【内容摘要】流域资源的利用、保护和管理是流域立法的核心。基于流域资源的自然和社会特性，在法律上将其定位于法律关系的客体，并可进而围绕其配置开展流域法律体系建构。流域资源配置当遵循公益保护、自由利用和合理分配原则，建立流域统一的政府行政管理与资源自由利用的市场调节相协调的法律机制，长江流域立法也应当遵循这一基本思路。具体来说，集中统一的流域资源政府管理制度当以流域资源为中心，建立流域统一管理的机构和权力体系，形成流域资源总量控制、权利分配和权利限制相协调的制度体系。有限自由的流域资源权利交易制度当立基于流域资源的准确界定，明确权利益人自由使用与政府管制平衡的基本立场，运用资源利用权合同制度、环境容量使用权合同制度形成有限自由的市场交易体系。在此体系下可进一步明确流域资源权利的具体类型和内容。

【关键词】流域资源；政府管理；权利设定；市场交易

  一、流域资源的法律地位及其制度意义

  二、流域资源配置及其原则

  三、流域资源配置的双重机制

  四、集中统一的流域资源政府管理制度

  五、有限自由的流域资源权利交易制度

  六、结语

  制定长江专门立法的建议由来已久，近年来随着国家出台长江经济带建设战略，制定《长江法》的呼声再次高涨，理论界和实务界逐步在必要性和基本原则等方面达成一定共识，[1]但是关于《长江法》的具体内容仍然面目模糊、众说纷纭，[2]这显然无助于立法设想成为现实。基于《长江法》必须是综合法的定位，[2]推动长江立法亟需深入研究长江流域资源开发利用与保护的矛盾及其根源、重新梳理实践问题与理论资源，回归法学框架发现长江立法的理论基础和制度支点，才能形成有说服力的立法技术方案。

  制定《长江法》的首要理由是“管好、用好、保护好长江”，[3]水资源的保护和利用是长江立法的核心问题。因此，从法律角度认真分析和重新认识水资源的性质和地位，特别是在流域整体视角下对水资源的界定和定位，是做好长江立法技术方案的关键。不能否认环境保护的基本理论、可持续发展思想等对于长江立法的指导意义，以及权利义务分析对于长江立法的制度构建意义，但是权利义务确定、基本理念落实都需要现实载体。因此在具体制度设计层面，以水资源为中心展开分析并将其纳入法律框架，不失为回应长江立法的基本需求、形成操作性制度并反映环境保护理念和经济发展诉求的可行选择。在此意义上，以资源为中心的法律分析不仅可以为长江立法提供理论基础，也可构成流域立法的基础理论。而且，国外实践中将流域立法作为流域管理的基础也取得了实效，[4]制定《黄河法》等流域立法的呼声一直存在，[5]因此本文的探讨不限于长江立法，在可能限度内扩展到对一般流域立法的探讨。

  一、流域资源的法律地位及其制度意义

  《长江法》立法建议的基本出发点是长江的整体性。从保护的角度，水的流动性决定了整个长江的水资源保护和水污染防治都是密切关联的；从开发利用的角度，资源的共生性决定了长江流域的水及相关资源是相互依存的。因此有必要将“长江”作为一个整体通过专门立法规范其管理、利用和保护，“管好、用好、保护好”以水资源为主的长江流域资源。

  （一）流域资源的概念解析

  资源是一个常用概念，字面含义是资财的来源，分为自然资源和社会资源两大类。其中自然资源是指在一定的技术条件下，自然界中对人类有用的一切自然要素，[6]P1包括土壤、水、矿物、森林、草原、湿地、野生动植物、地热、空气等。联合国环境规划署对资源的定义是：“所谓资源，特别是自然资源，是指在一定时间、地点的条件下能够产生经济价值的，以提高人类当前和将来福利的自然环境因素和条件。”[7]P12社会资源主要考虑社会关系意义上的资源，经济和法律视野下的“长江”是作为自然资源存在的，其界定的要点是对人类有用的自然要素，其中主要是水资源。

  流域一般指水系的水流经过的地理空间，是河流的集雨区。流域是一个结构复杂、因素众多、作用方式复杂的巨系统，是一个完整、自成系统的独立水文但单元，其中水是核心要素和联结其中的资源、环境、经济等要素的媒体。[8]长江作为整体通常不仅指长江干流本身，更经常是指长江流域，因此《长江法》管理、利用和保护的对象实质上是长江流域资源，即长江流域内对人类有用的自然要素及其相互关联而形成的系统。

  流域资源是以水资源为主的自然资源的复合体。我国现行立法并未使用流域资源这一综合性概念，主要通过《水法》实现对水资源利用保护关系的调整，理论和实践上都显示出局限性。流域是以水流经过的区域来界定的，并且最终汇集为可为人类利用的水资源，构成流域资源的核心。但是流域资源并不限于水资源，流域内的自然资源相互依存成为一个整体。而且，以水流区域来界定的流域也是一个地理空间概念，例如长江流域就是指长江干流和支流流经的广大区域，横跨中国十九个省、市、自治区，流域内的各种物质资源都是其有机组成部分。流域资源具有以下基本的特征：一是统一性。流域本身具有自然统一性和功能统一性，[9]流域资源在物质实体上相互融合、在功能上相互影响，具有相当程度的统一性。二是有限性。流域在地理空间上是有限的，流域资源的种类和内容不管如何丰富，其数量总是有限的，特别当前人类的开发利用能力已经极大提高，流域资源的有限性更加凸显。三是资源性。流域内的自然资源对人类生活生产的有用性，是对其进行保护和管理的原因，尽管非人类中心主义观念已经产生了相当影响，但是人类中心主义作为自然界物种进化的必然产物，[10]并非短期内可以超越的，由此流域资源作为资源的有用性才是其根本特征，其内在价值[11]P254虽不容忽视但制度解释力有限。

