【摘要】侵权损害论仅能应对传统环境污染所导致的个体损害，面对环境危机下的损害事件，其存在难以克服的系统性障碍。即使对其做“生态化”修正，受体系约束，其也仅能外围性解决一些具体问题。要从根本上应对危机，需突破侵权损害论，建构专业的环境损害论体系。“风险社会”的认知以及环境保护政策在力度与广度上的提升，彻底改变了环境损害论的救济思维。整体主义环境哲学的渐受与法学理论对生态系统的重视，为环境损害论确立了保护对象——“生态系统完整性”。社会组织结构体现为弥散式团结，作为承载者的保险、基金等中介组织成为分担损害的主力。与个人消极对抗侵害不同，中介组织具有积极抵御风险的能力。在环境损害论体系中，应重视且妥当规制行政机关发挥的作用。

  【关键词】生态系统；风险社会；生态文明建设；损害论；生态环境损害

  一、问题的提出

  二、侵权损害论处理环境损害事件的局限

  三、环境危机下社会基础层面的变化与环境损害论体系建构的基础

  四、环境损害论体系的结构与内容

  结语：损害论的“大一统”抑或“分而治之”？

  一、问题的提出

  损害论是关于损害的确认与救济的理论体系，以民法的损害论最为完备。其中，侵权损害论针对侵权损害，提供对侵权事件的处理方案。以侵权损害论为基础，形成了侵权法的损害救济制度。由于侵权损害论具有成熟的体系，因此，在过去三十年对环境问题的应对中，它一直承担着主导性角色。这不仅表现为学者将其作为论述相关问题的通常路径，也更明显地体现在立法与司法实践中。从1986年《中华人民共和国民法通则》第124条到2010年《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第8章，关于环境污染责任的专门规定是各级法院处理环境损害案件最基本、最主要的规范。可见，在环境立法中，损害后果的规定多援引民法规范。以最典型的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）为例，1989年《环境保护法》第41条规定将由环境污染引发的赔偿责任和赔偿金额纠纷作为民事纠纷解决。2014年修订的《环境保护法》第64条则更为明确地援引《侵权责任法》中“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任”的规定。此外，历年修正的《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称《海洋环境保护法》）等都不同程度地将环境损害事件中所产生的赔偿责任和赔偿金额的纠纷作为民事纠纷解决。

  对法条进行援引是为了避免规范的重复，这种法技术运用的背后体现了法律体系中侵权损害救济制度对解决环境案件的主导作用。但是，侵权损害论能否全面回应环境损害事件中的各种损害后果是存疑的。与普通民事侵权不同，污染或破坏环境的行为造成的损害后果包括多种性质迥异的类型。其中，小范围的环境污染小，加之生态系统的自净能力，对环境的消极影响微乎其微，仅对具体的民事主体造成可计算的损害后果。这种情况并不构成影响现代社会发展的环境危机，侵权损害论完全可以应对。然而，在我国环境问题突出的当下，重大环境损害事件造成严重的损害后果，致使地区环境退化，出现大范围的生态失衡，并且无法准确计算对人群造成规模性健康损害的程度。本文所要着重讨论的对象就是这种影响深远的环境损害事件。这类事件是现实的，同时也具有极强的建构性，引起了社会全体的关切，且对大众心理造成极大的冲击，从而对国家政策、法律法规的价值选择、规则设置产生了重大影响。

  面对强烈的环保需求，侵权损害论也力图回应。民法应反映环境恶化的社会特点，对环境问题的冲击予以回应，已成为民法学者的共识。有的学者主张强化侵权人的民事责任；有的学者指出生态损害与传统损害存在重叠，应以民法方式对生态损害进行间接调整；还有的学者试图通过扩展损害论的范围来进行应对，比如将生态损害纳入民法损害的范畴。与之相对，环境法学者也试图通过对民法进行“生态化”的改造使之具有环境保护功能，在民法典编纂中，主张将“绿色主义”作为民法典的理论基础之一，建立民法保护体系。

  通过对侵权损害论的补充或更新，在一定程度上的确可以回应某些具体的新问题，然而，从根本上看，本文所针对的环境损害事件与传统侵权损害在概念、基本原则、救济方式等诸多方面都存在本质差别。侵权损害论是一个完整的既成体系，它通过价值的指引、概念和规则的沟通，以形成内在的完整联系，即在价值指引下通过论证推演形成相互关联的系统。在此系统下，具体规则之间具有较强的逻辑联系，保证了内在价值的一致性。一旦体系建成，能否容纳其他概念或规则，将受到自身结构的约束。如果硬性加入，则可能导致系统性障碍。这典型地反映在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的起草过程中，有人曾试图在责任承担方式中加入“生态环境修复”，但最终因兼容问题而未被采纳。由此可见，对原体系进行简单修补难以应对新的环境损害问题。

  究竟是坚守损害论的“大一统”，还是独立构建环境损害论，从而在不同领域进行“分而治之”，实际上是生态文明建设背景下面临的重大体系选择问题。当然，脱离既有体系另起炉灶，需要先考察原体系的限度，看其具有的弹性能否容纳改变，之后，再看社会的要求与提供的条件能否实现新体系的建构。当对问题的认知与对新规则的需要积累到一定程度时，体系就应当变革。需强调的是，体系是诠释性和建构性的存在。诠释性在于对现有概念、原则、规则的重述与整理，而建构则是在诠释的基础上进行逻辑、价值的整合。本文对环境损害论的讨论正是在诠释既有理论的基础上进行的体系建构。

