【按语】在我国法治建设的进程中，诸多部门法的问题日益展现出其宪法性面向。“部门法的宪法化”趋势在我国初见端倪。同时，宪法作为最高法的地位的确立，以及违宪审查制度的发明与普及，使宪法确立的价值也开始辐射各部门法，宪法规范开始成为部门法规范的正当性基准，整个法秩序开始接受合宪性的调适，由此出现了“部门法的宪法化”趋势。

  在这种背景下，进一步推进宪法学和部门法学的合作与互动就是中国法学的当然课题。2018年11月，中国法学会宪法学研究会以“部门法的宪法化”为主题，在西南大学召开第二届中国宪法学青年论坛。本期专论的六篇文章就是此次论坛成果的部分展示。

  《中国法律评论》2019年第1期专论栏目“部门法的宪法化：理由、路径和边界”特邀张翔老师为栏目主持人，与劳东燕、王锴、陈征、阎天、刘志鑫几位老师从不同角度切入这一主题的讨论。我们希望，通过此次论坛和专题组稿，破除学科壁垒，推动宪法学与部门法学相向而行，为合宪性法秩序的建构，为中国的法治事业，贡献于万一。

  宪法与部门法关系是现代法治的重要议题。应以明确效力等级的纵向思维，而非并列的、重叠的、模糊的横向思维来处理宪法与部门法的关系，并在“法律对宪法的具体化”“法律的合宪性解释”和“法律的合宪性审查”三个层次上具体分析。

  在理解“部门法的宪法化”趋势的同时，也应看到宪法与部门法的“交互影响”。应该破除学科自足的迷信，推进宪法与部门法的互动与对话，以实现合宪性法秩序的整体和谐。

  一、宪法与部门法，抑或宪法与法律？

  二、法律对宪法的具体化

  三、法律的合宪性解释

  四、法律的合宪性审查

  五、“部门法的宪法化”，抑或宪法与部门法的“交互影响”？

  本文是中国人民大学科学研究基金项目“部门法的合宪性控制”（项目号18XNL013）的阶段性成果。

  宪法与部门法的关系是宪法学的重要课题。2001年“齐玉苓案”以来，随着宪法学的“议题化”，对宪法与部门法关系的研究愈加从宏观走向微观，从理论走向实践。借由“宪法的辐射效力”“基本权利的第三人效力”“国家的保护义务”等学理的引入和本土化，中国宪法学初步建立起了宪法与部门法关系的学理框架，并与各部门法学展开了互动。

  笔者亦曾初步概括了宪法与部门法的三重关系：“法律对宪法的具体化”、“法律的合宪性解释”和“法律的合宪性审查”，本文将在此基础上做进一步的补充和扩展。

  宪法与部门法，抑或宪法与法律？

  尽管“宪法与部门法”的表述已为学界普遍使用，但对相关概念似仍有界定的必要。

  一方面，从最狭窄的“形式意义的宪法”概念（以宪法典的形式表现出来，具有最高效力的宪法）到宽泛的“实质意义的宪法”概念（以国家权力的配置与运行以及人权保障为内容的法的总称），“宪法”的所指是有差异的。而如果把“经验性的宪法/制”（一国政治生活的事实、政治关系的状态）概念考虑进来，其内涵就更为模糊不清。

  另一方面，各个部门法的一些基础性规范，往往就规定在宪法中（比如作为民法基础规范的市场经济、私有财产权、人格权等条款，作为财税法基础规范的预算权、纳税义务条款），“对每一个法律部门都必须首先以其宪法性基础为源头来理解”，各个部门法的学理也多将宪法作为本部门法的法律渊源之一。

  概言之，“实质意义上的宪法”除了包括宪法典和各种组织法之外，还包含了散落于各个部门法中的规范；而各部门法又往往将宪法典的部分条款作为本部门法的当然内容。

  在此交织混合的状态下，我们所讲的“宪法与部门法”实际上指的是什么呢？

  在笔者看来，出于清晰讨论以形成有效学术对话和积累的必要，似乎可以将“宪法与部门法的关系”界定为：“形式意义的宪法”（具有最高效力的宪法典）与由低位阶的规范所构成的各个法律部门之间的关系。

  这些法律部门，可以是在法制史和法学史上业已形成的，具有较强的内在体系性的法律部门，比如民法、刑法、行政法、诉讼法等，也可以是在某些领域形成的具有更强问题导向性的新兴的法律部门，比如财税法、社会法、环境法等。

