四海而皆准，但在“西方中心主义”支配下往往以普世真理面目传播，并把各种异质文化贴上负面标签大加鞭挞与拒斥，容易引发分裂与冲突。〔42〕受此影响，我国一些动保人士也把一些具有西方特色的观念奉若圭臬，片面强调动物的“主体性”与“权利”，以绝对姿态“捍卫”，催生、助长了一些极端行为，其典型例子莫过于近年频频上演的“狗肉风波”与“拦车救狗”。〔43〕这种性质的动物保护，加剧价值冲突和社会分裂，无益环保，有害法治，与生态文明建设并不真正契合，必须置于法治框架之下。对此，在民法典中明确动物的法律身份，在予以特殊保护的同时坚持其作为“客体”或“物”——尽管是“特殊物”——的基本定位，对于正确设计相关规则，保障各方合法权益，避免极端行为具有积极意义，也是“环境伦理法治化”的应有之义。

  不过，值得注意的是，前述西欧诸国修法很大程度上是立法者迫于动保压力的政治回应，在概念表达上既要避免在环境主义者看来具有奴役色彩的“物”，又要婉拒与法律科学基本原理相违的“主体”，最终不得不采用“动物不是物”但“准用有关物的规定”的含糊表述，虽体现了小心求全的政治艺术，却引发“动物不是物，是什么？”的困惑，也使得立法本应具备的“定位”功能大打折扣。我国应引以为戒，以明确规定动物为“特殊物”为宜。另外，这些条文在内容上集中于物权法与特别法之关系，仅具有明确规则适用的形式功能，而把具体保护任务交给特别法，本身未提供实质指引，亦为缺憾。在此方面，《俄罗斯联邦民法典》第137条有关“在行使权利时，不允许以违背人道主义的态度残酷地对待动物”的规定直接确立了动物保护的基本准则，并明确其价值目标和限度——人道主义、禁止残酷，既是指引，又是约束，值得借鉴。但考虑到“人道主义”概念的抽象性和动物利用的复杂情形，我国立法在措辞上或以禁止“不必要的残忍”更为合理、实际。

  在体系位置方面，就世界经验来看，“境外民法典总则编一般都规定民事权利客体，且以规定物为基本做法”。〔44〕前述德国民法典第90条a款就是规定在总编第二章，立法者并特意把该章名称从“物”改为“物和动物”。但刚通过的《民法总则》未有此安排，故该方案已无可能。又有学者主张在物权法编设立“物”一节，于其下设立包括各种特殊物的“人体器官和其他成分，遗体，动物”分节，于其中对“动物”作专条规定。〔45〕此也为合理建议，可努力争取。但从本次民法典制定的求稳风格来看，此类涉及体系变动的方案可能也未必能够如愿。如果物权编仍维持《物权法》基本架构，笔者建议可双管齐下：在《物权法》第2条第2款末尾增加一句对动物的界定，“动物是受特别法保护的特殊物，在特别法规定之外，适用有关物的一般规定。”同时，在第7条物权行使原则中增加一款基于动物保护的限制，“权利人在行使权利时，不得以不必要的残忍方式对待动物”。

  （二）分别规定公共所有权与个体所有权

  我国是坚持生产资料公有制的社会主义国家，全民所有制和劳动群众集体所有制是宪法第6条明文规定的社会主义经济制度的基础，民法典尤其是物权法应当反映这一特点，为之提供规范层面的制度保障，此亦为作为社会主义法律体系之基石的民法典的当然之义。然而，民法对宪法或国家政策的反映必须立足于规范科学基础之上，而不是对相关概念的直接搬运，更不是对宪法条文的简单重复。诸多研究指出，作为政治经济学术语的“所有制”并不直接等同于作为法律概念的“所有权”，主要调整国家与人民关系的宪法规范也不同于调整平等主体关系的民法规范，故民法对公有制的实现并不是简单地在立法中写入“国家所有权”或“集体所有权”字样，重复宪法的已有规定就可以完成的。近代以来随资本主义的兴起发展起来的大陆法系民法，是以“私人”或者说“个体”为预设的制度设计，几乎不涉及公共问题，将这样一套原理、规则机械适用于具有公共、集合性质的抽象“国家/全民”或“集体”之上，难以对症下药，只能选择性实施，几乎必然产生所有权的“虚掷”或“缺位”。

