目录

  一、问题的提出

  二、环境诉讼现状观察

  三、非诉讼机制的观察

  四、简短的结语

  特别感谢会议主办方给额外的时间长度。我们今天举行的是环境纠纷多元解决的机制专业委员会学术年会，大家做了很多研究，我想与大家分享一些观察，主题是建立多元纠纷解决机制的理论基础是什么？因此，我以提出问题为主，不会讲太多的观点，希望通过提出问题，请大家去展开研究。

  一、问题的提出

  我们来看看对纠纷的概念理解。首先，社会学基于社会冲突理论对纠纷进行定义，简单概括，纠纷是社会主体间的双边或者多边的对抗行为。社会学认为，社会冲突具有社会整合和促进社会变迁的能。具体表现为五个方面：比如可以提高社会单位更新能力和创造力水平，可以使仇恨在社会单位分裂前得到宣泄和释放，促进常规性冲突协调关系的建立，提高对现实性后果的意识程度，使社会单位之间的联合度或者适应外部的能力得到增强。

  法学上的纠纷定义和社会学上的纠纷有联系，但不完全相同的。法律上的纠纷最简单的定义，就是法律关系主体间的矛盾表现。纠纷产生的原因客观上是资源稀缺，主观上是主体意识下的自我决定。

  法学上的纠纷与社会学上的纠纷最大的差别是对纠纷的功能有不同认识，法学家认为纠纷是一种消极的存在，所以我们要去解决纠纷。因为我们认为纠纷一旦产生，就会对社会是会带来负面影响。还有，法律承认纠纷的积极作用，也不同于社会学，我们认为，纠纷解决的过程以及结果可以促进法律完善，但我们没有承认它的社会整合功能。法学和社会学对纠纷的不同理解，会对纠纷解决机制的设计，带来影响，这到后面可以看到。

  环境纠纷作为一种新型纠纷，吴勇在他的博士论文中归纳七个特点：（1）争议的核心是环境权益，（2）涉及利益具有多元性，（3）主体广泛，（4）纠纷处理需要科技手段，（5）受害人众多不特定，（6）当事人力量不均衡，（7）相关法律具有天然的漏洞。

  个特征归结为四个方面：第一是争议的核心是环境权益，但法律规定不完善。第二是纠纷涉及的利益多元，具有扩散性。第三是科学上的不确定性。第四是当事人的力量不均衡。

  这四个方面的特征对环境纠纷解决机制的建立就提出了挑战。

  第一个方面，环境权是新型权利，我们目前承认有环境权益，但环境权还不是一项法定权利，这就要求司法机关在处理环境纠纷时发挥政策形成功能，也是我们讲得很多的环境资源司法具有能动性。但是，我们必须看到，一旦法院有了政策形成功能，必然会抑制法院追求形式正义和实质正义的可能性。这会带来一个问题：在形式正义和程序正义都不能得到合理解决的场合与时候，怎么办？

  第二个方面，环境纠纷具有利益的公共性和扩散性，这要求法官在处理环境案件时，必须平衡公益与私益，个人利益与集体利益。这也意味着处理环境纠纷不仅仅是判断利益，实际上很大程度上要整合利益。这与传统法学将纠纷定义为负面存在产生了矛盾。传统的司法功能就是定纷止争，没有整合利益。我的问题是，利益整合功能是否可以完全由司法承担，如果司法不能完全实现时，怎么办？

  第三个方面，科学的不确定性意味着环境纠纷对应的是环境风险，而不是危险。这要求法官“面向未知而决策”。法官能够在面对未知时，做出司法裁判吗？他在什么时候、什么程度上或者以什么样的方式，进行对“未知”的决策。在已知完全达不到的情况下，怎么办？

  第四个方面，是当事人力量的不平衡，这就需要法官依靠制度来进行“纠偏”。但强制纠偏的结果可能不是缓和矛盾，而是加剧对抗。这样的纠纷处理方式，与环境法所追求的人与人、人与自然之间的双重和谐目标相背离的。

  这些问题表明，单一的司法解决机制不可能妥善的、完全的解决因为环境问题而产生的各类纠纷。为此，有学者提出，要构建一个争端解决过程中的生态学。我们需要回答，这个生态系统是什么？

  二、环境诉讼现状观察

  我们在理论上，把环境纠纷分为环境民事纠纷、环境行政纠纷、环境刑事纠纷、环境公益纠纷。看起来是很清楚的。但是，当我们来观察实践中的环境纠纷时，却发现与理论上的分类大相径庭。

  从纠纷的内部看，实践中经常会出现非民事纠纷、非刑事纠纷、非行政纠纷，我们无法将这些案件归入传统意义上的民事案件、行政案件、刑事案件中的任何一种。比如，民事公益诉讼是平等当事人之间的诉讼吗?传统的行政诉讼是行政相对人对行政机关及其工作人员的诉讼，但我们的行政公益诉讼是赋予检察机关以起诉权，以公权对抗公权，还是行政诉讼吗？所以，环境公益诉讼不是在原来民事诉讼、行政诉讼前面加上”公益”二字这么简单。

