主办单位：中国法学会环境资源法学研究会、中国法学会民法学研究会、中国人民大学民商事法律科学研究中心

  承办单位：中国人民大学法学院、浙江大学光华法学院

  时间：2018年11月3日

  主持人：下面一位是中国政法大学绿色发展战略研究院院长侯佳儒教授。他这个题目啊很有意思，叫做《侵权法在民法学与环境法学之间：一只隔墙花》。我刚才百度了一下什么叫隔墙花，百度两个结果：一个法国这部电影，还有周笔畅一首歌，但好像没这个花。

  候佳儒教授：那我这儿说一下，本来我是看到题目以后，王明远老师已经告诉我，不能讲这个东西，那我就解释一下这个题目怎么来的呢？真是法国一部电影叫《隔墙花》，然后实际上我觉得，如果换个说法更符合中国的表达，就是什么？就是“红杏出墙”那个感觉。实际上为什么我经常提这个东西呢？（全场笑声）

  我们一般谈这个环境法，包括谈这个环境侵权法的时候，我一直想强调这样一个观点：尽管是花开在环境法这边儿，但是我们应该把侵权责任法很多的根源放在民法的土壤里面。我就一直想强调这个观念。但是我觉得对民法而言，环境法这支隔墙花也非常非常重要，因为我觉得环境侵权法里边很多特殊的问题，实际上是我们《侵权责任法》里面现在最难的问题。

  比如我一直有一个感觉，《侵权责任法》里边最难的问题在哪儿，就是环境侵权法里面人身损害与那个加害行为之间因果关系问题，其实这个问题是现在目前所有侵权法里面最核心的难题，这个问题如果打通了，我觉得《侵权责任法》里面其他的那些难题都不算难题。

  这儿先开个头啊，然后这里边想谈的观点，本来我是没有做PPT，但我觉得主要是回应一下刚才谈论的这个，因为我一开始吧还准备个PPT，完了我就没拿来，因为我看大家都说几分钟发言嘛，那我觉得现场回应可能更好。我觉得首先刚才那个卫先啊，和那个明远老师谈的，我就是特别赞同，实际上我们刚才那个程啸老师也谈了，实际上这个问题非常核心：如何理解损害，那我觉得换个角度来看，我们如何理解生态环境损害这个问题。这里面我有个基本观点：生态环境损害的赔偿应该单独立法，就不应该在侵权法里面解决。

  那到底生态环境损害的完整的救济在法律的大图景里面是什么呀？我觉得至少应该分几块。第一块实际是个什么东西呀，侵权责任法解决一块，为什么？就是环境损害有一个加害行为导致了环境，环境造成了人身损害，这是我们目前的一个通行解释。我一会儿第二点是我特别谈到一点，然后默认为这一点的合理性。那么这里面有个非常重要的问题，有人身损害，有财产损害，同时有环境损害，但是整体的法律为了解决这个问题是怎么解决呢？

  我觉得首先有第一点，人身损害这部分通过侵权法的思路是可以解决的，但是还有什么啊？有基金，有那个强制性保险，有那个商业性保险，我觉得这些东西放在一起才能解决整个的环境损害问题，否则这问题解决不了的。因为环境损害的的确确是特别特殊，刚才那个是石老师已经就是列了那个表，已经表达得特别长，特别清晰，实际上因果关系链条太长了，导致我们传统民法里面所假设的那种确定性和那种就是那个数量化啊，我觉得很难达成。我觉得这里面你怎么解决？而且前两年开会时，有人提过“开口”。这个损害老“开口”，为什么啊？这个觉得我们环境即使判决完了以后，这个东西过两天如果要是不够了怎么办？所以这个“开口”永远在。那有一个非常经典的例子，上世纪70年代，那个印度那个发生了一个博帕尔事件出的那个问题以后，90年代出生的人以后的竟然有身体畸形，那你这个问题怎么解决？所以我一直有个观点，生态环境损害肯定得单独立法，《侵权责任法》解决不了这个问题，我这是一个最核心的观点。