  由此，流域资源即为特定流域内的自然资源，以水资源为中心涵盖流域内相互关联的其他自然资源，包括物质资源和空间资源，是人类的生产生活资料来源和休养居住空间。[12]但是流域是以水流经过区域来界定的，水资源是流域资源管理和利用的核心要素，其他自然资源依据其与水资源联系的紧密程度而纳入流域资源的统一管理。

  （二）流域资源的法律定位

  法律对社会关系的调整以主体与客体的区分为前提，法律主体权利义务指向的对象为法律关系的客体。法律上的主客体关系是哲学上主客体关系的反映，是其在特定领域和场合下的具体体现。[13]现代哲学体系建立在主客二分的观念基础之上，将自然与人类鲜明对峙，而人的目的、认识的目的就在于建立科学体系，认识自然、改造自然，使自然为人类服务。传统民法理论即建立在主客二分的观念之上，“人”为主体，“物”为客体。在这个框架内，流域资源即属于“物”，是法律关系的客体，《水法》对于水资源的定位也是开发利用和管理的客体。

  但是对自然资源的客体定位正在发生改变。一方面，从社会历史的发展规律来看，在不同的社会历史条件下，权利主体、客体及其相关关系和地位也不同。[13]将动物等自然物作为主体的观点虽然还没有获得法律上的普遍承认，但是将动物规定为特殊客体加以特别保护已经成为德国等多个国家民法的选择。[14]另一方面，环境伦理学的发展也提出了对主客二分哲学的质疑，承认自然的内在价值和道德地位，寻求人与自然之间的和谐，[15]P51“自然的权利”应当得到承认，[16]P8至少在一定程度上承认了自然的主体地位，是为生态中心主义转向。为解决主客二分哲学导致的人与自然对立，应该从主体间性的交往理性视角去审视当下的生态问题，重建人类与自然环境的和谐关系。[17]

  但是，考虑到现代哲学的现实影响以及人类作为一个物种的自利本性，在人类中心主义的基础之上重构主客体关系是更现实的选择。[18]从法律的角度，基本立场不是说为了保护自然资源环境，就必须推倒一切重来，根本修改甚至彻底否定民法的原理和制度，[10]而是在主客体区分的框架之下充分考虑自然资源的内在价值，进而明确人类尊重自然的义务，从而构造新型的主客体关系。在这个意义上，流域资源仍属于法律关系中的客体，可以在理念长承认其制度性但是须在制度上坚持其客体地位。

  法理学上，作为主体权利义务所指向的对象，法律关系客体须具备三个条件：一是须为一种资源，能够满足人的某种需要，因而被认为具有价值；二是具有稀缺性，不能被毫无代价地占有和使用；三是具有可控制性，可以被占有和利用。[19]P167不管是作为开发利用的对象还是保护的对象，流域资源都具有价值性、稀缺性和可控制性，符合成为法律关系客体基本条件。

  （三）以流域资源为中心的流域法体系建构

  将流域资源定位于法律关系的客体，不仅适应了法律关系的分析框架、有利于整合环境法律的制度体系，而且有利于在法律制度设计上吸纳环境科学的研究成果并未公共利益概念提供现实载体。[18]以流域资源为中心，围绕其配置展开法律制度设计，是流域法体系构建的可行途径。

  环境法公私法兼容的属性导致了制度设计的困难，现代法律体系的公法与私法二元划分无法为环境保护提供有效的制度支撑，需要寻找整合环境保护相关公法与私法的支点。公法和私法的概念是大陆法系基本的、必要的和明确的概念，[20]P107-109二者虽然共用法律关系等基本概念，却有着相对明确的体系区分，私法即民法以意思自治为原则，重在调整主体行为；而公法主要是行政法以意思强制为特征，重在规范行政行为。而民事行为和行政行为之间存在难以跨越的鸿沟。

  流域资源可以为相关公法和私法制度的融合提供适当的支点，流域资源一方面是行政管理和保护的对象，同时又是开发利用行为的客体，从而可以建立行政行为与民事行为之间的联系，成为整合流域相关行政管理制度和开发利用制度的联结点。流域资源是民事开发利用行为和行政管理与保护行为共同指向的对象，围绕其开展制度设计，可以解决公法与私法相互隔离导致的环境保护制度支撑不足，进而形成内在逻辑体系统一、实践运行协调的流域法体系。

  二、流域资源配置及其原则

  资源的有限性要求在不同的需求者之间进行合理分配，我国现行《水法》等在水资源管理上仍以直接的污染和水体管理为主，缺乏总体的分配性思路。经济学上讲资源配置在静态意义上指资源在主体之间的分配状况，在动态意义上指资源在主体之间的分配过程，即主体获得对资源控制的过程。在此使用“配置”一词指社会对流域资源的控制、管理和使用状况，也指流域资源被不同主体控制、管理和使用的过程。