  从纠纷之来看，民事纠纷、刑事纠纷、行政纠纷经常交织在一个案件中，当事人的一个行为可能涉及二重甚至三重法律关系的情形经常存在，尤其是民事法律关系与行政法律关系交织。

  从纠纷的形态看，公益和私益交织，很难把公益与私益截然分开。因此，在面对现实中的环境纠纷时，传统纠纷解决机制失灵，传统纠纷解决的程序失效，传统纠纷解决的方式失语。

  根据我们做的《中国环境司法报告2016—2017》，可以做细致一点的分析。

  1、环境侵权案件。

  我们的统计显示，一是环境侵权案件数量增长不是很快。但现在每年到底审理了多少环境民事案件，谁也说不清楚，因为没有统一的统计标准和方法，统计有很大的随意性。二是案件的多少与经济发展水平没有必然联系。三是环境案件的上诉率比较高。四是环境案件的案由的规定基本上没用。

  环境侵权案件审理中呈现的问题有三：一是侵权责任立法不能为审理所有的环境侵权案件提供依据。二是环境权益侵害要融入传统的侵权救济体系有一定的难度。三是因果关系和举证责任问题困扰法官。

  2、环境行政案件

  我们分析了部分环境行政案件，发现裁定结案方式占比很高。今年，最高人民法院环资庭受理了一部分从行政庭转过来的案件，法官告诉我，大多数案件是程序问题，判决的案件非常少。另外，我特别请大家注意的是，法官裁判案件基本不引用环境法。对此，我跟很多的法官讨论过，他们说，环境法的很多规定，没法用于办案。实际上，我们的环境法是以行政机制为主的，考虑司法机制不够。

  3、刑事案件

  刑事案件一是发案率不均衡，二是入罪方式比较单一，三是刑罚的配置整体上偏轻。

  4、公益诉讼

  公益诉讼虽然整体上案件数量上升，但社会组织提起公益诉讼的数量下降，检察机关提起公益诉讼占了绝大多数。另外，公益诉应该如何类型化？不同性质的公益诉讼案件应该如何审理?也还存在很多问题，比如生态修复责任的适用。泰州的水污染案判了生态修复，德州的大气污染案也去判生态修复。但是，大气污染的生态修复和水污染的生态修复是一回事吗？大气污染是扩散性的，虽然也会对植物、建筑物产生危害，但它是远距离输送和长期积累造成的，在德州排放大气污染物，判决在德州进行生态修复，是有问题的。不是所有的环境案件，都适用生态修复的责任承担方式。

  5、涉海环境案件

  涉海环境案件的受案范围在不断的扩大，类型也逐步明确。因为有海洋环境保护法和海事海商特别诉讼法的规定，这类案件没有纳入到这个环资庭审理。另外，海洋环境保护法规定了国家代表诉讼，没有公益诉讼。目前，海事特别程序法的一些规定，适用于涉海环境案件，也存在一些问题。

  6、生态环境损害赔偿案件

  现在，案件数量还非常少，我看到贵州有司法确认案件，江苏有赔偿案件。因为我没有完整的看过案卷，有些情况不好判断，但对生态环境损害赔偿案件存在很多的疑惑。前几天，有人问我，说你为什么说生态环境损害赔偿诉讼不是公益诉讼，而是国益诉讼？我回答，不是公益诉讼不是我说的，而是生态还损害赔偿制度的改革文件说的。因为，按照改革文件，生态环境损害赔偿诉讼既不是私益诉讼，不能适用《侵权责任法》，又不是公益诉讼。我根据文件规定的，由地方人民政府代表国家所有权人提起诉讼，也不知道要说什么，因为为什么？呢因为它是政府是代表利益，它是以所有权人主体的国家所有权人主体的身份提起诉讼，暂时给它取了个名字，国益诉讼。

  这里需要说明一下，生态环境损害赔偿诉讼不是公益诉讼，不是一个学术问题，但是，如何把这个诉讼制度的内涵和外延阐释清楚，并提出融入现有诉讼体系的合理方案，是学者的任务。学者把这些东西要从法理上讲清楚，难度很大。这不是我们纯粹的从概念到概念、从逻辑到逻辑可以解决的，它需要我们有法律思维、法律方法、法律智慧。

  针对环境案件中存在的这些问题，我提出以下值得反思的问题。

  第一，是三大诉讼分离和环境公益保护之间的矛盾。诉讼制度是分离的，但案件涉及的法律关系是交织在一起的，现实中，一个环境案件分别由民庭、行政庭审理，裁判互为前提，导致当事人在两个庭之间来回折腾，结果是案结事不了。为什么会出现这种情况？因为一个环境案件涉及到多重的法律关系，三大诉讼分离不仅是各自为战，而且是基于对社会关系的负面判断。但是，环境案件中，公法和私法交叉，公益与私益融合，还要求国家责任扩展，积极的承担提供生态环境公共产品、预防环境风险的责任。这既涉及到前面所讲到的环境纠纷处理需要有社会利益整合功能，又需要国家积极作为，传统诉讼理论不能解释这些现象。比方说诉的利益这个基础性的理论，不能解释环境诉讼，我们需要新的理论。