  二、侵权损害论处理环境损害事件的局限

  （一）侵权损害论的体系

  侵权损害论是以损害概念、基本原则、救济方式为要素所形成的环环相扣的体系。损害概念以“差额说”即以损害事件为基准对受害人的利益状况进行比较而得出差额的理论为基础。尽管后来的学说与实践对该说的接受程度有或多或少的不同，但其核心内容即不利益的差额对比并未改变。完全赔偿原则与“差额说”密切关联，受害人要求的赔偿数额是多少，损害者就承担多少赔偿，不能多赔，也不能少赔。对于该原则，理论界不乏批评和质疑，但这并不妨碍其为关于损害赔偿问题的思考提供统一的起点。在比较法上，完全赔偿原则几乎成为大陆法系侵权损害论都奉行的原则。我国学者也主张贯彻该原则，即通过完全赔偿，使受害人恢复到没有遭受损害的状态。基于完全赔偿原则，侵权损害论的功能被定位于为受害人所受损害提供救济。通说认为侵权损害论主要救济受害人，因此补偿受害人所受损害是主要功能，而惩罚、预防等功能都是次要的。

  “差额说”与完全赔偿原则决定了只有实际损害才属于赔偿的范畴，即“损害应当是一个已经完成的状态”。因此，只有实际损害才能确定差额，并贯彻完全赔偿原则。尽管根据参与立法的人员的解释，《侵权责任法》试图将实际损害与不法加害危险统摄起来，但学者们普遍认为此解释不妥。因为损害的系统化标准在德国等国家的比较侵权法上，都是“差额说”或其修正理论下的认识。“大损害说”不符合通行理论，会造成中国民法理论紊乱，致使法律体系不和谐。所以不能将损害概念无限制地扩张，应采狭义损害的概念。

  在救济方式上，对“差额”的损害救济存在金钱赔偿与恢复原状两种方式。关于它们适用的顺位，观点不一。就我国民法而言，由于恢复原状被狭义化，仅意指“当所有权人的财产被非法侵害而损坏时，能够修理的，所有权人有权要求加害人通过修理，恢复财产原有的状态”，因此，它的适用有很大的局限性。而金钱赔偿的范围不仅能涵盖德国法的价值赔偿，而且还将支付恢复原状的费用纳入其中，于是，用金钱赔偿弥补受害人的“差额”损失被通说视为最主要的侵权责任承担方式。2017年生效的《民法总则》第179条继续沿用了上述做法。由此，在我国的侵权损害论中，针对“差额说”的损害，金钱赔偿的方式仍然是优先之选。

  （二）环境损害事件新问题产生的系统性障碍

  环境污染会导致个人的财产以及生命健康受到损害，它们与通常的民事侵权所致的后果一样，都可以被侵权损害论所容纳。侵权损害论解决了大量因环境污染造成的个体性损害问题，在具体细微处对环境争议的处理以及环境安全的维护都起到了非常重要的作用。然而，随着环境危机的加剧，新的环境损害后果不断出现并呈蔓延趋势，而侵权损害论在处理这些新问题时遇到了诸多障碍。对这些障碍的通常解释认为民法规范私权，而环境属于公益，所以侵权损害论因公私法的界分而无法作出调整。实际上，公私法在理论上原本就不存在非黑即白的边界，比如《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）也调整作为环境要素的公共资源，因此这并不能成为充分的理由。笔者认为，侵权损害论在应对环境损害新问题时遇到障碍的真正原因在于系统不兼容，即保护个体民事权利的背后产生的一整套系统无法应对新问题。

  首先，“差额说”的适用存在障碍。“差额说”适用的前提是被比较的利益状态具有稳定性及可预估性。然而，在环境损害中，被侵害的客体并非某个静态的物，而是始终处于物质循环、能量流动、信息传递的运动系统中。被侵害的系统一直存在自我净化与损害扩散同时进行的状况，而且不同的损害形式之间也是相互关联的。因此，很难确定不利益的状态及其差额，只能在事后根据被侵害系统的实际情况进行符合标准的修复。在无法修复的情况下，即使支付赔偿金，也绝不是被侵害环境前后的对比差额。当然，在生态环境中有诸多环境要素和生物要素，与《物权法》所规定的土地、森林、水流、野生动植物等相重合。尽管对物权客体的损害可以用“差额”来确定其财产价值的损害，但通常被忽视的生态价值不同于财产价值，难以进行差额衡量。比如防护林被砍伐，其造成的防风固沙、涵养水源、调节气候等功能的丧失及导致的间接损害远大于林木的直接财产损失，即使栽种同等数量的林木，在很长时间内也难以恢复原有的生态功能。更何况，还有很多重要的环境要素无法作为物权客体，比如大气等。另外，在很多情况下，即使受侵害的环境要素本身已经恢复，但整个生态系统仍然存在损害。

  其次，实际损害的要求存在局限。侵权损害论对实际损害的要求不仅导致生态环境的潜在损害难以被确证并得到妥善救济，而且更为明显的局限表现在，作为生态系统重要组成要素的人群的健康难以得到全面保护。环境污染对人体健康的影响是低剂量、长时间作用的结果。环境疾病潜伏期长，病程进展不易察觉。在环境有害因素作用下产生的人类群体健康效应，由人体负荷恶化至患病、死亡呈金字塔形的人群健康效应谱组成。当环境污染事件发生后，虽然没有即刻出现人类群体患病或死亡的情形，但是随着暴露时间的增加，后续发生实质健康损害的人群会不断增加。被广泛关注的“癌症村”就是环境污染导致健康隐患并经长期发展转成实际病症的典型。根据调查，环境污染经过长时间的积累，由健康隐患和风险转变成的实际病症包括恶性肿瘤发病率的增加以及各种传染病的重新出现等。另外，在基因污染方面，尽管尚未出现具体案例，但对基因改造生物及其产品所引发的健康风险的担忧一直存在。基因污染的危险性体现为诱发食物链的破坏，最终可能对人类健康产生潜在危害。就民法的通常观点来看，健康受损的后果是疾病。然而，如果按照这种实际损害的要求，对健康的隐患不仅无法得到有效根除，而且还会因此转变成实际疾病，从而导致社会救济成本剧增。