  （一）流域资源的分类与配置思路

  流域内的自然资源是多种多样的，例如长江流域不仅水资源丰富，矿产资源也十分丰富。[21]即使同一种资源也有不同的用途，例如水资源既是生产生活用水的来源，又是排放生产生活污水的主要去处。不同的用途不仅意味着经济和社会意义的不同，也意味着法律上控制手段即占有和使用方式的不同。流域资源成为法律关系的客体，其资源性和稀缺性自不待言，可控制性在一定程度上仍存在疑问，而且存在不同的控制手段和途径，也决定着其管理和使用过程的不同。

  对自然资源的使用方式分为取出型使用和排放型利用，前者是对自然资源物质实体的开发，例如取水等；后者是对自然资源的净化能力的利用，强调其作为人类生存环境的特性，例如排放污水等。流域资源作为以水资源为中心的自然资源系统，其使用也主要包含这两种方式，即针对自然资源物质实体的开发和对自然环境净化能力的利用，据此将流域资源划分为狭义的自然资源和环境容量两个主要类型。

  通常所谓自然资源是指自然资源的物质实体，即狭义的自然资源。流域资源首先体现为自然资源的物质形态，水资源、森林资源、生物资源等都是流域资源的具体形态。自然资源传统上就被认为是财产，可为人所占有和使用，构成民法上的物。但是随着环境问题的发展，其生态价值越来越受到重视，因此被认为区别于一般的物而具有特殊性。[14]由此，对自然资源的配置，就需要以自然资源的所有权和使用权为基础，充分考虑其生态价值对其自由使用进行限制，形成有效的自然资源总量控制和公共管制。

  环境容量是对自然资源所构成的自然界接纳和净化污染物的特征的表述，指在人类生存和自然生态不致受害的前提下，某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量。[22]P41环境容量的资源属性和稀缺性是随着污染的加重才逐步为人类所认识的，对其控制也不同于对自然资源的控制。相对于对自然资源物质实体的开发，对自然界净化能力的利用是一种间接使用，并非直接针对自然资源的物质实体，技术上更适宜从污染物的排放量进行测算和控制，而非对“环境”本身的占有和控制。因此，对于环境容量的配置，起点是对特定环境区域和环境环境要素的可容纳污染量进行测算，然后是对具体的利用行为的数量限制和管理。

  总结起来，不管是自然资源还是环境容量的配置都必须考虑两个方面的需求。一是公共管理的需求。环境具有典型的公共物品属性，[23]P60作为其构成要素的自然资源的公共物品属性也越来越受到重视。公共物品事关社会公共利益，因此对流域资源也需要政府从公共利益出发进行管理和控制。在二是私人使用的需求。承认环境的固有属性是公共物品，也不能否认现实社会中环境中的一部分为私有或被私人占有，[23]P60自然资源的私人占有和使用更是长期的社会传统，因此流域资源的私人使用具有理论和现实的正当性。因此，流域资源的配置不仅要解决传统财产在民事主体间的占有、使用和处分问题，更需要解决代表公权力的政府如何对其进行控制、管理的问题，这分别对应于私人使用权和政府管理权在流域资源上的内容确立和范围界定。进而，由于私人使用权和政府管理权都针对流域资源这一具体对象，二者之间的沟通和协调也至关重要。不管是建立在整体控制的基础上在民事主体之间分配使用流域资源的权利，还是建立在自由使用的前提下由政府对流域资源施加公共的管理和控制，都需要打通政府管理权力与民事使用权利之间的隔离，在承认二者相互区分的基础上重建其间的联系。

  （二）流域资源配置的基本原则

  正是在政府管理和私人使用共同对象的意义上，流域资源构成流域法体系建构的核心要素和基本支点，为环境权力与权利的重构[24]提供了可行通道。《长江法》要实现“管好、用好、保护好”长江的目标，必须处理好流域资源的政府管理和私人使用之间的关系，建立流域资源配置的制度体系。为此，需要确立流域资源配置的指导思想，在《长江法》制度设计过程中遵循以下原则来配置流域资源。

  其一，公益保护原则，即以公共利益保护为目标界定流域资源的政府管理权力。公共利益概念本身具有不确定性，现代社会的多元性更使其实现途径多样化，私人行动在公益实现中的作用日益受到重视。但是政府仍不失为公共利益的直接代表者和主要维护者。环境公共利益是环境公权力和环境公权利兴起的正当性来源，[25]流域资源的公共物品属性意味着其开发利用关涉公共利益，因此需要政府公权力的介入进行规范和约束。当然，给予市场在资源配置中的效率优势，政府对流域资源的管理不应当过分扩展，而应当以维护社会公共利益的必要为限，恪守行政权的谦抑性。[26]

  公共利益保护需要政府对流域资源的开发利用实行总量控制和具体约束，将流域资源的开发利用限制在合理范围内。公共利益的维护应当优先考虑预防措施，而从总量角度对环境资源的开发利用进行控制是环境法上贯彻预防原则的根本途径。[27]因此具体来说，公益保护要求政府在流域资源管理中贯彻预防原则和总量控制原则。

  其二，自由利用原则，即以自由使用和处分为目的设置流域资源的民事使用和交易权利。财产的自由利用是人追求自由的重要方面，市场机制被认为是有效的资源配置方式，要发挥流域资源效用的最大化，也需要确认对流域资源自由利用的权利，确保资源的使用和处分自由。经验表明，水控制权的私有化为实现有效率的水资源管理提供了必要的经济激励。[28]P232因此，在必要的政府管理约束下，自由利用应当成为配置流域资源的基本原则。