  第二个问题就是说第二件事，我们《侵权责任法》到底能做什么？我觉得《侵权责任法》它是解决人身财产损害，如果在这两个概念下界定不了的那种损害，我们就不应该去解决。我这边有一个问题，我们尽管就像不讨论这个法点，我们原来的《侵权责任法》里面也谈了一章，然后那里边可以扩，说“等人身，财产权益”，但后边那个“等人身、财产权益”它是一个什么，它是限定性的，你前面所有的财产权益如果界定完以后，用这个“人身、财产权益等”，一等掉以后，它还是人身财产权益，而且这一点王老师我刚才是说了一下，在门口时候跟老师说，说王老师我非常赞同你环境权的概念。他说你别说我了，这个问题已经谈了。但实际上我是觉得环境权到底怎么入法，我觉得这里面是需要讨论的一件事情。我觉得如果按照司法的体系，你们表达的时候，它一定是人身财产权益，无论是你怎么做解释。所以我觉得这种思路里面就是一个非常核心的问题就是什么啊，在我们民法想解决环境问题的时候、生态损害的时候，我们的功能界限在那儿，我觉得始终是间接的，而且不可能直接针对生态环境的。如果针对生态环境的话，只有一个假设，这种生态环境要么把它财产化，除非如果我们环境概念解决不了财产化，不能把一个环境的概念还原为民法上的财产，我觉得很多问题是没法解决的。

  所以说，我就想说第二个问题是什么啊，我再插一句话，就是这个生态环境损害，如果有这个法，到底是什么法？我觉得更多的属性应该是什么？有点公法性质，为什么啊？两种法律体系里那个理念不一样，民法里面对于那个物啊对财产的把握，实际上以利用为主的，但是环保法，环保法始终在保护，保护的概念提出来以后，那么你通过私法手段只能是间接的，最主要一定靠公法，靠那种行政的、强制的指令，私法只能以一种间接的方式去介入。但是它功能界限到底在哪儿？这个问题值得分析，这个问题谈完以后就是如何理解损害。

  第二个是什么？咱们那个第七编不就是生态环境损害嘛，我觉得最大的问题实际上在这个生态环境损害怎么界定。这里面已经出了很多词，生态损害、环境损害、现在又来个生态环境损害，这个概念怎么界定？我这个以前写过好几篇文章，一直谈一个观点就是什么啊，我觉得《环保法》第二条那个环境的概念就不是一个科学的概念，它也不是一个严格的法学概念，更不是一个私法上的概念。因为《环保法》第二条一打开以后，它强调的是什么啊？所谓的环境是以人类为什么什么核心的外部因素的总和。那个环境概念最核心的界定点是找中心物，中心物是什么，外部因素就是什么。它把人类作为中心点，我们民法里面有这个词吗？民法的思路到目前为止，实际上是用的是那个，就要亚当·斯密原有的思路，任何客体都是自私的，但是外部空间的结果是不可控的，可以达到一个共益的效果。但是这个概念不是民法里边所适用的，否则我们民法里边写那个权利本位、个体本位就解释不通，而且民法里面最主要一个人主义的话语体系里面，那个是话语的语境，所有民法里面必须从个体的语言思维去解释。你突然造出一个人类，它是抑制每一个个体性的趋势，我这个语言体系绝对纳入不了。所以为什么我感觉这里面有个非常核心的问题是什么啊，环境侵权这个概念到底正不正确。

  我这里面想说一个事是什么啊？这个尽管是通用的，用没问题，但是如果你找英文文献的时候，环境侵权，有一个词特别讲究的有一本书就叫《EnvironmentalTort》是个什么啊，它不是个legalterm，它不是term，它是个通用的用语，在英文里面对应的是有毒有害物品侵权。那咱们说的有毒有害物质当中再考虑一下，《环保法》到底是解决什么问题？《环保法》问题核心解决的就是有毒有害物质的控制，我觉得这是我一个基本观点。现在我们环境法里面，我们拿这个教材里面看，环境法下面有个总论，总论下面一个污染防治法，一个自然资源法，你把总论把那个自然资源砍掉，不影响任何东西，你把它加进去反而有点多余，为什么？我们的总论只套了一半，只把那个污染防治这部分套掉了，跟自然资源没关系。我们那个《环保法》里面，我们目前的教材里面那个原则啊，就是从《环保法》直接搬出来的，

