主办单位：中国法学会环境资源法学研究会、中国法学会民法学研究会、中国人民大学民商事法律科学研究中心

  承办单位：中国人民大学法学院、浙江大学光华法学院

  时间：2018年11月3日

  第二单元、民法典合同编的绿色化

  中国人民大学法学院教授、中国法学会环境资源法学研究会常务理事兼副秘书长竺效：

  各位专家，我们现在开始进入到第二单元，关于《合同法》应否及如何贯彻绿色原则的讨论。主办方安排我担任这一单元的引导发言人，我非常的惶恐，因为我对《合同法》及其绿色化的议题没专门的研究，这次由于秦天宝教授临时有事无法参会，主办方才让我当消防队员，当然也是对东道主的照顾。既然是临危受命，让就来打酱油串个场，来把环境法学者关于合同编如何实现绿色化的一些观点、一些想法或者一些疑惑整理后抛出了，以跟民法学者们请教。我们这个单元的讨论方式跟第一单元略有不同，刚才也征得了吕忠梅教授的同意，我们这一单元先由我先把环境法学者关于合同编草案一审稿如何进一步绿色化的一些想法和问题提出来，再请梅教授来做一个总体的回应，最后再请各位民法和环境法学者参与讨论。

  那我就先开始了。我准备了个PPT，以便有助于大家听清和理解。首先，环境法学者们的总的观点是，在合同交易这个体现民事活动最活跃的民事领域，需要考虑如何跟民法典总则第九条的环境绿色原则进行贯彻的问题。已经有环境法学者就此开展了一些专题研究，比如刘长兴教授等人，他们的研究指出，绿色原则潜在会对《合同法》的效力规则、履行规则、解释规则，甚至包括附随义务规则，还有有名合同的扩展产生一些影响，也只有通过对这些合同法规则相应的绿色化发展，才能把绿色原则真正的贯彻到合同法的体系中来。

  第一个问题是关于合同法的价值定位的。《合同法》当中的合同义务，面对全新的时代变化，需要对其内容进行一些更新，与时俱进。举个例子来说，现在这个快递的东西很多，快递产生了很多固体废物，既造成了污染，同时又消耗了我们的自然资源和能源。为了解决这个问题，我们可以通过一些强行标准，比如说，据我所知，阿里计划在未来几年，把它一定比例的快递包装做成可回收的，它还倡导成立一个联盟，对快递业的包装推行一个行业性的标准。假定这样的标准经过实践检验和发展，即使能变成未来的强制标准，可能也不一定完全能解决快递包装污染和能耗的问题，可能还需要买卖双方在合同履行过程当中贯彻绿色原则的理念。比方说，在约定不明的情况下，我们的包装应该怎么选择？能不能以绿色原则为引导，在解释相关条款的过程当中，在约定不明的情况下，采用一种足以保护标的物并且有利于节省资源，降低污染的这样一种理念，在此指导下解释双方关于包装的约定和履行。

  另外，针对违反合同当中的环保义务问题，我们观察到民法学者有一些不同意见，我们看到的主要理由是，认为这条义务是一个公法义务。环境法学者就此有一些困惑。如果这个义务是一种纯粹的公法义务，难道在通过公法的方式不能完全解决现有的问题的情境下，就不能考虑把它同时纳入到民法当中，把它同时设计或解释成为民法的义务吗？这个有没有可能？如果绝对不可能，而是铁板一块的，那它的主要的理由是什么？之前在好几个以环境法学者为主体的微信群，我都看到有环境法学者质疑，民法学者现在对于民法典各分编、各章节绿色化的问题，好像多数只是在立观点，却没有给出足以令人信服的理由，在这方面我们希望能有更多讨论。根据我的归纳，也有环境法学者提出，能不能通过对《合同法》传统的外围制度——通过违反法律强制性规定来认定合同无效，这一既有路径（包括民法总则、《合同法》都有这样相应的规定）属于一种通过外部的规则来实现绿色化。我们能不能同时并驾齐驱地设计一种合同法体系内部化的合同效力的约束规则？具体的建议包括，可不可以把关于违背公序良俗合同无效的这个模式进一步的研究扩展，明确规定违反绿色原则的合同也是无效的？具体的论证和设想，一会儿可以听听刘长兴教授观点。