  再次，完全赔偿原则的贯彻存在困难。完全赔偿原则是按照一对一进行损害移转的模式设计的，由侵权人向被侵权人支付金钱或提供修复予以完成。然而，在环境损害事件中，除了往往有“天价”的生态环境修复损害费用之外，还面临着众多健康受害者，因此产生的巨额费用使侵权人无法承受。由于历史原因，我国有不少大型企业工艺落后、排污量大、资金缺乏，另有许多小企业因关闭现已找不到责任人。在这种情况下，追求完全赔偿在实践中并没有实际意义。另外，在积累型环境污染和生态破坏中，不仅难以确定责任人，而且即使确定了责任人，因很多环境损害的持久性和缓释性，也需要责任人提供持续性救济，以防损害扩散并随时确定损害的程度。这进一步加大了贯彻完全赔偿原则的难度。

  最后，救济方式的类比存在差距。金钱赔偿在环境损害事件的救济上并不应成为优先之选，而应仅仅是不得已的选择，修复才是必要的救济方式。民法学者主张在民法视野下通过扩大恢复原状来救济环境要素受到的损害，或者在民事责任中增加生态修复责任。尽管恢复原状与生态修复具有可类比性，但是民法的调整对象具有独立性、单一性，这决定了恢复原状的分割式进行。就生态系统而言，仅对单个受损的环境要素进行恢复，在很大程度上会忽视环境要素的整体性、系统性，环境要素的简单相加总和并不等于生态系统的原状。处于不断运动过程中的生态系统，其任何一个环节要素都不是民法意义上的“物”，因此不存在民法意义上的“恢复原状”。对生态要素的修复有特定的标准和方法。另外，实践中，生态系统的修复包括自然与社会两个方面的治理过程。生态系统的修复既包括环境与生物的恢复过程，也包括影响生态系统平衡的社会治理过程，比如矿区的修复；生态系统的修复既包括对受损环境的修复，也包括对由此引发的经济转型等社会问题的解决。凡涉及生态系统整体修复的工程都具有规模庞大的基本特征，以民法恢复原状的方式是难以完成的。因此，对造成环境危机的环境损害事件后果的救济并非某个企业或个人所能单独完成的。

  （三）侵权损害论“生态化”修正的实质与体系性局限

  在理论上，受“生态化”的影响，学者认为在考虑环境保护时，民法应从加害人保护向受害人保护倾斜。一方面，侵权责任对加害人赔偿责任的追究耗费大量社会成本，使受害人难以获得及时、充分的救济，因此，有必要与社会保险、社会救济相衔接，形成综合补偿机制。另一方面，传统侵权法对大规模环境侵权事件的预防收效甚微。侵权法越来越强调对损害发生的预防功能，即从防止原则到预防原则，针对一些新型的环境损害，在欠缺确凿科学证据的情况下应事先采取风险预防措施。这就意味着注意的重心不再是竭力避免已知的某一风险的发生，而是在于采取措施防范某一不确定风险的发生。以上两方面变化实际上已经不是侵权损害论本身的“生态化”，而是借助外部的手段来弥补侵权损害论在此方面的缺陷，这些手段并不属于侵权损害论。

  环境灾难属于社会事件，损害后果通常不能完全地归咎于某个人。同时，这些领域中的侵权人和被侵权人之间的界限模糊，双方都是受害人的情况也并不罕见。环境损害事件经过日益积累后上升为不同群体之间的社会冲突，最后引发激烈的社会运动。对此类问题的解决采用的是“集体而非个人的方法”，从受害人救济出发建立各种制度的协作关系。侵权损害制度镶嵌其中，事实上已经成为了一种剩余的补偿制度现代社会出现的严重环境损害事件，因其复杂的特质已经脱离原有领域和体系，故侵权损害论发挥作用的场合在不断萎缩。环境损害事件开始进入公共决策视野，由此发展了责任保险、社会救济等制度。各种社会救济基金和责任保险兼有公法救济和私法救济的双重色彩，在环境损害领域就出现了从个体性救济到社会性救济的发展轨迹。

  至于侵权法的预防功能，与一般法律规范所具有的抽象性预防功能并无区别。其基本的目的是使当事人所受的损害得到赔偿，通过损害赔偿诉讼遏制不法行为，实际上预防只是损害赔偿反射出的功能。《环境保护法》第5条规定的“预防为主、综合治理”基本原则在学理上的表述虽是预防原则，但其实际意旨在于，对环境行为所产生的环境质量下降或者环境破坏等事件应当事前采取预测和防范措施，以避免由此可能带来的环境损害。因此，指导预防原则的是各项环境管制法律制度。民法中的预防原则难以发挥环境法预防原则的效果，因为预防环境损害事件的发生是公法的一项根本任务。