  实际上，国家对领土内自然资源的干预、控制、分配与惠益分享之权与民事主体对特定资源物的独占支配、排他利用之权在任何社会都是客观存在的不同权利（力），前者属于公权，主要由公法调整；后者属于私权，主要由私法规范，法律应当分别规定、并行不悖。〔46〕另外，不同财产与公共利益的联系不一、社会影响不同，故可被个体独占支配和排他利用的程度不同，法律应作出多样化的制度安排，提供多种权利（力）选择。那些公共性明显、直接服务于行政目的或公共利益的财产，属于依公法调整、内容受限的“公物”，区别于可径以民法规则处理的一般财产，此为各国通例。〔47〕〔48〕但我国当前以一个抽象的、被框定只能属于私权、且以大陆法系的“绝对所有权”为模板的“所有权”概念指代一切财产性权利（力），在认可国家所有权、集体所有权与个人所有权之主体、目的、功能差异的同时却拒绝承认其客体、属性、规则的差异，拒绝在理论和制度上作出独立安排。其结果是，大量自然资源的所谓“全民所有”只是名义上的，其实际状态要么处于人人可用而无人负责的“公地”，要么沦为由管理者独占、排斥公众利用的“国有私产”。当前我国资源领域存在的各种问题，莫不与之相关。正因为此，中共中央、国务院发布的《生态文明体制改革总体方案》提出的首要举措就是“健全自然资源资产产权制度”，要求“坚持自然资源资产的公有性质，创新产权制度，落实所有权，区分自然资源资产所有者权利和管理者权力，合理划分中央地方事权和监管职责，保障全体人民分享全民所有自然资源资产收益。”这些具有明显公益属性，需要公共机制解决的问题，显然不是仅靠民法规则，通过“确权”、“登记”所能解决的。承认区别于私人所有权的公共所有权的存在，承认作为国家公权的资源国家所有权与作为国家私权的资源物公共法人所有权的存在及其与普通私人所有权的区别，为建立公私协力、多管齐下的“自然资源资产产权制度”扫清概念障碍，奠定规范基础，是民法典物权编的重要职责，也是关乎生态文明体制改革成败的关键，其着力点，正在于对以国家和集体为主体的“公共所有权”的恰当安排。对此，可有两种方案：

  一是删掉各种以公有制为基础的所有权划分，以私人（准确说应为“个体”）所有权为预设进行规定，使物权法回归较纯粹的私法状态，把体现公共属性的所有权制度交由公法性质的特别法——如综合性的“国有资产法”、“公共财产法”或“自然资源法”——从公权行使和公益保障角度进行规定。这从学术角度是最理想的设计，但实践可能性很低。除可以料想的各种法理上或许不值一驳但实际影响强大的现实阻力之外，以我国公有制覆盖范围之广，在一切土地归公的现实面前，把各种“公共财产”排除在物权法的调整范围之外，也将极大抽空其内容，削弱其意义，使之无法与社会主义法律基石的应然角色相匹配。而且，从全国人大立法规划来看，对公共财产的单行立法也是遥遥无期。

  另一较为现实的方案是大体保留现行规定，但在体例结构上对“国家所有权和集体所有权”与“私人所有权”分别安排，使二者在形式上区别开来，为依不同理论解读，从而在实质上确认两类所有权的并存奠定规范基础。为此，可在《物权法》第五章的名称中去掉“私人所有权”，把相关规定（第64至68条）中的“私人”改为“个人”后统统放到第四章所有权编的“一般规定”部分，使之成为民法所有权的基本内容。剩下的“国家所有权和集体所有权”单独作为一章，但只保留其中有关哪些资源属于国家所有或集体所有的表述，而把那些具备物权要素、事实上相当于所有权的“公共法人财产权”（第53条至55条）也放到第四章所有权编的“一般规定”部分，以明确其“准所有权”属性。当然，更为理想的方案是把有关“某某属于国家所有”的规定（即第45条和第46至52条）压缩合并为一条，放到总则第一章“基本原则”部分，作为体现“重要财产归全民所有”的一种基本原则而非具体规则。