  第二，在合同的解释当中，我们希望能够把绿色原则纳入到合同解释中，引导当事人能够向着环境保护的方向去靠近，也包括在合同履行过程当中。当合同双方对于采用什么方式履行合同约定不清楚的时候，而履约方式潜在涉及环境污染和资源、生态保护时，可能就需要这样一种绿色精神去引导。我记得徐国栋教授在上次参加我们环境法典的会议时，讲了一个他跟吕忠梅老师的故事，当年徐国栋老师调离了中南，他房子的后一任主人是吕忠梅老师。这时，徐国栋老师就跟吕忠梅老师提出来，因为吕老师是环境法学者，他说我能不能，在履行过程中作出解释，我们为了保护资源，减少固废的产生，你能不能给我一些补偿款，我就不把这个添附给拆除掉了。徐老师也说，其实从民法角度来说，他也没有强制要求这样的权利，如果吕老师真不接受这个建议，也没办法，但最后吕老师欣然同意，实现了环保目标。所以，环境法学者呼吁，在合同履行规则中，能不能通过解释的方法，来更好地实现绿色化。

  还有就是关于合同履行方式的限制问题，我们能不能规定一个条款，在履行方式不明时，应当有利于实现合同目的，并且要以节约资源、保护生态（环境）的方式去履行？也有环境法学者提出这一观点。还有，也有环境法学者建议，能不能增加一项有关环境保护的合同附随义务。比方说，在履行过程当中，有关的环境信息、有关节约资源和减少污染的这些内容是否成为合同的附随义务？再比方说，合同权利终止以后，合同当事人对于旧物回收是不是一种附随义务，从而有利于减少固体废物，尤其是危险废物的废弃？如果能能这样规定，可能对环境保护是一个很好的正面促进。

  第三，关于合同的变更和解除。我们的很多民事活动都依赖于环境资源的消耗，当合同订立时原来所基于的环境、资源条件发生了重大变化，这种情况下一方当事人可否坚持要求继续履行？继续履行有可能会对环境、资源造成更大的损害。这个时候，我们能不能把这一情形考虑作为一个合同变更或者解除的理由？

  最后一个问题关于有名合同。其实，在我们当前的实践和改革发展中，有一些国家重点推的领域，例如排污权交易、污染第三方治理等，当事人双方所采用的合同，可能是现有的有名合同类型不能完全调整和规范的，是否需要发展有名合同的类型，以适应社会和经济发展绿色化的要求？我举个例子，第三方污染治理的合同，排污者或称产污者产生的污染本来自己负有义务去治理，但是我现在为了发展，为了经济的规模效益，为了环境保护监管的效率，可能在一个开发区里，用BOT的方式引进一个第三方污水治理企业，这个时候就会产生一个第三方污染治理的环境合同，但它可能在性质上和传统的这些合同有些不同，首先这类合同具有一定公共性，因为政府的环境监管部门要参与其中；其次，在内容上，它又兼具了委托合同、技术合同、承揽合同等其他的一些服务合同的内容与特征；有的时候，产废企业和第三方治理企业的合同还试图变更行政处罚的“承受主体”，对于执法者面临的考验是这一合同约定是否有效，即涉及到处罚排污人还是第三方污染治理者，抑或同时处罚？具体举例而言，合同可能约定，如果产废的企业把达到合同约定的浓度和数量的污水交给了作为合同另一方当事人的第三方治理企业处置，如因为第三方的原因，导致最终排入到自然水体的污水超标了，这个时候行政处罚责任由作为合同一方当事人的污水处理企业承担。我们在已有的案例中已经出现，当双方在第三方污水治理合同中约定了转移公法处罚责任的条款，这些约定是否有效？如何执行？环保局如果不认可，继续处罚产污企业，合同另一方当事人的合同责任又如何安排？

  各位专家，因我对《合同法》的研究很少涉足，以上是收集了环境法学界的一些学者们的观点，来抛我这块砖，引以上环境法学者们的玉，引在座各位的美玉回应。外行之见，错误在所难免，请多多指正，请多多宽恕。谢谢！下面隆重邀请梅教授来接着引导发言和主持。

  对外经济贸易大学法学院教授、中国法学会民法学研究会常务理事梅夏英：

  我主要还是想从整个背景来说说我的想法。我们现在民法典要贯彻绿色原则，这应该说是肯定的一件事，因为这是必须做的，但是呢，究竟民法典在何种程度上能够贯彻绿色原则，是不是说形成所谓的绿色民法典，我觉得这个就很难讲了。这里面有什么问题呢？我觉得环境保护，它是比较确定的一个公共领域的事情，这没有争议，也就是说环境保护它没有私的因素存在，它还跟其他的公共财产，土地之类的不一样，它是一个确定的公共利益，所以它的主基调还是要用公法手段来调整，这是我们研究问题的一个前提：它首先是一个比较纯粹的公法问题。但是在公法领域的事物，很多时候，我们可以通过民法的手段来涉及。我打个比方，就像我们讲的国有财产，国家所有权，它本身根本上就不是民法上的东西，但是我们可以通过民法，私法上的《物权法》等规则，去调整它的某些关系，它的目的是促成公共利益的达成。这个是公共的，如果说当立法机关和国家决定将这个公共财产、国有土地或者国有财产放到市场去做，那么它就需要服从市场，它是一个工具化的东西，但是如果做完以后，它的目的还是要回到这个篮子里，然后实现公共目的，这个公共目的很重要，这是民法、私法不能最终体现的东西，所以我们是在运用民法这个体系、这个工具，实现环境保护，或者国家财产保护的目的。所以在这个意义上讲，我们制定民法典的时候，对环境保护我们只是部分的涉及，我们只是在做私法力所能及的事。