  各法律部门的规范，不仅来自“形式法律”（由议会制定的），也来自更低位阶的规范性文件。而且，由于“法律体系允许多种排列和分类的存在，因此，一个规范或一个制度完全可以出现在多个法律部门中”，因此，各个法律部门并非泾渭分明。

  但是，都在宪法之下。

  这样界定，是以明确效力等级意义上的上位法与下位法的纵向思维，替代并列的、重叠的、模糊的横向思维，在笔者看来，更有利于理清宪法与部门法的关系。在此纵向关系中，最核心的是宪法与各部门法体系中的“形式法律”（在我国是指全国人大及其常委会制定的法律）之间的关系。下文的分析也主要在这个层面上展开。

  法律对宪法的具体化

  宪法与部门法的第一层次关系，是宪法约束立法机关，立法机关通过制定法律来具体化宪法以形成部门法秩序。宪法是最高法，是一切立法的依据，立法是在宪法约束下在法秩序的各个领域的规范展开。

  “立法一直担负着实施宪法的任务，负有具体化宪法规范内涵，并将之体现在生活关系中的义务”，中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中“使每一项立法都符合宪法精神”的表述也体现了宪法约束立法的规范性。我国的形式法律会在开宗明义的第一条写入“根据宪法，制定本法”。

  在“物权法草案违宪”争议后，这一做法更为所有的立法所坚持。叶海波教授认为，“根据宪法，制定本法”的规范内涵包括了“权源内涵”和“法源内涵”两个层次，分别是指立法者的立法权来源于宪法，以及立法者对于法律的内容形成应该以宪法文本所蕴含的立法指示为依据，具体化或者至少是不抵触宪法。

  宪法作为部门法的“法源内涵”意味着，立法者首先应当明了宪法对于该部门法领域的价值和规范设定，并通过更为具体的法律规范将其落实为部门法秩序。

  于此还应注意，尽管立法要受到宪法约束，立法活动应当是具体化宪法的活动，但立法者仍然享有宪法作为“框架秩序”之下的“形成空间”或者“形成自由”。

  在凯尔森看来，任何的规范都是一个框架（Rahmen），其中包括多种可能性。就像法律要为行政机关和司法机关保留裁断的余地一样，作为约束立法的规范，宪法也为立法预留了自行判断和创设的空间。

  宪法不可能针对一切生活领域的未来生活事实预先提供全部解决方案。同时，任何成文宪法的制定，都是期待在未来很长的时间稳定地发挥规范效力，因此宪法一定要为立法者保留做出新的规范安排的可能性。

  未来的不可知性决定了不可能以制宪当时的认识来刻板约束立法者；相反，要以一个大体的框架来保持一个开放的态度，认可立法者因应现实需求的腾挪空间。此外，立法作为民主政治的过程，就是要把宪法所保障的、相互之间恒久冲突的各种利益置于公开的讨论和博弈之中，以程序来落实民主原则，并实现政治的功能。

  立法过程本质上是个政治过程，宪法对于政治而言也只是“框架秩序”，一方面为政治设定边界，同时为政治保留必要的功能空间。宪法要为作为“政治机关”的立法机关保留自我评估，做出自我决定的空间。

  此外，立法还有其科学性（正确性）的要求，必须能够准确反映和恰当规制不同生活领域，这也决定了立法的形成自由的必然存在。立法的形成自由，即使在分权体制下，都是违宪审查机关所不可干预的。

  宪法对部门法的立法的约束可以概括为两个层面：“内容形成”和“越界控制”。

  前者意味着，立法者必须考量宪法的哪些规范构成了对该部门立法的委托，宪法在此领域设定了何种国家目标，要求达到何种基本权利保障标准；后者意味着，在考量该法律部门的规范领域的特定情形而形成具体规范时，立法者不能逾越宪法设定的边界，不能背弃国家目标，不能侵害基本权利，在权衡各种利益时，应谨慎裁断，避免草率放弃宪法的价值设定。

  笔者曾以刑事诉讼法中的证人出庭和近亲属证人免于强制出庭制度为例，说明刑事诉讼法对宪法“被告人有权获得辩护”和“婚姻、家庭受国家保护”条款的具体化。

  借由“辩护权——获得有效辩护权——对质权——不利证人出庭”的学理脉络，我国刑诉法规定的证人出庭制度，将“获得辩护权”进行了诉讼制度和诉讼权利层面的具体化；而近亲属证人免于出庭的制度则体现了立法者基于宪法上的婚姻家庭作为客观价值秩序的要求而做出的制度安排。