  《民法总则》第9条将保护生态环境确立为基本原则，该原则是民法社会化的新表现和新动向。它发挥了一种整体性限制功能，即民事活动需要尊重生态环境保护这一重大社会价值。但是对于民法来说，绝不能以特殊的生态环境利益来取代个人利益，而应在必要时才作出价值平衡。民法的任务仍然是对个体的民事权益提供保护。具体到侵权损害论，现代社会的复杂性正在促使损害救济多元化发展，说服它向集体性方向靠拢。在现代社会背景下，侵权损害论所秉持的矫正正义理念要配合整体性利益平衡。然而，私法正义所要求的“行为自由”是相关具体制度应当维持的底线，侵权损害论的调整机制应当保有此种不可或缺的价值功能，否则它将失去本质属性。现代社会的损害救济制度应当尊重各种损害事件之间的规范差异性以及由此呈现的复合功能，以实现价值共融、损害共救。但是，无论多元救济机制在何种程度上并存，侵权损害论所应有的独立地位及其独特功能是无法改变的。因此，就整个法律体系来说，侵权损害论的“生态化”只是一种外围性适应，以对一些新的环境损害事件作出回应。基于其本身的功能定位等体系性限制，侵权损害论无法触及环境危机的核心。而这些外部性措施却可以在另一种价值的导引下成为一种独立于侵权损害论的新体系。

  三、环境危机下社会基础层面的变化与环境损害论体系建构的基础

  （一）“风险社会”的认知与环境保护政策力度及广度的逐步提升

  环境危机的背景在于社会转型。“风险社会”是对工业社会予以否定的社会转型基础理论。在工业社会中，人类知识所内含的乐观态度没有把风险导向失序，而是科学理性地视其为可控风险。对此认知应予反思。就风险社会而言，风险具有现实性，即人类运用知识与技术，引起了工业化的大量风险。就环境领域而言，环境损害事件频发、生态退化和环境公害负面后果不断叠加，已严重到始料未及的程度。当然，对风险社会现实性的理解不能片面化，不能将其限定为导致工业社会的控制逻辑失效的风险。这里的风险并非仅仅是多起突出的环境损害事件，而是具有普发性、没有时空等因素的限制。这已造成了整个社会思考方式的转变，在很大程度上对传统社会秩序的基本假设提出了质疑。

  由此，引出了风险社会另一方面更重要的特质，即建构性。风险社会的风险对当前行为产生了深远影响，直接或间接地与公众整体性认知和生活是否可容忍的标准联系在一起。关于风险的感知与接受的讨论都与是否选择风险相关，而这一选择受社会因素的控制。因此，“风险”与“公众定义的风险”是一回事。政府对环境问题的决策，不仅取决于现实风险本身，而且会更多地受到公众关于风险感知与接受的影响。人们希望通过一个个具体制度的设置来控制风险，但又产生了一个悖论，即用以控制风险的制度，反而成为造成更多不确定性风险的来源。这就是所谓的“人为制造的不确定性”。因此，风险社会的重心不仅在于现实风险的增多，更在于这种风险在整个社会中左右了公共思想。社会成员普遍具有的不安全情绪使社会对安全的诉求非常强烈。在政治层面就产生了以此为基调的政策，并影响了各项制度的走向。

  就中国社会而言，当下面临着环境损害事件突显与频发的社会现实，“环境污染严重、生态系统退化的严峻形势”已成为社会共识并见诸于党和国家的各种正式文件中。当然，与西方国家不同，中国当下社会转型更为复杂，即从传统社会到现代社会以及从工业社会到风险社会的转型。但不论如何，中国正在步入风险社会，这是需要面对的现实。这种现实已经引起了社会的普遍关注，并由此对国家政策的导向产生了深远的影响。党的十四大报告仅以一句话简要地提出“加强环境保护”。党的十五大报告在“可持续发展战略”中提出了环境保护问题。党的十六大报告将生态环境改善当作小康社会的奋斗目标之一。到了党的十七大报告，对环境问题的重视不仅体现在科学发展观这种指导思想中，而且还提出了建设生态文明的目标。党的十八大报告则首次以专门章节提出“大力推进生态文明建设”，将其确立为基本国策。党的十九大报告在此基础上同样以专门章节提出“加快生态文明体制改革”，并要“建设美丽中国”，生态文明建设被提高到“中华民族永续发展的千年大计”的地位。从主导中国社会发展方向的历次中国共产党全国代表大会的报告来看，可以清晰了解到决策者对环境问题逐渐重视，从局部保护不断上升到建设“千年大计”的层面。

  由此可见，我国环境保护政策无论是在力度上还是在广度上，都得到了根本性提升。这为相关环境问题的法律思维以及规范设置提供了政策支持。这种支持具有多方面的意义：第一，在基础层面，对环境问题提供全局性支持，避免零碎化；第二，从制度设计角度，倡导对环境问题作特殊化、专门化应对，对普通化、简单化的解决模式予以扬弃；第三，反映了社会大众共同应对环境问题的团结心理，同时又进一步加强了这种团结性；第四，防控风险、避免环境损害的发生是环境保护的优先策略，但是风险的不确定性在很大程度上超出了人类理性的认知，具有不可控制性。因此，对损害后果的救济也是必要之选。

  （二）整体主义环境哲学的渐受与法学理论对生态系统整体性的重视

  现代环境危机是一种整体性危机，应对环境危机的策略是保护生态系统的整体，而不仅仅针对某种环境要素或生物要素。在哲学层面，需要寻找可以支持的基础，对与生态危机密切相关的环境哲学、对工业文明所导致的环境损害进行反思。其中，整体主义环境哲学对现代性提出了全面挑战，尤其值得关注。