  其实在一些极端的情况下，私法根本不应该发挥什么作用，因为私法本身它调整的是一种民间关系，这个民间关系，它不可能有手段、措施能够把私人关系提升到环境保护这个高度、这种自觉，我觉得这不可能。但是呢，它有一部分还是可以涉及的，比如说在《物权法》领域，我们通过权利社会化，可以设定强制性规范，在物权的设立、使用、运用过程中贯彻保护环境的原则，这是个强制性规范，没有私法自治的意义在里头。另外，在《侵权法》当中，我们也可以通过引致条款，对于违反保护性法律的行为，通过法律保护让纯粹经济损失获得更大的保护范围，这个保护范围的扩大，它是间接的保护环境。另外，还有一个特殊环境侵权本身它已经类型化了。就是说，民法可以通过《物权法》、《侵权法》来进行最大限度的环境保护，在传统的私法范围内，通过社会化这种手段去强制性地推行一些东西，但是呢，在《合同法》领域这个就比较麻烦了，因为我们知道《合同法》是调整个人之间的关系，而个人作为理性人，他不可能把国家的环境保护义务作为他私人合同的一种义务，或者说还自觉地为了保护环境而影响自己的交易，我觉得这个可能性就不是很大，是吧？所以我觉得环境保护，它主要是公法的东西，如果我们把公法的制度做得很详细，把立法、执法这一块的标准各方面做得很好，把规则体系建立起来，然后同时通过引致条款的方式辐射到《民法典》，包括通过《合同法》中违反公共利益、违反国家强制性规定这样的条文，这是我的观点。我们现在讲私法社会化、公法化，公法私法化，但是这只是在某些领域显得清楚一些，总体上公私法还是有一个基本的界限。实际上按照我的观点，本来法律就是公法的一个问题，私法倒是一个例外：也就是私法的法律体系它能够脱离公共权力，或者公共秩序的干扰，保持它的独立运行。这一块是很宝贵的，它是一个艺术，是法律发展中的一个艺术，这个艺术现在我们要保护它，这是一个核心的理念，不能借给你通过之后，你就直接进入而影响它的独立性，导致对私人利益的保护没有了一个阵地。所以我们还是要保护它。那么这时候，如果说把私法过多地运用于环境保护，它最后公共目的达不成，私人自治也将被破坏。关于《合同法》中能不能把公序良俗作为一个突破口，把污染环境，或者说破坏环境的行为，作为一个违反公序良俗原则的情形，来认定其法律行为无效，我觉得这个，还是扯不上太大关系。我们知道公序良俗，它是民事法律行为的一个抽象性约束，约束的一个理由就在于：一个私法行为对整个社会关系有破坏，这个破坏不一定有损失，而它破坏的是一种通过很长时间积累形成的，或者为大家所熟知、为大家所认同的这么一个社会关系体系，它突破了底线——这个底线是经过长时间形成的，它不以损害为前提，而是依行为本身的影响，以负面评价为前提。另外，它具有一定的模糊性，所以这个不能够过多地类型化，具体化。而对于污染环境这种行为，我觉得环境保护问题到目前为止，我们也就关注了几十年时间，虽然也有其他地方，比如日本，已经观念深入人心，但是对于环境保护，它的很多内容，包括哪一个行为构成破坏环境保护，还是有一点专业的味道，还需要统筹考虑，甚至还要由国家进行判断、由国家进行测定，不是说我们私人就能直接说某个行为就构成违法行为，而是需要实证法去体系规定以后，我们才知道我们的行为是不是违背了基本的社会秩序。比如我们传统的随手扔垃圾，随地吐痰，这是一个违背社会公德的行为，我们也没有把它说成是违背公序良俗。另外，对于环境污染，在民法上我们还是以损害为导向，而公序良俗不一定以损害为导向，所以一个人的行为如果对环境没有损害，不必然造成损害，用公序良俗就没有意义。所以我觉得最终环境保护还是需要实证法的支持，需要具体的法律规则，需要公法上对整个环境保护的体系，对惩罚体系、标准体系、执法体系进行完整地建设才行，这个民法本身的合同领域解决不了这些问题，通过公序良俗没办法来解决这些问题。另外，如果你说它是一个公序良俗的问题，那该怎么办呢？如果一个行为它没有污染环境，你适用公序良俗认定这个行为无效，它究竟违反的是什么？