  跟自然资源没关系，你那几个制度跟自然资源也没关系。也就是我们目前这个体系里面，实际上整个污染防治法体系里面，污染防治，污染防治就是有毒有害物质控制。我们法学有一个问题，我们最终的赔偿一定要找一个实体点，可计量化，而且可确定化，如果这些找不到的话，我们怎么解决？我觉得这里面有个非常重要的问题，环境概念可以做到私法化，我刚才一直想一个问题是什么啊，我说我这题目就叫什么啊，就叫“环境概念的私法表达”。实际上，如果环境概念不可能在司法的语言里面，不能在人身、财产落实了以后，我觉得这个概念是不可捉摸的。生态概念更不可捉摸，它是一种状态。环境这个概念是什么啊，外部因素的总和，但是我赔偿时候（外：请注意一下时间，还剩一分钟）

  好，我这是一个对环境概念一个总结，这个环境修复绝对不能恢复原状，我们如果认为环境修复能去恢复原状，相当于认为什么啊？环境等于财产。不可能的，而且环境到底可不可修复，这里边的科技技术上可不可能，技术上可不可行，经济上有没有必要，在任何一个阶段里面儿都是要做考量的，最主要的是什么啊？环境需要去，环境修复需要人力、财力、技术方方面面的组织人力，不是一般的私法主体所能具备的。这是我一个基本感觉。所以我觉得整个民法这个第七编、第八编，第七编我觉得它有些不合理。

  而且我最后说一个问题，就是体系问题。我们目前为止的第七章讲的生态环境损害，第八章讲的高度危险责任，还有个相邻关系，但这里面标准不统一，同样的相邻侵权里面为什么它不是环境侵权？我们最早的第65条讲那个《侵权责任法》的时候，立法机关有一个特别强调的有一个说明，生活性污染用的相邻关系，工业的是用的是什么？无过错责任是讲的是原有的《侵权责任法》第八章。但是还有一点，你看国外法的时候，同样的是工业的污染，商业性的污染和纯粹的公益性还有区别，商业性的用的是赔偿，那个就是那种公益性的，用的是补偿，所以我觉得我们现在的体系就是不统一。你第七章用的是生态损害责任，然后第八章告的高度危险责任，前面弄得你这好几个标准放在一起，再带那个相邻关系，你四五条标准，你怎么把一个体系建构起来？我这体系标准统一化，这个绝对是特别必要的。

  【自由讨论阶段】

  中国人民大学法学院竺效教授：

  为了大家听得清楚点，我站在这儿发言。也顺便回应朱虎教授刚才的部分问题。首先，形容一下我看到目前环境侵权章一审稿的心情，既有有点小庆幸，又处于无限的焦虑当中。小庆幸啥呢？现在这个第七章写的这样，证明了我的两个预言。