  传统科学以物理为基础，预设客体是第一性的，关系特征是从属的。而整体主义环境哲学则在生态学、量子物理学等新科学的基础上提出了不同的世界观。其主旨在于，生态关系决定了有机体的本性，而不是有机体的本性决定了生态关系。一个物种之所以是该物种，因为它适应了生态系统中的位置。过程先于实体，关系先于其中的事物，由这些关系组成的系统性整体先于它们的构成部分。每个生物并非凭自身而存在，而是作为系统中连续的能量流动的结果而存在。生态系统都是在进化过程中涌现出来的有机体，它们不能等同或者被还原为各个部分的总和。在整体主义环境哲学看来，孤立地剖析某个部分是机械的，僵化地认识本质和形式也是无意义的，因为生态系统一直处于关联变化中。整体主义环境哲学在本体论上强调关系先于实体，生态系统整体对个体起决定性作用，由此消解了个体主义价值观的基础。与个体主义价值观不同的是，它的重点在于保护共同体的完整性。这种整体价值观将共同体的完整性视为评价构成部分价值的标准，并提供了衡量各部分利益冲突的工具。与经典道德伦理不同，整体价值观主张对行为自由予以适当的限制。当然，这并非意欲取代自古至今的社会伦理，而是通过一定的适用原则在具体情境中对传统伦理进行补充，以避免陷入“环境法西斯主义”。

  整体主义环境哲学在我国也有巨大的影响，其在对以人为核心的“人类中心主义”的反思中，认为不仅生物，而且作为非生物的自然存在物及由各种要素构成的生态系统都应是被关心的对象，人类也只是整体性生态系统中的一个组成部分。生态整体性的核心特征是对整体及其内部关联性的强调，绝不把整体的某一部分看作中心。这种生态整体主义被学者认为是对以人的个体为核心的人本主义和自由主义的超越。生态文明的主要理念也体现了强烈的整体主义环境观，即在生态系统各个组成部分的关系上强调整体性，尊重并保护生态系统的完整状态。同时，保持生态系统的平衡必须尊重并保护整个生态系统的完整和各个组成部分之间关系的平衡。

  在法学理论层面，受整体主义环境哲学的影响，相关研究的价值预设、逻辑进路都不同程度地秉持了这种理念。比如，对环境法学影响深远的“环境权”概念的讨论，集中体现了对生态系统完整性的重视。环境权被视为当代人和后代人享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利。它所保护的对象是一个具有良性循环的生态系统，既包括天然环境和人为环境，也包括由各环境要素所构成的环境系统的功能和效应，以及其他能够保持生态平衡的构成要素。尽管环境权是一个争议颇大的概念，但对区别于个体权利的生态系统完整性应当予以法律保护已是共识。

  不过，哲学伦理观对法学理论的建构存在关联不紧密的问题。生态系统是一个有机整体，这已经是被生态学所证明的客观事实。但如何得出这种存在应当受到法律保护的结论？若在逻辑上坚持事实与价值二分论，则可能存在联通的鸿沟。但从实际来看，事实与价值并非僵化的二元对立，它们之间不是决然界分的，而是处于互相渗透的状态。对生态系统的事实与价值的认知也并非不可逾越。生态系统的完整性本身就有浓厚的人类利益，这并不是作为个体的人的特殊利益和眼前利益，而是出于对人类群体全局的、长远的生存利益的终极关怀。因此，通过法律建构保护生态系统完整性是应然之理。

  （三）社会组织结构的转换与风险承担方式的变化

  因现代社会的发展在很大程度上得益于污染环境或破坏生态的工业行为，故通常认为，环境危机下的损害是社会发展的代价。这种损害作为风险成本应由社会分担，即不仅由行为人承担，每个个体作为社会一员都应当对此承担责任。从收益享有与成本承担一致的角度可以对损害的社会承担作出解释，但是这种解释囿于表面。事实上，导致风险承担方式变化的根本原因在于社会组织结构的转换。

  关于社会组织结构的认识，涂尔干关于有机团结的观点最为经典。但这种组织结构在风险社会中存在解构的趋势。在有机团结的社会中，个人被编入社会分工系统的职业链条，他们通过彼此紧密的结合形成社会关联。然而，在风险社会，出现了“劳动的解标准化”。在现代科技的促进下，工作场所、时间、方式都变得非常灵活，细化的临时性职业分工越来越广泛，个人之间不再像以前那样通过较为紧密的职业链条成就稳定的社会关联，“终身的全职工作”正被替代为“不充分就业的风险社会体系”。由于原来的那种社会关联呈现出碎片化、流动化的状况，社会团结由此变得松散。因此，照搬有机团结的模式难以解释风险社会中的组织结构。

  风险社会的社会团结并未消散，而是在新的压力背景下采取了新的形式。在环境危机中，个人以个体化方式被强制性地逼进面对风险的境地，每个人都要应对自身的焦虑和不安全感。于是，在风险社会中，被强制的个体化方式越发普遍，社会就越来越无法像从前那样把国家作为控制的中心，个人被迫越来越多地自行决策并直接应对风险。由此，这启动了个体作为社会再生产的基本单元的进程，即“个体化正在变成第二现代社会自身的社会结构”。当社会群体普遍面临此境况时，焦虑成了社会所共同面对的问题，从而代替了需求的共同性。社会团结的形式被确认为“从需求型团结到焦虑促动型团结”。那么，在风险社会下的组织结构形式就呈现出高度的弥散性，在政策、法律、纪律等社会事实的相互交融下共同塑造了风险流动的社会机制。而有机团结的社会在自反性进程中衰落了，继而兴起的是弥散式团结的社会。