  尽管对刑诉法规定的证人出庭制度仍然多有批评，但应该意识到“具体化宪法”是一个不断趋近和调整的过程，对于立法者在特定时空下，在部门法领域的具体化宪法的方案，应保持理解和宽容的态度。并以积极的学理研究，为其未来的自我完善提供建构思路。

  法律的合宪性解释

  法律在制定出来之后，就进入执法和司法的层次。在法治国家，国家权力受到法律的约束，是民主原理的直接体现。但是应该注意，受法律约束（法律优先）的国家公权力仍然要受宪法的约束。

  尽管在具体化宪法上，立法权具有优先性，但具体化宪法并非只是立法机关的义务，其他国家权力仍然负有在其职权的行使中落实宪法精神的义务。现代法治是宪法优先的法秩序，法秩序的位阶原理要求法律的解释和适用也要合于更高位阶的宪法规范。

  这就催生了“法律的合宪性解释原则”（Grundsatz derver fassung skon formen Auslegungvon Gesetzen）,也就是要求对法律的具体解释和适用，必须时刻关照宪法价值的落实，将宪法作为法律解释的“补充性”和“控制性”因素，使法律的具体操作合于宪法的整体秩序。

  对法律做合宪性解释的最基本要求是：当某个法律规范存在多种的解释可能性，其中的某些会导致该规范违宪，而另外一些使该规范合宪，则法律的解释者应当选择与宪法相一致的解释可能性。

  而更高层次的要求是：在法律解释中，将宪法的基本价值决定引入，以推进法秩序的宪法化。后一个层次，也被称为“基于宪法的解释”（verfassung sorientierte Auslegung）。

  法律的合宪性解释原则，首先是一种解决法律解释冲突的方案。在传统的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等方法的运用下，同一个法律条文可能有多种的解释可能性，也就是多种规范意涵。此时应选择哪一种作为解决具体争议的法规范大前提，在法学方法论上一直存在争议。

  合宪性解释要求的出现，意味着在相互冲突的规范意涵之间，解释者应当选择与宪法一致的。

  于此，宪法的约束性具备了法学方法论意义。受宪法约束的法律解释者，不可以谋求违反宪法地法律解释，而是要通过法律解释来继续形塑合宪性法秩序。此外，法律的合宪性解释原则还意味着，对于立法者制定的法律条文，要尽可能使其被认定为合宪，也就是推定立法者一直取向于实现宪法的要求而不是相反。于此，合宪性解释还具有尊重立法者的立法意图，保全法律的意义。

  法律的合宪性解释，是对法律解释结果的合宪性控制。与下文将要论及的法律的合宪性审查不同，法律的合宪性解释发生的主要场域是各个部门法的司法过程。

  如前文所述，各个部门法都是对宪法的具体化，但在具体个案的司法中，这些法律规范的内涵需要被进一步明确（进一步具体化），而已经被具体化于部门法中的宪法价值也可能在具体情境下发生冲突。

  在此情况下，重新回到宪法就是必要的。法律解释，正如其他在宪法价值笼罩下的法律活动一样，都应该以宪法作为修正法秩序缺漏、补充漏洞的规范来源。“来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范；发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务”。

  我国对于法律的合宪性解释的研究开启于2008年。而2008年年底“齐玉苓案”批复的废止，标志着合宪性审查意义上的“宪法司法化”暂时不再有实现的可能。宪法学者开始从法律的合宪性解释的角度探索宪法影响司法的其他可能性。这一研究进路必然深入到各部门法司法的具体争议，并得到了部门法学者的积极回应。

  从司法实践情况看，尽管我国最高法院一再表示法院裁判不宜援引宪法，但法院援引宪法的实践却从未中断，其中还多体现出合宪性解释的意味。

  2016年《人民法院民事裁判文书制作规范》中有这样的表述：

  “裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。

  在判决的说理部分体现宪法的原则和精神，与学界关于“法律的合宪性解释”的主张实际上形成了呼应。

  法律的合宪性审查

  如果说，合宪性解释是在部门法规范的解释和适用中施加合宪性的控制，确保其不偏离宪法的框架秩序，那么，当部门法的规范或其解释确实存在偏离宪法轨道的可能时，对其进行合宪性审查就是必要的。