  第一个庆幸是什么呢？我从2004年就开始研究生态损害的赔偿救济问题，主张区别于传统的环境侵权，存在一种生态系统或环境本身的损害，必须予以立法救济，2009年又发展为主张生态（环境）损害的综合预防与救济立法，而非仅着眼于赔偿责任立法，看来这一研究并未如我说想象的太过超前，它已经成为我们当前的一个重点和难点立法课题。现在第七章出现这个“生态环境损害”和“损害生态环境”这对词，更让人困扰的是这章的标题居然叫“生态环境损害”。其实我一直在讲，传统的环境侵权，是以环境为媒介，当你污染环境或者破坏生态造成了他人的人身、财产损害，就该承担传统的环境侵权损害责任，但是并不是说此种情形下作为“媒介”的生态或环境本身没有受到任何的影响，而事实上它是受到影响，只不过传统的《侵权法》没有关注到这块儿，没法救济并通过赔偿、修复等救济责任机制预防生态、环境本身的损害的发生。因为已经有环境侵权的民事立法，所以环境立法本应主要关注的是生态、环境本身的损害。但是，环境法律责任机制应有克制，并不是说只要你有污染环境或者破坏生态的行为，就要承担法律责任，而是你污染环境或者破坏生态的行为造成了环境或者生态的物理的、化学的、生物的或者两种以上组合的整体的生态服务的功能达到了一种严重的退化程度才需要启动法律责任机制。什么叫严重的退化？简单说，就是不进行人工的干预，被破坏的生态系统或者被污染的环境就没有办法自我恢复，换言之就是损害超出了自然的自净能力范围；甚至即使人工干预也难以恢复或修复。这个时候才要启动生态环境损害的责任问题。所以，我在理解第1004条中所讲的“损害生态环境”，从体系解释，结合历史解释，即结合起草过程中之前的民法室室内稿，它其实就是刚才程啸教授所讲到的“污染环境、破坏生态”，是这两个词的一种上位概况概念，似乎想合并两种类型的原因性。看到目前的第七章，我就在猜，这一合并背后还什么背景或考虑，甚至顾虑？起草部门在最后关头将1010和1011两条增加进来，把传统的环境侵权的私益和生态、环境本身这一新型损害所集中代表的实体性的环境公益在侵权法的一章中一并规定，或者借用部分学者的标签是的揭示性的命名的“国益”与私益融在一起，而作为该章开篇第一条的构成要件条款似乎无法回避“一条统一规定”两类性质不同的损害的立法技术问题，所以才有如此下策的选择，即以“损害生态环境”替代“污染环境、破坏生态”的两类原因行为，同时又把原因行为与损害做了一个合并，才有了1004条中“损害生态环境”这个不伦不类的这个词。其实损害生态或损害环境主要指加害行为，而加害行为并不当然造成生态被破坏或环境被污染的损害后果，因为自然也好，人也好都一定的“抗击打能力”。目前，无论在环境法学界，还是在民法学界，“损害生态环境”这个词都没有完全的形成共识，它究竟指加害行为，还是指损害后果，抑或两者兼具？这一语词创新形式背后的构成要件逻辑混乱，以及其背后的“合并两类不不该合并利益救济的责任构成要件”的巨大难为，才是我们今天所讨论问题的根源。作为环境侵权责任，就像王成教授刚才问的，那是不是光有行为这个宣示性条款就行了，现行《侵权责任法》第八章第65条是一个责任构成要件条款，所以你现在让我们用传统思维来解读的话，质疑和困惑在所难免，光有行为没有损害，怎么就构成侵权责任了呢？所以，这个恰好证明了有关生态或环境本身遭受到损害的救济责任的问题，让作为民法典组成部分的环境侵权条款来解决，而不是环境法。民法把这一历史重任揽在头上，这岂不是有点太难了。

  第二个不幸言中的是什么呢？我还记得，在2014年4月《环境保护法》四审表决前，如果我没记错，那天上午今天在座的汪劲老师、王成老师和我，还有马怀德老师、湛中乐老师应邀到法工委开会，讨论几个专题，其中一个就是环保法第64条。可能因为立法前评估会上吕忠梅老师给他们提了个问题，虽然他们没有说，从问题我就基本猜到这问题是吕老师您问的，问的问题就是，环保法第64条到底能不能辐射到生态、环境本身损害。我当时就强烈的建议，一定要在64条以后加一条，就是针对环境、生态本身的损害加一条责任条款，事实上我层书面提供一个一条三款的条文建议。记得当时在会上，我跟参会的人在那里辩论，汪老师说竺效讲的是对的，王成老师这位民法专家表示默认，既没有当场声援我，但也没有反批评我，算是一种默默支持吧？（在场的人笑声）我记得当时情形就是这样。现在回忆这一情景，看看目前环境侵权条款起草面临的困难，说白了，就是环境法本身应该规定的不规定，错失良机，现在要把它放到侵权法当中，很勉为其难。感叹才有今天这样尴尬的局面。（吕忠梅：你记不记得当时法工委最后立法前评估，就是提交审议的时候，我还在说这个问题。）对，吕老师，您讲得对。（吕忠梅：我还在讲，如果说在环境法当中这个问题不规定，将来会带来无限的麻烦，所以后来才有了民法解释侵权法那一条，其实是空白的）对，吕老师你讲的是对的，因为那次是先开立法前评估会，后来再开了咨询会。（吕忠梅：在评估会上我讲的）那看来我猜对了。