  在弥散式社会团结下，如果我们仍局限于传统权利话语所强调的防御式“消极权利”，将无法应对普发的社会性风险。风险社会的巨大威胁已经使得对外在风险的抵抗不再是单个人的权利主张，而是一项集体性诉求。这种诉求不仅仅局限于受到具体威胁的受害者，在社会发展进程中，所有可能承受风险不利后果的人都有权利主张该威胁发生的高度盖然性并采取防范措施。因此，应对风险的方式不再以一对一的模式，即权利人对抗他人的侵权行为，当损害产生时，以司法裁判为最后手段将损害从受害人转移到侵权人；相反，在风险社会以“安全”为基调的情况下，全社会对整体性安全的关注指向潜在的风险，并通过多元化的中介组织来实现共同抵御风险的请求。由此，社会团结的承载者从有机团结下的职业群体、法人团体等次级群体，变成弥散式团结下的保险、基金等中介组织。

  这种中介组织与风险社会下特殊的防范义务是相对应的。防范义务与传统义务主体的相对确定性不同，这种义务的出现不再局限于传统法律关系所设立的框架，它呈现出多边扩散的趋势，所以单一法律关系结构没有涵盖的义务主体也可能被要求履行义务。不仅如此，义务所针对的内容也并非简单地回应具体某个人的要求。由于社会风险的复杂性、不确定性及扩散性，这种义务必须以防御高度不确定的未来为运行核心，着眼于灾难性后果的普遍性预防和规模化救济，义务的主体则是用于共同抵御风险与分担损害的社会组织。需强调的是，与个人对抗侵害相比，这种组织并非消极地分担损害后果，而是通过专业的组织结构、高效的运作方式、庞大的资金储备积极地进行抵御，甚至在整个社会运行上消减风险的发生。

  四、环境损害论体系的结构与内容

  在环境危机下，社会产生了三大变化，为环境损害论体系的建构提供了基础。对“风险社会”的普遍认知，促使我国环境保护政策在力度和广度上都有了质的提升。这对法律思维方式的转变以及相关理论、制度建设产生了巨大的影响。进而，需要从根本上反思原有侵权损害论体系的局限性，对其原则、规则予以扬弃，避免以普通民事侵权制度进行零碎化的应对，从而建立统一的、专业的环境损害论体系。在哲学理论层面，整体主义环境哲学对生态系统整体与部分之间的关系提供了新的论证，其超越了对系统组成部分的关注以及对个体性权利的宣扬，对生态系统完整性的法律保护达成了普遍的共识。应围绕此共识建立起相应的保护与救济的原则、规则和体系。个人直接面对社会风险具有浓厚的焦虑，由此逐渐在社会组织结构上形成了弥散式社会团结。这种团结的承载者即为共同抵御风险义务的中介组织，通过这些团结形式共同分担环境损害、抵御损害事件。环境损害论的体系就是在此基础上被建构的。

  （一）环境损害论体系的保护对象：生态系统的完整性

  从生态学看，环境与生物彼此不可分割地相互联系、相互作用：生物依赖于环境，必须与环境连续地交换物质和能量；生物又影响环境，改变了环境的外在条件。于是，生物与环境形成了统一的动态平衡整体，这就是生态系统。生态学的认知被哲学理论所采纳，形成了整体主义环境哲学。在此情况下，法学理论重新审视利益构建的个体化、分割化，对生态系统的整体性达成共识。在设置上，规范保护对象的内容为生态系统的完整性。根据环境科学的通识，生态系统是自然与社会的复合有机整体。在构成上，其包括了两大部分，一是生态环境，另一是生存于环境中早已被法律主体化并特别规范的人。党的十九大报告中的“人与自然是生命共同体”正是对上述界定的认同。在人与自然的关系上，其强调同构性。对生态系统完整性的讨论必须综合考虑这两个部分。当然，完整性并非指在所有情况下都具有同种要素、存在同样状况，有的情况可能具备丰富的环境要素，有的情况则可能环境恶劣、人迹罕至，但生态系统都能维持稳定运行的状态。

  第一，就生态环境而言，它的组成部分包括环境要素和生物要素。这些要素自身及其组合具备各种生态功能，如森林有防风固沙、保持水土、净化空气、为动植物提供栖息场所等功能；物种多样性有维系共同生存、提供潜在价值等功能。除此之外，生态环境的审美、科研、文化象征、塑造性格等价值也是更为高级的功能。随着科技和社会的发展，人们对生态功能的认识不断扩展。生态环境应符合清洁、健康、美丽的标准。对此，法律规范设置了各种具体的环境标准。没有达到这些标准时，生态环境即被视为受到损害。从通说看，生态环境损害包括两个部分，一是因污染环境、破坏生态等行为造成环境要素和生物要素的损害，一是由各种要素构成的生态系统功能的重大退化。通说定义被环保部《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》、2015年中办与国办联合印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》和2018年《生态环境损害赔偿制度改革方案》所采纳。“生态环境损害是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”但在法律层面，“生态环境损害”并不明确，仅能通过对《环境保护法》第5条、第6条以及第58条的适当解释得出较为宽泛的社会公共利益损害的内涵，这需要在未来立法中进一步明确。与侵权损害论相同的是，环境损害论的对象所涉及的环境要素和生物要素也多被归入物权客体，对它们的侵害通常由侵权损害论调整。但是物权的目的在于发挥物的经济功能，生态价值并没有被纳入考虑范围。生态价值不是通过实体价值与形态为人类服务，而是以脱离其载体的一种相对独立的形式存在并满足人类的需要。即使这些资源基于“为公民自由和自主发展提供物质和组织保障”的需要而被划归国家所有，但生态功能却无法视为国家所有。因此，与侵权损害论不同的是，环境损害论所关注的重点是生态价值的损害。另需强调的是，环境要素与生物要素的资源价值和生态价值是存于一体的。当下两者冲突凸显，已经演化成为影响社会持续发展的重大矛盾。面对我国生态环境恶化的严峻形势，依据生态文明的顶层设计，公共政策以及法律规范应当在妥当衡平的基础上肯定生态价值的优先性。