  自由利用原则体现的是对民事主体权利的保护，虽然民法上所有权绝对原则已经不适应时代发展的需要，[14]私有财产权也被认为可能限制个人自由，[29]但是对财产权利的保护仍应当是现代社会的基本价值追求，财产权仍是“自由的前提和保障”。[30]P58因此具体来说，流域资源的民事权利设置应当坚持法定原则和自治原则，前者确保依法设置对流域资源的民事权利，后者重在保护私人主体对流域资源的自由使用和交易，从两个方面界定流域资源权利的边界和内涵。

  其三，合理分配原则，即以公平合理为原则重建政府权力与民事权利的关系。上述两个方面是分别从政府管理和私人利用各自的角度探讨流域资源配置的原则，其实现还有赖于两者之间的沟通和协调，此即流域资源从政府的公共管理到私人使用和交易的过程，整体上以公平合理为目标，具体来说需遵循以下几项原则：一是平等原则。公平首先意味着某种程度的平等，对流域资源的平等权利在某种意义上是理想状态，但可作为流域资源分配的基本目标，确保相同的主体具有获得流域资源权利的同等机会。二是有偿原则。流域资源的稀缺性决定了其经济价值，虽然传统上以排污等方式对环境的利用并不付费，但是流域资源的有偿使用是解决外部性问题的根本途径，不仅可以确保经济效率而且有助于实现主体间的公平。三是先占原则。流域资源的历史占有和使用状况是当下进行流域资源分配必须考虑的因素，已经形成的占有和使用事实只要未直接违反法律的强制性规定，即使未付出经济成本和取得相关证照，仍应当在流域资源重新分配时充分考虑财产制度上的先占因素，承认其使用权。四是支持产业政策原则。流域资源在不同产业间的分配影响着整个社会的发展和利益分配格局，不管是自然资源还是环境容量的分配都需要从产业发展的角度作出政策选择，给予急需发展的产业适当的政策支持，在分配过程中确保其特定的指标数量或者降低其经济成本。

  三、流域资源配置的双重机制

  政府管理和市场调节是现代社会配置资源的两条途径。受市场主义的影响，资源配置的市场机制在现代社会更受到重视，但是政府管理作为社会秩序得以维持的基础，其对资源配置的前提性甚至某些领域的主导性作用也不容忽视。在流域资源的自由使用已经造成严重的环境资源问题的背景下，重提政府在流域资源配置中的作用更具有现实意义。基于此，流域资源配置需要从政府管理和市场调节两个向度展开。

  （一）流域资源配置的管理机制

  流域统一管理是长期以来我国水资源管理的理想目标，实践中并未真正实现；在美国，通常也强调水资源集中化管理有用而且有必要，尽管完全形成集中化管理还不现实。[28]P233由此可见，流域资源的政府集中管理十分必要，但是其管理范围和实现途径等具体问题还需要进一步厘清。

  首先，流域资源的政府管理是基于实践需要。一般认为，市场机制发挥作用的前提是权利的明确界定，但是环境保护领域出现的问题表明，实践中相关权利的界定混乱、边界不清，理论上有关环境的权利从内容到边界都存在争议。[31]正是基于这种状况，才产生了“从市场手中解救环保”[32]的呼声，如何克服“市场失灵”是当面解决环境问题的首要问题。正是在这个意义上，有学者提出环境行政权力才是环境法的核心保障手段，[33]政府管理机制应当在环境资源问题的应对中发挥更重要的作用。因此，流域资源的政府管理应当超越观念之争，立足于实践问题合理确定其目标和具体实现路径。

  其次，流域资源的政府管理要有明确的基本目标。维护公共利益和保护私人权益是现代政府的基本目标，也应当成为流域资源政府管理的基本目标。一方面，近代以来的政治理论建基于自由主义之上，其基本立场是个人自由的发展需要减少政府的干涉，但是需要政府承担“守夜人”角色保护私人权益。另一方面，公共利益维护始终是社会体系的核心问题之一，经历了个人主义的极度张扬之后，十九世纪中期以来，在各种社会矛盾和压力下，公共利益又开始与财产权利抗衡，[34]成为社会制度建构的重要考量。就流域资源的政府管理而言，其制度目标也是维护流域范围内的公共利益，以及保护流域资源使用上的私人权益。

  再次，流域资源的政府管理需要具体的实现途径。要实现维护公共利益和保护私人权益的目标，流域资源的政府管理需要完成两个方面的任务。一是划定流域资源相关权利的边界。所有权绝对观念之下，所谓“财产权神圣不可侵犯”被认为是自由的基础和抵制政府权力的屏障。但这在很大程度上是一种神话，事实上对财产权始终存在各种不同程度的限制。[34]从财产权在法律上获得确认的逻辑来看，物权法定表达了财产权由国家创设的本质，因此“财产权也许最为明显地产生于国家的创设”。如果说从排除政府干涉、确保个人自由的角度来看，财产权是政府权力的界限，那么这一界限也是政府自己划定的。[34]流域资源开发利用的混乱在很大程度上由于权利边界不清，政府对流域资源进行管理要真正保护私人权益，其前提是划定流域资源相关权利的边界，即在立法确定的自然资源权利制度之下，通过行政许可等具体的管理措施完成流域资源开发利用等权利的明晰化。