  那我的无限焦虑是什么呢？我以上描述的立法技术难题也许是侵权法无法承受之重。在我看来这个这一章应该是以传统的环境侵权为主，但是不排除能往前迈出“半步”。这半步是什么呢？是对于国家所有的自然资源受到侵害，所引发的除了自然资源本身的经济价值以外的那部分生态、环境本身损害，通过物权法和侵权法条款的配合设计，也许可以授予由国家所有权主体提出索赔，提出生态、环境的保护请求。这个发展是不超出民法本身的体系的。但是，哪怕民法分编未来这样规定了，也不能解决生态、环境损害赔偿的所有的问题，为什么呢？生态（环境）损害赔偿，它有两种情形，一种是基于自然资源破坏所产生的，另一种是无主的自然资源破坏或环境要素污染引起的，比方说大气被污染。刚才说，国家不是基于自然资源所有权的侵权索赔顺带提起生态、环境索赔吗，那对于国家没有所有权的，比如大气，不是不能基于自然资源所有权提起索赔了吗？因为没有民法上的请求权基础。所以，那只是前进了“半步”，所以这种模式顶多只是部分的救济生态、环境损害。

  此外，借道民法的救济只能是不充分的生态、环境救济。因为，只有当这种被破坏的自然资源或生态系统、被污染的环境是可以修复或恢复的，才可以通过侵权法进行救济。但在无法修复或恢复时，就显得在逻辑上或法理上存在与传统民法格格不入了。正如第1011替考所涉及，国家自然资源所有权人可以顺带提出过渡期损失，有叫期间损失，就是在加害行为发生之日起到修复完成之日之间，这段时间丧失的生态、环境服务的功能，你可以顺带提出赔偿。因为，修复完以后的部分，它又恢复了生态服务功能，所以可以认为修复完成后的生态服务功能可以通过修复，通过修复费用赔偿予以救济。这一部分期间损失让你顺带索赔，它的理由技术很简单，我们国家作为一个社会主义公有制国家，虽然国家、集体、个人所有的自然资源都有公共服务的功能，环境和自然资源的生态服务功能不属于任何私主体，属于公共利益范畴，但是国家去代表它具有天然的合理性，因此迈出半步立法授权国家代表提起具有合理性，也可以在作为私法的侵权法中予以规定。但如果没有办法修复生态或恢复环境时怎么办？没有办法修复的话，那你就没有办法去救济生态环境损害，那你规定此时可以索赔，性质上就不在是自然资源经济价值索赔基础和前提下附带提起生态、环境损害赔偿了，可能已经质变为一种公法授权了，那就不应该放在民法典中了。所以，生态、环境损害通过这个民法的借道救济的方式，它是一种不充分的救济。未来需要制定“生态（环境）损害综合预防与救济法”一并彻底解决。

  回过头来说第七章如何完善，才能保持我们民法体系不被颠覆。走出那半步的立法技术功能定位，就决定了该章第一条不必试图混合两种不同的利益救济的构成要件规则，所以，1004条就该写明污染环境、破坏生态造成他人损害的应该怎么样，回归传统环境侵权责任的构成要件，务必讲清楚。至于是污染环境和破坏生态是不是要进行构成要件的区分，我们也应该讨论这个问题。其次，这里所讲的可以获得救济的损害的类型，是不是要包括精神损害，我觉得1007条应该增加进去。至于惩罚性赔偿，要不要？我认为要，因为只有加了惩罚性赔偿，这个制度才能影响行为人去遵守最起码的环境保护的标准，去获得排污许可证照，去遵守公法管制的那些最基本排放标准等要求，这些东西我觉得是应该要的，因为现代侵权法也应考虑侵权责任的预防功能，这一点对于环境侵权尤为重要。但是，要以传统环境侵权损害的预防和救济为制度设计对象，在该章前面几个条款规定清楚。在传统环境侵权条款的前半章条文的基础上，再规定一个或几个参照条款，规定如果国家作为自然资源所有人，依据本章的规定提起了环境侵权损害赔偿，可以同时提起可以修复情形下的生态、环境损害赔偿之诉，索赔范围包括预防措施费用、修复措施费用、期间损失、鉴定评估费用等，该种损害赔偿准用本章前几条的规定。但同时要明确规定，这个时候国家提起这种期间损失赔偿的时候，它的构成要件必须是跟前面不一样的，它应该是过错责任，应当是具有违法性的，且不再适用惩罚性赔偿。时间原因，无法就此理由展开。