  第二，除了环境要素和生物要素之外，生态系统的完整性应当包含人类群体。在广义上，人属于生物范畴。人类群体在生态系统中是最具影响力的因素，从生态环境以及其他要素中获取能量，并通过自身的活动影响它们。因环境损害事件导致人类群体的生命健康大规模地受到损害，这必然会对生态系统的完整性造成重大的消极影响。但是，在主客体二元对立的框架下，人被当作主体，而人之外的事物都被当作客体。对人的个体损害的救济有以民法为主的救济体系。因此，通常在对生态系统的讨论中并没有将人列入其中。作为独立个体的人，可以在宪法、民法等领域通过确认其独立性及其主体价值来调整社会关系，单独的个体对于生态系统而言并没有实质的影响。但大规模的人类群体，无论是在生态学上，还是在哲学上，都属于生态系统中极其重要的要素，尽管其早已被特殊化处理。以对立的处理方式分割调整同一环境损害事件中的生态环境与生活于其中的人类群体，不仅违反了整体主义哲学基础以及对生态系统整体性的接受，而且也会在实践中产生漏洞。最明显的问题是，我国目前对群体性健康损害的救济并没有妥当的应对机制。即使进行救济，也多是靠临时性的救济手段，在公正性、稳定性等诸多方面都存在重大漏洞。在环境污染导致个体受损的情况下，由于个体的损害对整个生态系统来说是微乎其微的，并不导致生态系统完整性的损害，因此完全可以由侵权损害论予以解决。与个体健康损害不同，在环境有害因素作用下，人类群体的健康风险存在一个递增的过程。环境异常变化反应后，即使人类群体没有出现患病或死亡的情形，但随着时间推移，后续发生实质健康损害的人类群体可能会不断增加。在这个过程中，健康受损以及存在隐患的人类群体，在与外在环境以及其他生物要素的能量互动中产生消极的影响，从而对生态系统的完整性造成巨大影响。鉴于实际损害的存在，侵权损害论无法对健康隐患作出有效应对。即使在司法程序上有精细化的要求，也难以应对人数众多且不断增加的群体性健康损害的救济诉求。尽管在预防上有宪法等从基本权利角度对不特定人的抽象规定，但是在损害后果的救济上却没有如针对个体救济那样妥善的制度。因此，环境损害事件所产生的人类群体健康损害应当在生态系统完整性损害的救济上做统一考虑。

  （二）生态系统完整性之维护：修复原则的确立及具体的救济方式

  环境损害论旨在维护生态系统的完整性，它与侵权损害论保有物的原初状态有两方面不同：一是生态系统为人类世代所依存，不能毁灭，应当保持完整状态，这决定了它被侵害后应当尽可能被恢复原来的平衡状态；二是生态系统不具有交换价值，不能通过货币进行衡量。完全赔偿原则尽管强调回复到未损害的状态，但多是从价值等价的角度观察，无法回复的情况给予等额的价值赔偿。生态系统被破坏后当然需要回复原来的完整状态，但这种回复在于恢复其稳定运行的状态，而不是回复原有的价值。生态系统的完整性不能以价值衡量，只有在无法修复的极端情况下，才可以责令责任人予以赔偿。但这种赔偿并非损害填补，而在于惩罚。同时，在这种极端情况下更需要综合运用刑法、行政法等惩戒手段。因此，维护生态系统的完整性决定了环境损害论的基本救济应当遵循修复原则。

  《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中的第二部分第2项在生态环境损害的救济上体现了这种原则。该项要求“体现环境资源生态功能价值，促使赔偿义务人对受损的生态环境进行修复”。当“生态环境损害无法修复的，实施货币赔偿”，这可以被总结为“修复优先”。《生态环境损害赔偿制度改革方案》继续沿用了此原则。有学者认为生态环境损害责任具体承担方式应交由原告或法院选择，而不应由法律通过强制性规范予以规定。笔者认为，尽管当事人、法官对具体案情直接了解，但基于目前环境污染和生态破坏的严峻性，法官仅局限于个案案情缺乏整体性考虑，因此，依立法价值判断作出倡导是必须的。更何况，随着科技的进步，绝对不能进行修复的情况会随之减少。

  就生态环境损害来说，应当以修复为主。与侵权损害论的恢复原状不同，生态环境损害的修复是专业性的系统工程。既要应对单个环境要素的物理、化学、生物特性的不利改变，更要注重恢复被破坏的整个生态环境的稳定、平衡状态。这既需要依据损害程度、修复的步骤方法及所需的设备等因素，按照科学的方法对损害进行评估，又需要具体的标准以及相应的验收程序。在标准上，修复后的环境应当满足国家以及地区的环境质量标准，这是强制性标准，也是最低标准。同时还应当结合生态环境被破坏前当地的生态状况建立环境修复结果考核指标，在修复中尽可能达到这些指标。另外，由于修复工程具有社会性，因此在程序上还要综合考虑包括环境资源所有者、使用者以及在特定环境中生活和工作的人群在内的受影响公众的诉求。在环境修复过程中设立风险沟通、冲突管理和公众参与程序，吸收利害关系人群参与环境修复决策和考核验收。