  如前所述，宪法对于特定领域的国家目标的设定，以及相关的基本权利规范，一方面构成对立法者在各法律部门进行立法的宪法委托，另一方面也构成其立法权的边界控制。同时，宪法对于立法也做了权限、程序方面的规定，这些都构成了判断法律合宪与否的依据。

  细分起来，又存在两种情形，一是部门法的规范无论做怎样的解释，都无法被认为是合乎宪法的；二是部门法的规范尚有被解释为合宪的可能，但法律解释者并未采纳此种解释可能。也就是说，存在法律违宪和法律适用违宪两种不同情形。

  立法者接受宪法委托，根据社会生活的事实在不同领域制定法律，通常不会谋求显然违宪的效果。法律的违宪，经常是在法律制定出来之后的具体操作中，在具体个案的适用中才得以凸现出来。

  此外，在部门法的立法中，立法者往往偏重于该法律所要维护的核心价值，而法律的具体运行中，往往会展现出与其他宪法所保护的价值之间的冲突。

  例如，环境立法的重点在于维护环境利益，但此种公益目的的实现在具体情境中可能表现为对公民财产权的限制而有违宪之虞。人格权立法当然指向人格利益的保障，但其在运行中却可能出现限制言论自由、新闻自由、艺术自由之可能。因此，对部门法进行合宪性审查，是现代宪法国家通行的做法。

  我国现行宪法将“监督宪法的实施”职权赋予全国人大及其常委会，但此项职能长期未能落实。2018年宪法修改，将专门委员会“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”。此后，宪法和法律委员会又被全国人大常委会赋予包括“推进合宪性审查”在内的多项职责。

  同时，长期处于“鸭子浮水”状态的备案审查也走向前台，全国人大法工委在2017年和2018年年底，两次就备案审查工作做了年度工作报告，与合宪性审查有着密切关系的备案审查开始更为公开和积极地运作。

  尽管我国的合宪性审查机制正在建构过程中，对于法律的合宪性审查暂时也至多是在法律草案的阶段，但其与备案审查制度的结合，还是预示了新的制度可能性。现在已经公布的案例也多与各部门法有密切关系。合宪性审查机制的建立和完善，在可以预见的未来，一定会增强宪法与部门法关系议题的重要性。

  “部门法的宪法化”，抑或宪法与部门法的“交互影响”？

  近代以来，成文宪法的最高法地位的确立，深刻影响了人类的法律体系。而合宪性审查制度的建立以及基本权利对整个法律体系的辐射效力，更是推进了法秩序的根本性变革。

  民法、刑法、行政法等有着久远历史，有着相对独立的规范与学理体系的部门法，都开始出现了“宪法化”的趋势。

  石佳友教授在对德、法、荷、英、意、美以及加拿大、南非、爱尔兰等国进行了比较法考察后做了这样的概括：

  “总体而言，民法宪法化成为‘二战’后许多国家的民法发展的一项普遍性趋势。此种现象并不局限于某一法系，大陆法系和英美法系都有国家出现了此种趋势”，并且，即使“在没有宪法法院的法律体系中，通过民事法官的司法活动，宪法基本权利却有可能在私法中产生深远的影响”。

  在德国刑法学上，出现了这样的观点：“原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释。”

  在宪法借由现代违宪审查制度赋予其辐射整个法律体系的程序机制后，许多原本属于法体系外的讨论，就转而表现为宪法秩序下的讨论，“刑法（‘法学—哲学的’）问题，被转移成了宪法（‘实定法的’）问题”，“以前属于法学—哲学的内容因而处于体系之外的学说讨论，今天进入到民主法律秩序之内，从而演变成了体系之内的问题，乃至成了实定法上的问题”。

  法益概念的宪法化（以基本权利为其实质内容）、刑事政策受到宪法控制而成为宪法下的实证法内的因素，都是“刑法的宪法化”的表现。

  此种部门法的宪法化，往往体现着立宪主义价值在部门法中的贯彻。

  例如，意大利现行的刑法典制定于1930年，正处法西斯统治时期。“合乎逻辑的追问是：为何这部在狂热的墨索里尼威权时代诞生的刑法典能在当代意大利依然得以沿用？”意大利在“二战”后并未被废除这部法西斯色彩浓郁的刑法典。1948年，意大利制定新宪法，在新宪法的自由民主价值笼罩下，意大利的刑法体系进行了从立法到司法的多层次调整，包括对刑法典的个别修补、宪法法院的运作，在刑法的司法适用中以宪法精神来消除专制色彩，变革刑法学的理论学说，等等。