  第三个是关于在合同履行当中，有没有可能通过解释条款与附随义务去实现绿色化？这个从理论上讲应该是可以。如果是物权法，那就没有任何问题，将它法定就完了。这个在《合同法》当中，合同解释、附随义务，它的目的是为了促使当事人之间真实意思的达成，真实意思得以完整体现，或者说是通过双方的附随义务来更好地实现合同目的。它维护的还是这个交易本身，尊重当事人的意思。我们在合同解释当中事实上还是以探求双方真实目的为基础，如果在合同交易当中，当事人本身没有完全考虑到环境保护，然后我们再在解释的时候把这个解释成当事人想保护，那么这个结果是不是当事人想要的，这是一个问题。另外附随义务方面，比如说有可能在履行过程中造成环境污染，需要告知对方采取措施，我觉得像这些还是直接采取强制性的法律规定比较好，直接用立法来确定，说的很清楚，然后直接通过违法性判断来解决就行了。这是两种意思，一个是人的交易，一个是环境保护，交易就是交易，保护环境就是保护环境，你想把环境保护通过当事人的意思，用交易去做，就不好把握，我觉得这个是不是合同本身的目的，可能还是有偏差的，我认为这个问题值得探讨。

  关于排污权，就是说我们有一个环境的容量，这个容量可以通过一种分配的方式，赋予一些给生产企业，它可以排污交易，也可以通过第三方治理。关于这个，我认为一个合同能不能被归到合同法范围，还是要考虑它的特点是以私法为主，还是以公法为主。如果它私法色彩很重，那它基本上是一个私人的，然后你在公共领域干涉，这是可以在合同法领域里的；但如果它本身就是一个公共的，就是因为公法管制所产生的东西，然后你把它放到民事合同里去，我觉得这样的话，它的前提就失去了。我觉得排污权这种交易，它本质上就是基于环境保护的一种排放总量的管制，通过申请分配的额度的方式，它的目的是服务于环境保护这个公共利益，另外它的整个交易，跟政策、公共利益考量很有关系，所以它的公法色彩就比较大了。在私法上，当你采取私法上的各种主张的时候，它公法的内容立马就跟上了，就会碰到很多强制性的内容。所以它是通过公法的方式，把它当作一种类似于公私混合的合同，以行政合同为主的一种合同类型。就像我们现在讲的关于政府与民间资本的PPP项目，很多人都搞不清楚，我就说你要看它主要是以私法色彩为主，还是以公法特征为主。用市场化为主的，那可以去做，你这一屁股坐在那上面，就看哪边大就靠哪边，大家做这事也肯定省事一点。所以我觉得这个要是在民事合同里头规定，它就可能推行不了。

  最后我再说几句，对于立法来讲，民法典它是我刚才讲的私法，它是法律发展史上的一个艺术，它是很宝贵的东西，它很快就会被那种公共利益的、社会性的东西所侵蚀。民法典签署完以后，整个法律就没有工作了，它属于一个实证法规范，属于一个由政府、立法机关直接去填写的东西。所以在立法的时候，现在信息化这么发达，这个法条可以写一千条一万条都不愁没人看不到。以前那个法典它为什么这么节约，就是因为没有纸张，现在的话你可以尽情地写，你说环境法可以写很多条是吧？比如这个规定，那个规定，可以搞得很细，让别人有法可依就行了。把这弄完以后，然后在民法这边一套就完了。所以执法的时候就直接根据民事活动当中的行为，哪一个行为触犯了哪一条规定，不管采取什么方式，行政处罚也好，还是什么民法上的合同认定无效，就行了。它不需要再搞得很拧巴，非得要缠斗在一起，老是缠斗，相互尊重就是相互缠斗，扭打在一起，最后就搞得私法不私，公法不公。我觉得现在立法资源这么丰富，你可以尽情地写，写一万条也没事，把它搞清楚，把规则立下来。不要在民法当中通过什么解释，通过什么附随义务，这个很模糊很难操作。另外环境保护是需要公法来保证这种义务的实现，私法本身保证不了它的实现，另外还要推进各种公法上的一些制裁措施才行，光公法义务没有制裁措施，要别人自己解释去做这个事情，这很难的。我就讲这些粗浅的看法，欢迎大家批评。

声明

　　本网站刊载的部分文字、图片、音频、视频以及网页版式设计等来源于网络。

　　原作者如不愿意在本网站刊登其内容，请及时通知本站，本站将予以删除。在此，特向原作者和机构致谢!