  （三）创建资源利用权

  环境要素主要体现为自然资源，环境问题主要源于不当的资源利用，资源利用制度的环保意义不言而喻。不过，由于客观属性各异、利用情形复杂以及深厚的历史传统，社会成员利用自然资源的权利与以土地利用为核心的传统物权制度并不完全融合，只能作为一种“准物权”，在特定情形下“准用”有关物权的规定，而非全部、当然、绝对地适用物权规则。在多数国家，资源利用权都是由民法、公法性质的特别法以及惯例、习惯等不同法源共同构成的复杂体系。我国《物权法》在用益物权的“一般规定”章中列举了六种常见的特许性资源利用权，并作出“依法取得的……受法律保护”的概括规定。这种具有“准用益物权”色彩的规定，是“我国《物权法》从中国的实际情况出发，作出了重大创新”，“对保护环境和维护生态平衡发挥着重要作用”。〔19〕但从理想角度来看，至少存在以下不足：

  一是定性牵强。对经济类资源的排他性利用通常须经许可而生，多数以取得标的物——资源产品为目的和内容，具有明显的消耗性，与传统“用益”有很大差异。之所以把它们界定为用益物权，主要基于我国实行资源公有的特殊国情。但正如前文所言，公有制中的“所有”并非传统民法语境下个体所有权意义上的所有，在此基础上成立的、主要解决个体成员与共同体之间的利益“分配”关系的资源利用权，也不同于在私人所有权基础上成立的、主要解决平等主体间的利益“交换”关系的用益物权。把资源利用权视为用益物权，最大问题在于掩盖其具有深刻政治意涵、应强调机会均等、经由公共机制进行的”初次分配“本质，而误把初次分配之后的市场调节作为目标，任由强调权利人意愿和价格机制的市场法则主导，助长公器私用，也因起点的不尽公平而导致后续的市场化难以顺畅进行。

  二是范围过窄。《物权法》明确列举的六类“准用益物权”，仅限于对几类常规资源的经济性利用，与丰富的资源利用实践不相适应，既不能涵盖公众对各类生存性资源的传统利用权（如生活取水权、太阳能风能利用权），也无法为诸如排污权、碳排放权等利用自然要素之生态功能的新兴权利提供一席之地。尤其值得注意的是，这些规定在措辞上连稍具开放性的“等”字都没有，从而也排除了通过扩张解释来容纳的可能。

  三是与地权关系不清，过度捆绑。传统用益物权是以土地利用为中心的权利，但许多资源利用并不需要独占支配所附土地，可与地权平行、独立。但《物权法》并未对资源利用权与其他以土地利用为中心的用益物权（尤其是土地承包经营权）的关系作出明确规定，更未对资源利用权的独立行使作出支持，结果导致实践中资源利用权依附于土地权利，与其紧密“捆绑”，导致流转“沉重”、经营方式受限，严重束缚生产力。[森林资源方面的例子，可参见巩固：《林木所有权的“虚置”与“落实”》，载《浙江社会科学》2016年第11期。]

  四是限制过多，不够灵活。用益物权要求的“一物一权”、禁止“双层用益”、“登记生效”等均为以对不动产的独占利用为预设的制度设计，对于保障权利人独享不动产利益确有必要，但失之灵活，不利于资源共享，实施成本高。实际上，许多资源的利用者并不需要对资源物独占支配，而只须与他人依某种次序或份额共享共用；但其权益或份额需要法律保护，有的甚至还可以处分或转让或另设“用益”。但在用益物权框架下，这些需求均难满足。普遍的登记生效要求更与许多自然资源或因客观属性（如流动性或变动性）或因历史原因（如几经辗转，多方贡献）而难精确界分的特性相违，不利于“搁置争议、共同开发”。