  我再讲一个故事，为什么“生态环境损害赔偿”改革的方案当中有违法性构成要件的规定。如果以传统严格意义上从学理而言，无论行为是否合法，只要你造成生态、环境本身的损害，就是我前说的程度必须达到严重退化，你都应该承担生态、环境损害赔偿的责任或者修复的责任。但是，如果你作为国家去索赔，多数情况下又多是由环保部门去具体索赔的，那会不会出现一种质疑，有个部门之前有审批，日常又有监管，加害人都遵循了你所有的行政管制，你到后来又要行政相对人承担一个无过错责任和无不以违法行为为构成要件的赔偿责任，好像有些太讲不过去啦？如果这都要承担责任，监管部门的责任又是什么呢？我猜，所以“生态环境损害赔偿”改革的方案把违法性作为责任承担的前提。如果不是专门的公私法混合性质的生态（环境）损害立法，仅仅是我们的侵权法规定部分、间接的附带救济生态、环境损害，我建议，倒是有必要规定违法性构成要件。如果生态、环境损害赔偿责任加了这个违法性要件，那惩罚性赔偿的困惑在这里也就迎刃而解了。

  吕忠梅教授：

  我申请发言。侵权责任编是民法学者普遍认为的与环境保护关系最密切的部分，刚才也谈到了侵权责任法中专门有一章规定了污染侵权责任，还有人说这一章规定得好不好，直接关系到民法典的“绿色化”能否过关。我想给民法学者介绍一点环境立法的相关情况，请大家判断。

  《侵权责任法》的确有一章规定了环境污染侵权责任，主要内容是把环境污染作为特殊侵权，规定了无过错责任，这比起《民法通则》已经有了很大的进步。当时，我就提出来，侵权责任法的规定漏掉了破坏生态行为导致的侵权责任，但没有被立法采纳。2014年，《环境保护法》修订时，直接规定环境侵权责任适用《侵权责任法》，我又提出，侵权责任法不包括破坏生态行为，不能都适用《侵权责任法》。刚才竺效也介绍了相关情况。我提出，是否可以继续保留《环境保护法》原来的规定，不把环境侵权都引致《侵权责任法》，这个意见也没有被采纳。于是，出现了两个很有意思的现象，一是我看到人大法工委民法室出的书，解释说《侵权责任法》中环境污染侵权责任，就包括了生态环境破坏侵权，这各不说是错误，至少也是对环境侵权的原因行为根本不了解造成的误解，我到后面还要讲。二是2015年，全国人大常委会修订的《大气污染防治法》按照《环境保护法》的办法，直接说适用《侵权责任法》；但到2016年修订《水污染防治法》时，又变了，退回到原来的规定，没有直接说适用《侵权责任法》。在立法评估会上，我再三问法工委负责立法的同志，为什么要退回去，也没有给出明确的答复。实际上，这种规定给司法实践带来了很大的混乱。最高人民法院在出台相关司法解释的时候，虽然试图把生态破坏纳入，也遭遇了同样的困境。

  实际上，造成这个困境是因为没有区分清楚环境侵权的原因行为与损害后果，将两者混为一谈。我们讲，环境侵权的原因行为有两个——污染环境和破坏生态环境，损害后果也有两个——环境污染和生态环境破坏；但是，生态环境破坏作为损害后果，却可能由两种原因行为造成，也就是污染环境行为可能造成的生态环境破坏、破坏生态环境行为也可能造成生态环境破坏。比如，排放污水行为可能导致河流的生态失衡，出现生态环境破坏的后果；砍伐森林，也可能导致生态环境破坏。但砍树不是污染行为，也可能导致生态环境破坏的后果。所以，简单的讲环境污染侵权责任包括了生态环境破坏是不对的，或者不区分污染环境行为、破坏生态行为，环境污染后果和生态环境破坏后果，是有问题的。《侵权责任法》里的原因行为只有污染环境行为，没有破坏生态环境行为；从构成要件上看，破坏生态环境行为不能直接适用《侵权责任法》，这也是我在立法过程中反复提出意见的原因。

  我看到，现在的侵权法分编，将破坏生态环境行为作为环境侵权的原因行为，已经纳入。看起来，这对环境保护是好事情。但是，如果认真思考，这个好事情也带来了两个困扰。如果解决不好，同样会造成混乱。