  二是界定流域公共利益的范围。社会公共利益原则是多部法律确立的基本原则，但却是一个不确定概念，[35]在法律上使用的公共利益概念也不容易把握。政府对流域资源的管理也不能偏离公共利益目标，特别是在基础性的开发利用规划和总量控制方面，政府对流域资源进行管理的正当性来源于公共利益维护的需要。因此，公共利益的界定是政府进行流域资源管理的重要方面，也是进一步开展具体管理工作的基础。在美国，水资源的计划和管理已经成为政府机构的排他性责任。[28]P201

  （二）流域资源配置的市场机制

  历史已经证明，政府全面管制的计划体制既无法实现经济效率也无助于实现社会公平，市场机制应当在资源配置中发挥重要作用，党的十九大报告也明确提出要“使市场在资源配置中起决定性作用”。[36]P22流域资源配置中，正确而充分发挥市场机制的作用仍是流域管理和保护成功的关键。

  首先，市场机制有助于流域资源的公平有效利用。生态中心主义观念也不能否认人类消费和利用自然资源的天然权利，问题如何高效合理利用。市场提供的竞争性机制在既定条件下是最有效率的，现实中虽不能实现完全市场但是仍无法否定市场机制在提高资源利用效率方面的巨大优势。同时，在享有平等的资源利用机会的前提下，市场机制也是维护社会公平的必要手段，虽然在某些极端情况下需要政府干预的矫正。

  其次，市场机制发挥作用有赖于资源权利的明确界定和自由行使。由于流域资源特别是环境容量有别于传统的财产权客体，在量化手段、控制方式方面都需要新的技术和规则支撑，因此政府管理在流域资源权利界定中的基础性地位不可动摇。但是，仅有对权利的界定并不足以达致流域资源有效利用的目标，权利主体的主动和自由行为才是流域资源有效利用的关键，市场是自由主义的理想场景，市场机制就是允许、鼓励和支持权利主体自由行使权利、实现权利内容的制度安排，在政府管理明确界定权利边界的前提下，通过权利的自由行使过程方可最终实现流域资源配置的目标。

  总之，在流域资源统一管理已经获得较为普遍的认同的前提下，不应当过分否定市场机制在流域资源配置中的“决定性作用”，充分发挥市场机制的作用不仅是社会整体意义上提高效率、维护公平的需要，更是社会个体意义上促进个人自由、张扬个体权利的需要。

  （三）流域资源管理机制与市场机制的协调

  政府管理和市场运行的不同逻辑容易导致对二者的人为割裂，体现在法律上就是区分公权力和私权利之不同规范的公法与私法的二元划分。然而，“政府和市场不可能泾渭分明地划界而治”，[37]充分发挥政府管理和市场调节的优势不仅需要分别完善政府管理机制和市场运行机制，更需要协调政府管理与市场调节的关系，驾驭好政府和市场的关系。

  首先，流域资源的政府管理和市场调节都指向共同的客体，因此必须相互协调同时也具备协调的基础。进而就最终目标而言，政府管理和市场调节都是要发挥流域资源的最大效益同时维护社会公平，二者之间并无根本冲突。正是基于客体的共同性和目标的一致性，流域的政府管理机制和市场调节机制可以建立其相互沟通、相互补充的制度体系，形成相互协调的法律机制。

  其次，流域资源的政府管理和市场调节之间需要双向的制度沟通，在一定意义上互为前提形成制度配合的格局。由于流域资源之上的权利设定多基于政府管理，例如利用环境容量的排污权的设置即以政府的排污许可为前提，因此流域资源的市场调节机制在很大程度上建立在政府管理制度的基础之上的。同时，流域资源的政府管理经常体现为对流域资源使用权等权益的直接限制，在这个意义上，流域资源的政府管理制度又以相关市场的运行为前提。因此，流域资源的政府管理机制和市场机制必然存在内容上的衔接和沟通。

  再次，流域资源的政府管理和市场调节之间具有相互补充关系，从而发挥各自优势形成流域资源配置体系。就实现流域资源的公平有效配置而言，市场机制和政府管理机制都可以发挥作用，只是二者的优势领域各不相同。政府管理更适于公共利益的维护，市场机制更有助于私人权益的实现，因此，根据流域资源配置的不同需要，分别采用市场机制和政府管理机制实现社会自发自生秩序与行政权的创造秩序的互补，使私权的私益性与行政权的公益性各得其所，[26]是最为理想的状态。事实上，政府管理机制和市场机制在一定程度上也是可以相互替代的，例如创设可交易的财产权是经典的政府规制替代方式，[38]P251这更凸显了二者之间可以也应当相互补充形成流域资源配置的制度体系。

  总之，《长江法》制定中也应当充分考虑政府管理机制和市场机制的各自优势及其相互关系，在流域资源的配置中充分发挥不同机制的优势并形成制度配合而非冲突的格局，这需要调整或者重新设计流域资源的政府管理制度和市场交易制度。

  四、集中统一的流域资源政府管理制度

  流域资源的开发利用是容易出现“公地悲剧”的领域，过度排污导致的水质超标、满目疮痍的河道挖沙等都是其典型表现。正是出于对各种流域资源开发乱象的不满和担忧，关于流域资源集中统一管理的呼声日高，[39]国外流域管理的经验也表明集中统一管理是流域资源管理的可行方案。[40]流域资源的集中统一管理需要适应流域资源本身的特点，并且从政府机构设置和权力分配上进行相应调整，保证具体流域资源管理制度的推行。