  五是片面强调权利取得的“法定性”。《物权法》在资源利用权的取得和行使方面特别强调“依法”，[典型条款为《物权法》第118条“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”，第122条、123条也强调“依法取得”者才“受法律保护”。]但对于多数公共资源，人们基于本能、习惯、历史传统等进行合理利用的权益同样应受法律保护。把“受法律保护”的资源利用权局限于“依法取得的”，不能满足实践需要，也不符合承认以习惯创设物权的发展方向。〔27〕

  六是缺乏对资源利用规则的指引。“受法律保护”只确认了这些权利的“法权”效力，但并未明确规则适用。对于这些“准用益物权”来说，物权法相关规定是兜底性还是引致性条款？在特别法未有规定时，是否可当然适用物权法的一般规则？是全部适用还是部分适用？如果是后者，哪些可用，哪些不可用？立法均未明确。

  另外，《物权法》第119条有关资源利用以有偿使用为原则，法定例外者方得豁免的规定也不尽合理。[《物权法》第119条：“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。”]“从自然资源的天赐来源和公共本质来说，作为全民之一分子的社会成员对其进行利用具有天然正当性，一般不须有偿。”〔46〕对于大量属于“全民所有，即国家所有”的自然资源，普遍收费，既不合理，也不现实。从环保角度看，普遍“收费”既极大增加环境利用成本，剥夺公众合理利用自然资源的“自然权利”，减少其与自然的“亲密接触”和利害关联，消解环保的群众基础；又具有刺激付费使用者从经济角度“物尽其用”的内在激励。对于代表国家行使所有权人的管理者来说，也潜藏着使之异化为收费员、增加“俘获”概率的风险。这里要特别注意的是，当前由《国务院关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》（国发〔2016〕82号）等政策文件推动的新一轮“自然资源资产有偿使用制度改革”，并不是对所有资源无条件、一刀切地“有偿”；其追求的“产权明晰、权能丰富、规则完善、监管有效、权益落实”的目标，是需要规范定价、严格审批、科学规划、生态红线、用途管制、资源税费、生态补偿、信息公开等公法制度来保障落实的。其制度抓手是资源管理体制和监管机制改革，立法切入点是对各相关资源法的修改、完善，与民法典并无直接关联。在作为私法定位的《物权法》中对源于国家政策的“有偿使用”作口号式重申，并无实益，徒增困扰。

  要解决以上问题，民法典物权编至少有三方面工作可做：

  1.制定资源利用权概括条款

  从客体、目的、内容、功能等方面来看，多数资源利用权并不等同于用益物权。但在我国，由于法律中没有更上位的财产权概念，物权概念垄断了对财产的合法支配权益的指称，故从直接利用非属自己所有之物的角度，把资源利用权作为一种特殊的“准用益物权”来规定亦无不可。但对此类权利的特殊之处，民法典应当明确。对此，物权编承载三种功能：一是承认合法、正当的资源利用权益的“财产”地位和受法律保护性；二是将之区别于一般用益物权，明确特别法、习惯等多种法源；三是明确适用规则，理顺不同法源之间的关系。为此，在《物权法》列举的几类具体的资源利用权之外，还需通过概括条款创设一个上位的、独立的、与一般用益物权有显著区别的“资源利用权”。对此，可在《物权法》用益物权的“一般规定”部分增加一条规定：“单位、个人依法律、约定或习惯合理利用自然资源的权益受法律保护；符合物权特征的，可以准用物权法相关规定；法律有特别规定的，从其规定。”