  首先是破坏生态环境行为导致损害后果本身的问题。一是破坏生态环境行为，我们知道，自然界有“蝴蝶效应”，甲地上空的一只蝴蝶扇动翅膀而扰动空气，长时间后可能导致遥远的乙地发生一场暴风雨。人在甲地的行为也可能导致乙地生态系统破坏。比如，我以前在湖北工作时，武汉市1千多户梨农起诉武汉市八家单位，理由是因为国道上种植桧柏，导致5公里以外的农场的梨树发生梨锈病，梨子绝收，要求赔偿。这个案子可以肯定的是梨农遭受了损害，难以认定的是种植桧柏行为以及种植桧柏与梨子绝收之间的因果关系；被告说，国道上种植桧柏是交通部的规范要求，且没有种植桧柏可能产生的生态影响的注意义务。这样的情况下，被告是否应该承担侵权责任？二是不可归属于人身与财产损害的生态环境破坏后果，比如说砍伐森林导致生态系统功能丧失、生物生存环境被破坏，这种后果不是民法上的人身和财产损害，是否也要适用民法上的侵权责任，如果适用，谁可以主张权利、请求权是什么、适用什么归责原则，等等。

  但是，事情没有我们想象的简单。当前正在进行的生态文明体制改革中，推出了一项重大改革——建立生态环境损害赔偿制度。为此，中办和国办下发了一个文件，规定了适用生态环境损害赔偿的各种情形，一是不适用《侵权责任法》，二是委托地方人民政府以履行国家所有权人职责的方式提起的诉讼，不是公益诉讼。对此文件，我很迷惑，为了把这个既不适用《侵权责任法》、又不是公益诉讼，但要追究生态环境损害赔偿责任的制度说清楚，我用了一个概念——国益诉讼，这实在是不得以而为之。说明国益诉讼与公益诉讼不同的有三点：诉讼主体——国益诉讼的主体是代表国家所有权人、行使国家生态环境保护职责的机关，不同于公益诉讼的检察院或者环保组织；诉讼客体——国益诉讼针对文件所规定的“两区域、一后果”提起诉讼，不同于公益诉讼的广泛客体；诉讼利益——国益诉讼的价值在于控制“环境风险”，包括“生态风险”与“健康风险”，不同于公益诉讼的价值是预防“危险”或排除“危险”。但是，目前侵权责任编草案中，基本上照抄了两办的文件，似乎只规定了“国益诉讼”、没有规定“公益诉讼”。因此，侵权责任编中的“环境侵权”部分，还需要认真梳理，在厘清一些基本的东西后，理性的进行选择。可以放到侵权责任中的，坚决放进去；不该放进去的，坚决不能放进去。至少应该考虑目前已经存在的与环境侵权有关的各种情形：有的可以运用特殊侵权责任解决，比如污染环境行为造成的环境侵权；有的有可归于人身或财产损害的后果，理论上可以运用一般侵权责任加以解决；但有的似乎离“侵权”很远，是否可以在侵权编中加以规定，需要慎重考虑。

  这里也简要介绍一点情况。在民法总则制定时，最高人民法院强烈要求把生态修复作为承担民事责任的一种方式写进去民法典。我认为生态修复不能成为一般的民事责任承担方式，在总则中规定不合适，给拿下来了。现在，他们非常希望能够把它在侵权责任编中加以规定，是否可以？如果要写进去，是否需要有物权编的相关规定，也就是我上午提出过的。如果物权编中对生态系统服务功能有所设定，在侵权责任编设置生态修复责任也就有了相应基础，也可以为公益诉讼、国益诉讼留下空间。

  但是，无论侵权责任编或者民法典怎么规定，都不可能完全解决环境责任的承担问题。因此，还必须考虑民法与环境法的衔接问题：一是在侵权责任编中对可以确定为民事侵权的行为加以规定，同时与相关环境立法相衔接；二是对生态环境公共利益请求权做出特别规定，建立“公法权利的私法操作”机制，为环境公益诉讼提供实体法依据；三是对生态环境损害赔偿，进行原则性规定，但要与环境公益诉讼相区别。

  从环境法的角度看，理想的状态是编纂环境法典，将相关问题进行体系化安排。也有可能在不久的将来，制定专门的《环境责任法》。按照生态文明体制改革方案，在这个领域还有很重的立法任务。在进行民法典编纂时，也要考虑留下空间。民法典作为基础性法律，一旦定下来了，会对环境法这样建立在基础性法律之上的法律产生极大的影响。因此，无论是建立公法权利的私法操作机制，还是仅做原则性规定，都是为了给可以预见的新立法留下空间。

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