  最终，1930年刑法中的法西斯因素被排除，自由民主的宪法秩序成为其基石理念。宪法在刑法的规范性和正当性之间架构了桥梁，完成了刑法秩序的合宪性调整，也根本性地完成了刑法体系合乎正义目标的价值再造。

  石佳友教授也指出，不必担心民法对于宪法的开放性，“经由‘新’宪法‘改造’而获得新生的‘新’民法，由于更‘人性化’而具有更大的合法性，它也必将具有更为长久的生命力”。在宪法规范的约束下，各部门法固有的规范和学理体系要向着宪法的方向进行调整，是现代法治的基本趋势。

  但同时也应注意到，“部门法的宪法化”并不足以描述宪法与部门法关系的全部。

  宪法固然因其最高法地位及其所包含的人权保障等客观价值而对各部门法产生法秩序统一和价值辐射的作用，但部门法秩序的固有安定性和科学性也应受到宪法的尊重。于此，“交互影响”理论应该是更为妥当地描述和处理宪法与部门法关系的学理。

  基本权利与法律的交互影响（交互效果、相互影响，Wechselwirkung）理论，最早是由德国魏玛时代的法学巨匠鲁道夫•斯门德在1927年德国国家法学者联合会年会上提出。

  他在学术报告《自由的意见自由》中表达了这样的观点：基本权利是文化价值的一部分，如果基本权利可以被“一般性法律”（allgemeineGesetz）限制的话，将使应受保护的价值相对化。他引用伍尔夫的话来说明那些本来存在于普通法律中的规范在进入宪法后产生了怎样的规范意义：

  “即使宪法完全照搬一个私法规范，被照搬的规范也是被引入了另一个层次的、全新的、不同以往的语境中，并因此与其前身和之前的技术背景有着一种独特的不可通约的关系。”

  因此，基本权利并不只是对既有部门法的修正，而首先意味着其排除违反基本权利的法律。在此意义上，基本权利可能最初来自部门法，但最终却具有相对于部门法的优越性。

  斯门德的这一思想，在“二战”后被新成立的德国联邦宪法法院采纳而成为通说。在著名的吕特判决中，针对《德国基本法》第5条第2款“一般性法律可以限制言论自由”的规范，宪法法院指出：即使认为一般性法律可以限制基本权利，但在自由民主的体制下，法律也要依据基本权利的价值来解释。不能仅仅认为基本权利受到了法律的单方限制，而要同时认识到，基本权利在自由民主国家是宪法所追求的客观价值所在，对于法律的解释必须本于此项认识而进行，这意味着法律本身也受着基本权利的限制，两者是相互影响的关系。

  尽管“交互影响”理论的提出直接针对的是言论自由，但这一理论对于理解其他基本权利以及宪法与部门法的关系也具有普遍的适用性。

  在笔者看来，对宪法与部门法关系的法学思考，应该有此种交互影响、反复衡量的用心。一方面，宪法要依赖部门法去落实和实践，立法者构建部门法秩序的过程也是宪法具体化的过程，要尊重立法者对宪法的理解和规范展开；另一方面，部门法规范又必须受宪法精神的笼罩和调适，宪法与部门法是相互影响的关系而非单方面地控制，是“互文性”的。

  宪法与部门法的交互影响并非静态的，而表现为一个“相互动态调适”的过程。诚如杜强强教授所言：

  “一国法律秩序本是一个动态的规范体系，对法律的解释需要考虑到宪法的规定，而对宪法的解释岂能无视普通法律的规定？法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整而维持法律体系的和谐。”

  要在这种相互动态调适的过程中，逐步趋向整体法秩序的和谐。

  对学术研究而言，宪法学者与部门法学者都要有将宪法与部门法进行关联的自觉意识，既不可互相漠视，也不可傲慢地以为本学科可以自足。在理解宪法与部门法的交互影响关系基础上，尊重和理解对方的学科知识和体系，走向宪法教义学与部门法教义学的体系融合。

  【作者简介】张翔，中国人民大学法学院教授。

  【文章来源】本文原刊于《中国法律评论》2019年第1期专论栏目（第26—33页），为阅读方便，脚注从略。

  【转载说明】本文转载自“中国法律评论”公众号。

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