  第二，是实有权利与应有权利的矛盾。前面讲过，环境权现在还是一项应有权利，传统权利的救济理论强调，实有权利遭受侵害是救济的前提，传统司法持被动、保守的立场，不能逾越界限，扩张司法权。美国的公民诉讼制度遭到最多的批评是有造法的嫌疑，一些人认为公民诉讼越过了司法的界限，是法官在干议员的活。这里，我们也可以看到，传统的司法功能理论是满足不了环境纠纷处理的需求的。

  第三，环境法的可诉性缺陷与程序保障之间的矛盾。前面讲到，法官不用环境法办案，是因为我们环境保护法以行政机制为主体，可诉性比较差，为司法提供的适用性不够。加上，程序法又缺乏相应的专门规定，打官司很难。这样导致的后果就是，环境司法的大门打开了，但环境案件的数量依然很少。群众愿意去上访、静坐甚至大规模抗争，也不愿意到法院打官司。这也需要我们反思传统的诉权保护理论。

  国外有诉讼法学者，提出了保护扩散的利益，接近正义第二波等理论。环境法学者不仅应该关注，而且必须深入的研究环境诉讼的基础理论。

  三、非诉讼机制的观察

  非诉讼的解决方式有谈判协商、调解、仲裁、行政处理四种形式。每种都是有优、有忧。总体上看，这些机制的特点可以归纳为选择性、及时性、灵活性、私密性、合作性、经济性等。

  非诉讼机制的功能主要有两个。第一是预防冲突，我们可以在事件发端之始就采取措施，不至于酿成后果。第二是评价冲突，我们在调解、仲裁、处理的过程当中，让当事人冷静的思考，理性的选择解决纠纷的方式。

  一般而言，非诉讼解决机制的理论基础，主要是有限正义、社会成本和效益、社会和谐、风险社会，我们可以明显的看到，其理论基础来自于社会学。也可以说，运用的是社会学上的社会冲突解决理论。

  我们来看看中国运用非诉机制的现状。自主协商不多；调解中的民间调解发育缺少动力、司法调解在环境案件中运用不是很顺畅，调研发现，环境案件调解不多的原因主要是认为专业性很强、对调解的预期不太明确。在我国，除了海洋环境污染纠纷可以仲裁外，其他的环境纠纷仲裁没有法律依据。还有，原来环境法规定的行政处理，后来改为行政调处，2014年新环保法放弃了这个制度；生态损害环境赔偿改革方案中规定了行政磋商，但程序目前还不明确。

  在这样的情况下，非诉解决机制我有两个方面的理论困惑：

  一个困惑是非诉讼机制和诉讼机制之间到底应该是什么关系？如何确定它们的价值目标、功能定位、合理结构。我们如何认识现代社会中的法院的社会功能转型、司法资源的供求变化、如何设计司法改革方案？如何实现诉讼解决和非诉讼解决的对接与互补。我们以什么理论作为基础？

  另一个困惑是非诉讼机制与诉讼机制的对接问题。这里涉及制度供给、机构设置、力量配备等问题，换言之，我们的物化制度是什么？这需要我们正确认识在社会治理体系现代化过程当中多元主体的地位和作用、新环保法设置的多元共治如何实现？我们讲，非诉讼解决并非任意妄为，而是“在法律的阴影下讨价还价”，还要促进法律完善，两种机制间的相互监督、相互促进关系靠什么物质条件来支撑。

  同样，我要问构建非诉讼解决机制的理论基础是什么，用接近正义理论？可以吗？

  四、简短的结语

  最后，简要总结如下：

  第一，实践需要有合理的制度供给。所谓合理的制度供给，至少包括处理好调解与诉讼、调解与仲裁、仲裁与诉讼行政处理、行政处理与诉讼之间的关系，形成司法解决与非诉解决的良性机制，这个实践需求要靠理论来支撑和引导。

  第二，环境纠纷解决机制的理论，至少有四个方面：即价值论——为环境纠纷解决机制建立统一的价值判断和选择标准；方法论——为设计制度建立统一研究范式；制度论——按照统一的逻辑构建制度体系；实施论——为制度的实施提供统一的物化条件和具体实施方案。

  以我自己的粗浅观察，环境纠纷多元解决机制的理论研究现状为专业委员会的发展提供了广阔的空间。我仅仅只提出了很少的理论问题，但相信即便是这些很少的问题，也可以让我们的学者、我们的学生去做一辈子。我也特别期待，我们的环境法学者能够找到并确定自己的研究方向，用一辈子的时间和精力把这个方向做深做透，做成这个领域的顶级专家，很期待在我们的多元纠纷解决机制专业委员中能够出现这样的专家。

  谢谢大家。

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