  2.删除对资源有偿使用的要求

  学界一种代表性观点把我国资源利用的低效归咎于资源获取的无偿或低价，主张破解之道在于有偿使用，把资源的稀缺性和生态代价纳入利用成本从而对利用者形成内在约束。《物权法》第119条集中体现了这一思想。但该条的规范效力令人疑惑。资源有偿使用涉及范围、定价、方式、人员、用途等诸多问题，在没有特别法具体规定的情况下，显然不可能仅依该条实施。但如果特别法中已有具体规定，那该条又有何意义？就其性质来看，该条更像是应出现在宪法、立法法或资源法典之中的立法指导原则，而非可直接适用的私法规范。另外，如前所述，对资源利用要求普遍有偿值得商榷。自然资源类型广泛，既有经济性的又有生存性的、既有私人物品属性的又有公共物品属性的、既有可以市场化的又有不宜市场化的，前者适合有偿使用而后者不可。学者们所指摘的资源无偿使用导致浪费的现象，主要发生在计划时代大量经济资源被以行政手段无偿划拨给国有单位的情形，限于特定时期的特定资源。不分类型、不问情由、一刀切地普遍实行有偿使用，不仅不合理，事实上也无法做到——实践中无数个人都在以各种方式无偿使用着各种自然资源。哪种资源实行有偿使用、如何有偿、费用如何分配，充满利益博弈和政策考量，应依具体立法，也并非只有收费一途。由此，建议物权编删掉此条款，把收费与否的选择和如何收费的规则都交给各资源单行立法去做设身处地的具体考量。

  3.确认公众“合理利用”自然资源的正当权益

  作为一种天赐财富，自然资源属于全民所有，应由全民共益共享。这种共享，除特别重要的经济类或战略性资源可由国家机关或国有企事业单位等公共法人依法独占经营，社会成员通过增加的财政收入或公共服务间接获益之外；公众对常规资源的直接利用也是应有之义。这也是国家所有权作为一种“公共所有权”与以独占排他为核心的“个体所有权”的重大区别所在。当然，由于这种权益是全体公民人皆有之的，故不具有绝对排他性，且以合理、适度为限，必要时并可受到法律限制。对此，吉尔吉斯斯坦民法典第232条有关“公民可自由使用国家或市镇所有的森林、水库、道路及其他根据惯例和习俗可广泛获取的物品。对上述物品的使用可由立法基于公共秩序、安全、人民健康和环境保护等理由设定限制”的规定，〔49〕可谓典型条款。其实，我国宪法第9条第2款“国家保障自然资源的合理利用”在此方面早有明确规定，〔46〕物权法应予以确认和表达。对此，前述资源利用权的概括条款中已包含相关表述，此不赘述。