  （一）以流域资源为中心的管理制度

  流域资源统一管理的需要来源于流域资源的本身的关联性和整体性。一方面，流域资源经由水流而联系在一起，统一管理是取得成效、实现保护和利用目标的关键。另一方面，目前对于长江等流域的资源开发多已经超过或者接近资源的承载力，需要整体性的规划及严格的落实才能实现资源的有效利用和保护。自然极限思想从自然资源的稀缺性、承载力等方面全面审视人与自然的关系，[41]当前长江流域资源的开发利用也需要树立极限思想，将流域资源作为一个有限的整体来对待。

  流域管理应当立足于流域资源的特性，从机构设置、权力配置和管理过程都要适应流域资源的统一性特征，在资源有限前提下树立平衡资源有效利用与充分保护之间的关系。一方面，流域管理机构设置和权力配置要有利于流域资源统一管理的实现，将部分政府权力统一授予流域管理机构行使，流域内地方政府的权力行使也应当相互协调并符合流域统一管理的需要。另一方面，流域资源的具体管理过程不能仅局限于微观的资源利用和保护，而应当从流域资源整体开发和保护的需要出发设置具体的管理措施和标准，实现流域资源微观管理与宏观目标的统一。

  （二）流域资源的统一管理

  流域资源的统一管理主要体现在两个层次，即管理主体的统一和管理内容的统一，分别体现了流域资源统一管理权的不同侧面，前者是管理权在主体之间的配置，后者是管理权具体内容的展开。

  流域资源的统一管理首先体现在管理机构的相对统一上。流域在物理和功能上构成重要的独立单位，比较适合建立一个集中化的水资源管理权威机构，从全局的视角控制和协调相关和水资源开发和利用问题。[28]P233流域管理是国际上比较普遍的水资源管理方法，设置流域管理机构也是主要流域的常见做法，职能清晰是流域管理机构实行高效管理的前提，[42]逐步建立权利和责任统一的流域管理机构是流域统一管理的需要。我国现行水法也确立了流域管理的法律地位，但并未明确流域管理机构的统一管理权限。事实上，流域资源统一管理并非要求流域管理机构的统一管理，而是将部分管理职权例如水量分配纳入统一管理，其他权力可以由流域内地方政府在统一管理的原则指导下分别实施管理，总体上形成相对统一的流域管理体制。例如，流域内各地实施资源管理过程中，可以开展制度协同，以地方协同立法作为地区间协同改善区域环境的强有力支撑。[43]

  流域资源的统一管理还要落实到管理内容的协调统一上。流域资源管理的内容统一体现在以下几个方面：一是水质水量的统一管理。尽管取水和排污是完全不同的水资源利用方式，但是水通常被认为是单一产品，需要水质水量的综合管理，[28]P77流域资源管理也要坚持水质水量的统一管理，将水质水量联系起来考虑其高效利用和充分保护问题。二是地区间的综合平衡。流域资源利用和保护的统一要求流域内地区间的综合平衡，权衡不同地区之间的资源需求和保护优势，平衡不同地区之间的利益。三是管理过程的统一。流域资源的管理过程需要体现统一性，在决策过程中将各方面因素纳入考虑，遵循环境与发展综合决策的法律机制。[44]同时流域资源管理是一个动态过程，需要适时作出调整，体现流域管理中对复杂现象的反省和再认识，并对复杂利益关系进行重新安排、补充决策者的理性有限。[45]

  （三）流域资源管理的制度体系

  在流域资源统一管理的制度架构下，具体的管理制度分为两个层次，一是流域资源总量管理，即整体上控制流域资源开发利用数量、平衡资源开发利用与保护之间关系的总量控制制度。二是流域资源的分配管理，即在总量目标下将具体的流域资源利用权利分配给具体使用权人的管理制度，从实现过程来讲包括基于政府指标管理的权利分配制度，例如排污权许可制度，以及基于既有资源利用权利的使用限制制度，例如森林采伐许可制度。总量控制制度是流域资源统一管理的起点和要实现的目标，流域资源权利分配制度和限制制度是将总量控制与具体资源使用权利联系起来的过程，二者分别从宏观和微观层次体现政府对流域资源的管理，并相互衔接构成流域资源私人使用权的前提和基础，共同构成流域资源管理的制度体系。

  首先是流域资源总量控制制度。总量控制实在资源有限前提下平衡流域资源开发利用与保护之间矛盾的基本制度，在我国《水法》等相关法律中已有基本规定。总量控制即通过控制流域资源开发利用的总量来控制开发利用程度，避免过度利用带来的环境污染和生态破坏问题。随着人类开发利用的资源总体上突破突破合理界限，总量控制的意义日益凸显。在我国《环境保护法》中，总量控制已经确立为污染防治的基础性制度，在自然资源法律制度中也逐渐显现其基础性地位。在污染防治方面，总量控制即根据环境质量目标和环境净化能力等因素设定污染物排放总量的控制目标，特别是重点污染物的排放数量指标；在资源保护方面，总量控制需要在特定资源条件设定可开发利用的自然资源数量，例如从江河取用水资源的数量。

  总量控制制度是流域资源统一管理的核心制度，需要在综合考虑经济发展和环境保护的基础上，由流域管理机构或者流域覆盖地方的共同上级政府作出关于流域资源利用总量的决策，确定主要流域资源的总量控制目标和地区分配方案，例如流域取水总量控制目标和水量的地区分配方案等；或者根据总量控制目标确定流域资源开发利用的限制目标和措施，例如对森林采伐的数量限制。总之，流域资源的总量控制是为了限制过度开发利用，但并不排除合理利用，而且合理利用要通过流域资源权利分配或者限制来完成。

  其次是流域资源权利分配制度。对于主要基于政府公共控制的流域资源，例如水量和水环境容量资源，其合理利用需要完成从政府控制到私人享有的转换，即为流域资源权利的分配。我国《宪法》第9条第1款规定自然资源属于国家所有，该条款的价值目标在于作为主权代理人的国家负有保障自然资源得到公平分配和有效利用的义务，[46]其实现的制度途径是行政许可。

  行政许可是设定或者确认公民权利的重要制度途径，流域资源管理中的排污许可和取水许可是规范和限制水资源利用、水污染物排放的基本制度。流域资源管理中的行政许可建立在总量控制的基础之上，根据不同的资格条件、权利需求将可分配的流域资源总量分解后授予相应的申请人使用，其结果是将政府核定的流域资源总量明确为特定主体的使用权，从而为资源的有效利用和适当交易提供条件。流域资源使用许可与总量控制相结合才能实现流域资源统一管理的目标，例如，排污许可制度与污染物总量控制制度联系紧密，二者需相互协调和融合来实现制度目标。[47]

  再次是流域资源权利限制制度。流域资源中，除了环境容量资源、水资源的管理需要在总量控制的前提以行政许可为中心展开之外，还有一些资源的管理是以物权的存在为前提，通过对资源权利的限制实现统一管理、进而实现总量控制的。例如，基于所有权对林地或者森林的使用权，需要从权利限制的角度进行管理以确保流域资源的总量平衡。根据传统的财产权观念，对于流域资源的管理权包括了土地管制权等内容，须以公共利益为基础才能保证其正当性。[48]从具体的实现途径来看，可以直接对流域资源相关权利进行行政限制，例如设置森林采伐许可限制森林资源的使用权。也可以通过管制性征收来实现对流域资源开发利用的限制，例如我国已经推行的生态公益林制度，以给予林地所有权人和使用权人一定补偿资金为条件禁止或者限制对林地的开发利用，具有管制性征收的性质。

  对流域资源权利的限制程度需以总量控制目标为依据，通过对流域资源相关权利的限制来实现总体上控制流域资源开发、保护流域生态环境的目标。其具体实现途径可以是设定行政许可，也可以是管制性征收，即在强制性限制对特定流域资源的开发利用或者限定用途的同时，给予权利人一定的经济补偿。不管是否给予经济补偿，对流域资源权利的限制体现的都是政府对流域资源实施统一管理的意图，性质上属于强制性行政管理制度。

  五、有限自由的流域资源权利交易制度

  虽然“生态人”概念已经提出并被认为是法律人模式演化的方向，[49]但是经济学上的理性人假设仍不失为现代社会构造的基本理论前提，并在在很大程度上更接近于社会现实。市场作为资源配置的有效方式不应当被忽视，流域资源统一管理无法也并不应当排斥相关的市场交易，甚至很多管理目标要借助于市场机制的完善才能更好实现。因此，流域资源配置中应当重视流域资源权利的交易制度，将其作为发挥流域资源效益、实现环境保护目标的重要支撑。

  （一）流域资源权利的界定

  流域资源对于人类的价值体现在经济和生态两个方面，其中经济价值的发挥需要对流域资源实施开发利用，即传统意义上的“使用”；生态价值的发挥需要对流域资源进行保护，保留其自然状态，也可以看作是消极意义上的利用。不管在何种意义上使用流域资源，对其使用权进行明确是必要的，既可保护使用权人利益也可保护资源本身。非严格意义上将对流域资源的使用权称为是流域资源权利，其法律界定在很大程度上是流域资源政府管理的结果，也是进行市场交易的前提。

  环境法上对流域资源权利的研究通常纳入公民环境权的框架之下。一般认为，公民环境权包括环境使用权、知情权、参与权和请求权等内容，[50]范围比较宽泛；也有范围较窄的理解，认为环境享有权是环境法上权利的核心构造。[51]前者涵盖了对环境和资源的积极和消极使用，后者着重于对环境和资源消极享有性的使用，更多针对环境的整体而非特定的环境和资源。就流域的管理和利用来讲，消极使用主要通过保护来实现，积极使用才是需要重点关注的问题，通过针对特定的流域资源设定具体的权利来实现，是流域资源权利的主要方面。

  流域资源权利须经由政府管理途径来确认和界定。在对流域资源整体进行总量控制的前提下，政府的流域资源管理通过行政许可等具体方式，将可开发利用的流域资源分配给具体的使用人，或者对自然资源的所有权进行限制，从而确认和界定使用者的流域资源权利。该过程以肯定特定主体对流域资源的使用权利为目标，同时加入了强烈的政府管制因素，需要从权利内容和义务承担两个角度来认识和界定流域资源权利。