  （四）明确生态环境（及其重要要素）的“公共财产”地位及适用规则

  生态环境是由诸多要素构成的复杂系统，除传统法调整的常规资源外，还包括许多不易识别和控制、不在传统法调整范围的环境要素（如空气、风能、太阳能、潮汛、生物物种、基因）与生态功能（如碳汇、环境容量、生态系统服务）。作为一种物质，这些特殊资源的客观存在毋庸置疑。作为人类生存、发展的重要条件，它们的价值和应受保护性也毋庸置疑。而随着环境恶化所致此类要素、功能的稀缺，它们的“财产化”需求也日益突出。识别和保护其中的可财产化利益、允许一定程度的支配和流转、在受损时追究相关人员的填补责任、在成本收益不平衡的主体间实行公平补偿，是借民事手段推进环境治理的有效手段。在国际社会、许多国家以及我国部分地区都有实践的生态补偿、碳排放权交易、排污权交易等创新制度，均为以此为基础的设计，并被确定为生态文明制度建设的重要内容。[分别参见《生态文明体制改革总体方案》第三十二、四十二、四十三项，新华网：http://www.xinhuanet.com/politics/2015至09/21/c_1116632159.htm，访问时间：2018年2月20日。]而当前国家大力推行，司法实践中如火如荼开展的“生态环境损害赔偿”，其实质即把环境质量、生态环境功能、生态系统服务等视为国家所有的公共财产，在其严重受害时通过公益代表的起诉或磋商使加害者承担损害填补责任的制度设计。[分别参见《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（2015）、《生态环境损害赔偿制度改革方案》（2017），中国政府网：http://www.gov.cn/zhengce/2015至12/03/content_5019585.htm，访问时间：2018年2月20日；新华网：http://www.xinhuanet.com/2017至12/17/c_1122124171.htm，访问时间：2018年2月20日。]但在传统物权框架下，这些制度的构建和实施都面临障碍。一方面，这些要素或功能虽客观存在，但有体无形，难以分割和控制，不符合传统物权客体特征，难以自动进入物权法范畴。另一方面，即使把“物”的范畴扩展到“人力可支配的自然力”而勉强纳入，它们也难以自动适用传统物权规则。譬如，这些流动性强的“财产”绝非不动产，但其设立、变动却无法适用以实际占有和交付为主的动产规则，反而极端依赖登记。更重要的是，这些“财产”具有明显的公共物品属性，无法径依其客观状态或权利人意愿去判定权益内容、受损程度和救济方式，在收益、处分、转让等方面更要受到诸多限制，须严格依法进行。在我国当前此类立法尚付之阙如的情况下，实践中动辄数亿、上千万的“生态环境损害赔偿”实则面临于法无据、无法可依的尴尬。尽管司法裁判常以侵权责任法为主要依据，[譬如，在有“全国首例大气污染公益诉讼案”之称的“中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司大气环境污染责任纠纷公益诉讼”案中，法官即以《侵权责任法》中的环境侵权条款及相关司法解释为裁判依据。参见（2015）德中环公民初字第1号。]但如果这些生态要素本身的财产性都不确定，相关权益的合法身份都存疑，对其“侵害”又何来责任之有？

  从理论上说，这些环境资源的法律身份为“公物”而非私产，有关其保护、利用的具体规则应主要依公法的特别规定。但作为一种重要“财产”，有在民法典中作原则性规定的必要：一是确认其财产属性，明确其具有“价值”、不得任意对待、损害须担责的基本原则。二是明确其区别于一般财产的公共属性，不仅为特别法的特别规定提供基本法依据，也使特别法的规定受到共享共益、公众参与等基于此类资源的公共特性而生的具有共通性的基本原则、理念的指引和约束。三是为这些财产的利用和保护确立基本规则，明确不同法律之间的适用关系，为这些经常藉由“侵权”、“损害”、“赔偿”等民法术语表达，但实则依赖公法规则运行的特殊财产制度的正确实施提供指引，避免公法制度误用私法规则的错位。[譬如，当前环境公益诉讼实践中普遍以作为民事责任的“恢复原状”指导“生态修复”，导致成本过高、不切实际等问题。参见吕忠梅、窦海阳：《修复生态环境责任的实证解析》，载《法学研究》2017年第3期；巩固：《2015年中国环境民事公益诉讼的实证分析》，载《法学》2016年第9期。]这也意味着，民法典对此类财产的规定主要是“排除性”的。从现实路径上说，此方面规定可与公物制度的创建结合起来。公物制度的缺失是我国现行民法的一大缺憾，其创设必要性在此次修法中已引起立法者的关注和认可，〔27〕但具体如何而为，尚未见细致探讨。实际上，现代公物制度公私法交织，蔚为复杂，公物与私物也并非泾渭分明，民法典只能做原则性规定，难以一网打尽。但至少，对那些具有明显公共性的环境要素、生态功能及生态系统整体，在物权编中作原则性规定，还是可能且必要的。

  综上，我们建议在物权编增加一条规定：“对人类生存具有重要支持作用的环境要素、生态功能以及生态系统整体，属于国家所有即全民所有的公共财产，国家依法予以保护并规范其合理利用；对生态环境造成重大损害的，应当依法担责。”体系位置方面，仍以物权总则的“基本原则”部分，前述公共所有权条款之后为宜。

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  【作者简介】巩固，男，山东新泰人，浙江大学光华法学院教授，博士生导师，浙江大学“仲英青年学者”，国家2011计划司法文明协同创新中心研究员。

  【文章来源】本文原刊载于《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第6期。

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