  首先，流域资源权利的核心是对流域资源的使用，即通常所谓开发利用。虽然流域资源管理中，保护是其重要目标，但是并不能从根本上否定对资源的开发利用。“人类开发其环境，充分利用其资源，这并无过错。”[11]P214-215人类消费其环境、开发利用流域资源具有正当性，流域资源权利就是在法律上对这种正当性的承认，期内容包括对自然资源的开发利用，以及对环境容量的使用，核心是使用权。该使用权在某种程度上与所有权相联系，但具有相对独立的地位和价值。权利人可以对其进行法律上控制、使用、收益，以及法律允许范围内的处分，例如排污权交易。由于流域资源特别是环境容量资源的特殊性，对其支配往往是非物质实体意义上的，而是法律意义上的控制和支配。流域资源的使用通常指积极的开发利用，出于社会整体利益和经济效益的考虑，将其闲置的消极使用在某些情况下是不允许或者不鼓励的。对流域资源的使用可以为权利人带来收益，通常情况限于本人的使用，但在法律允许范围内可以转移给其他适格主体。

  其次，流域资源权利的边界依政府管制确定，并承担相应的义务。流域资源的有限性决定了对其进行政府管制的需要，在通过总量管理实现总体控制的同时，还需要通过许可管理等途径实施对具体开发利用行为的限制，因此流域资源权利天然负有特定义务。一是多数流域资源权利的内容以政府许可为依据，包括使用数量和程度等都须符合政府管制的要求。与主要基于法律规定的传统物权不同，流域资源权利更多是政府许可的结果，须体现政府的管理意志。二是流域资源权利行使的过程需要接受政府核查，确保在政府管制允许的范围内使用，并且提供相应的使用状况等数据信息。流域资源权利行使的方式具有特殊性，如果没有过程信息的记录和核实难以对其进行控制。三是流域资源权利须接受特定情形下的动态调整。对于流域资源权利的事前许可是以通常自然条件为前提的，但是实际上可能出现极端天气等非常态状况，例如极端干旱天气。如果不能及时调整相关的流域资源权利，非常态状况下可能加重自然灾害并导致社会混乱，因此需要建立流域资源权利的动态调整机制，权利人须负担接受相应调整的义务。

  （二）流域资源权利的交易制度

  流域资源权利进入市场交易有助于提高其利用效益，是资源有限条件下发挥其最大效益的必要途径，也是实施流域资源总量控制的配套措施。传统的自然资源权利本身定位即属于物权，即使收到限制仍不完全丧失其物权属性；建立在传统自然资源权利至上的取水权、渔业权、矿业权等被认为属于准物权。[52]P18市场交易过程的重要方面是物权的转移，准物权从标的的可控制性等方面也具有可交易性。对流域环境容量的使用，在取得政府许可而获得确定性权利的前提下，也被认为可进入市场交易，而且是提高环境容量实用效率的重要途径。

  基于此，流域资源权利的交易制度主要由两个部分构成，即资源利用权合同制度和环境容量使用权合同制度。[14]流域资源利用权主要是取水权、渔业权等自然资源开发利用权利，其交易制度建立在相关权利经由行政许可等途径得到合理界定的基础之上。交易主体须具备政府相关环境许可规定的条件，并且不改变流域资源权利的既定内容。环境容量使用权在流域资源领域主要是对水环境容量的使用权，即为水污染物排放权，其交易以通过排污许可获得的排污权为限。排污权交易制度由美国《1990<清洁空气法>修正案》首创，2002年之后在我国全面开展排污权交易试点，但目前交易范围和区域都还有限，规则也有待完善。就流域排污而言，排污权交易除了交易主体资格的限制之外，还须考虑排污地点的差别对污染后果的影响，确定是否可以交易。

  流域资源权利的交易仍须处于严格的政府环境监督管理之下。一是交易范围须严格限定。由于不同主体、不同地域对流域资源的使用可能带来不同的环境后果，因此流域资源权利是否可交易、交易范围等须遵守权利设定时的附属要求。二是交易主体的资格限定。流域资源权利界定是行政许可等管理过程的结果，权利人须符合特定的要求方可获得，交易的受让方原则上也须具备相应的许可条件。三是交易的过程须接受政府监督管理。交易过程原则上不改变权利的实质内容，其使用状况的改变等须处于政府的监督管理之下。原则上，关于流域资源权利交易的限制应当在权利取得时确定，权利人在既定的范围内有权按照交易规则自由交易；未明确的，当以政府另行许可为限，不得任意自由交易。

  流域资源权利交易可以实现其在不同市场主体之间的

  配置，克服政府主导的流域资源权利分配中容易出现的主体范围有限、资源配置效率不高等问题。当然，流域资源权利交易市场须处于政府的监督管理之下，在特定的领域和范围内实现自由交易。

  六、结语

  以环境资源为中心整合环境法律制度是实现不同性质的环境法律制度之间相互协调统一的基本途径，流域资源的配置过程既包括政府环境管理权的运用，也包括环境权的具体化和运用，客观上将环境管理制度和环境权制度联系并统一起来，有助于流域资源管理制度和流域立法的体系化，在制度框架上具有理论和现实意义。就具体内容而言，关于流域资源的类型和界限还需要进一步的分析，包括除了作为流域资源权利核心的取水权和排污权之外，还有哪些权利应当纳入流域统一管理和交易，以及不同类型流域资源的特色化管理和交易规则，都有待深入探讨。

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  【作者简介】刘长兴（1978-），男，河南南阳人，法学博士，华南理工大学法学院副教授，研究方向为环境法学。

  【文章来源】本文原刊于《政法论丛》2018年第6期。

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