  就环境损害事件对人类群体的损害来说，主要存在死亡与疾病两种形态。对这两种形态，侵权损害论都有明确规定，即给付相应的赔偿金。与个体损害情形不同，出于效率、形式公平的考虑，会作定额化赔偿。这在《侵权责任法》中已见端倪，该法第17条规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”。但就疾病而言，由于因同一损害事件产生了健康损害，在病症上有类似性。如果能集中提供积极治疗，在治疗效率和社会成本控制上会有显著效果。因此，除了给予定额化赔偿，仍应当贯彻修复原则，采取集中治疗的修复方式。环境损害事件中，较为特殊的问题是对健康所造成的隐患。侵权案件中，基于显著性因素的考虑，健康隐患通常不被认定为损害，但实际上，隐患随着时间延长会不断发展成实际病症，甚至死亡。这就是环境损害事件中受害人数难以确定并不断增加的原因。由此，修复原则的具体修复方式要求建立定期医疗随访制度，在可能的科技医疗条件下进行预防性治疗，以避免更严重后果的产生。

  （三）救济费用之社会分担与积极抵御效果：弥散性社会团结承载者的功能

  1、社会分担之必要

  无论是对生态环境损害的修复，还是人群健康的治疗，都需要大量的资金。对此，个人难以承担，而且很多情况也并非具体个人的原因，侵权损害论下一对一的损害移转模式难以维系。风险社会下，每个社会成员都面对巨大的不确定风险，环境损害事件实际上是风险社会的具体转化。基于安全考虑，社会成员团结起来共抗风险实为必要，其重要的形式是在全社会范围内或特定的社会群体范围内形成分散损失的机制。

  分担社会费用不仅为了消极地分散风险，从积极意义上来说，通过集中社会分散的资金统一抵御和救济社会风险，在整体层面减少了损害救济成本，从而在根本上提高综合社会损害防控体系的运行效率。传统侵权法损害救济过程中，每一个环节都可能产生巨大的成本。同时，责任人赔偿能力的不足，导致法院的判决无法得到执行，严重损害了法院裁判的公信力。而社会分担通过组织完备、资金丰富、运作高效的专业性中介组织，减少了诉讼等繁冗的环节，能够及时救济众多的被侵权人，还可以为后续损害提供救济途径和财力保障。

  2、弥散式社会团结承载者及其救济资金的现实类型

  社会分担无法通过具体的个人进行直接分担，需要借助承载社会团结的中介组织。这类组织在目的功能上，为应对损害事件而设立，具有广泛的社会基础，是社会成员共同抵御社会风险义务的集中体现；在资金准备上，其通过不同渠道的资金收集，具有应对风险的大量资金储备；在单位架构上，其人员具有专业性，能够高效地应对损害事件。从理论讨论和实践适用看，这类组织在我国主要表现为保险组织和基金组织。由这两类组织运用的对环境损害后果的救济资金分为两种类型：一是环境责任保险，二是环境救济基金。环境责任保险由投保人向保险人支付一定数额的保险费，当被保险人因从事保险合同约定的业务活动造成环境损害而应当承担责任时，由保险人在约定的责任限额内承担赔偿责任。1999年《海洋环境保护法》第66条规定了船舶油污保险，这开启了环境责任保险的实践。2007年《关于环境污染责任保险工作的指导意见》、2013年《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》、2014年《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》、2015年《生态文明体制改革总体方案》主张将环境污染强制责任保险在特定地方和行业进行试点，予以不同程度的倡导、规定以及适用。环境救济基金通过向多方筹集资金，对环境损害事件的后果进行统一救济。这类基金有的设立于损害发生之前，基于对某种活动风险的经验而设立；有的则设立在损害发生之后，基于对具体损害事件的应对而设立。目前，我国环境救济基金并没有如环境责任保险一样统一的规范，尤其对人群健康损害的救济明显滞后。

  这两类资金筹集的来源应体现社会分担性，比如，环境责任保险通过向行业群体收取保费，环境救济基金的组成部分应包括行业群体的出资，支出费用的企业则通过产品价格机制将此成本分散到整个社会中。除此之外，社会分担性还体现在代表社会公共利益的政府的介入，这包括政策倾斜甚至直接的财政拨款。比如，环境责任保险试点普遍存在补贴范围小、金额低的问题，难以应对环境损害后果，对此，《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》提出“积极会同财政部门，在分配环境保护专项资金或者重金属污染防治专项资金时，对投保企业污染防治项目予以倾斜”；“推动金融机构综合考虑投保企业的信贷风险评估、成本补偿和政府扶持政策等因素，按照风险可控、商业可持续原则优先给予信贷支持”。再如，环境救济基金的重要资金来源是政府财政拨款。政府作为社会的管理者，通过收取环境税、排污费，承担着环境保护的管理职责，同时政府也是所有社会成员公共财富的掌管者。故政府应以社会成员公共财富承担社会发展的成本，应当对社会发展中的受害者给予补偿。

  3、不同类型资金应对的范围以及与侵权损害赔偿的关系

  环境责任保险作为保险的一种，其保险对象应当符合不确定性原理，因此，环境责任保险主要针对环境事故引发的损害。至于活动积累型环境损害后果，因其污染行为不断积累必然会爆发污染事故，事故的发生是非常明确的，但时间、损害程度不能确定，此类事故不符合不确定性原理，故不能成为环境责任保险的保险对象。由于环境责任保险具有强制性，如果不分情况全面实行，将会剥夺市场上很多非严重污染企业的选择权，加重了企业负担，从长远来说也不利于社会经济的发展，反而可能会因运行成本太大违反市场机制而遭淘汰。因此，应当限定环境强制责任保险的适用范围。从目前政策的发展方向看，存在具有重大环境风险的高危险性、高污染性物质的相关企业是实施环境强制责任保险的主要对象。另外，基于保险运行的成本和效率，即使对这些特定的对象实行强制责任保险，也要规定环境强制责任保险适用的限度，不能将全部的损害后果都由强制保险承担。

  环境救济基金主要用于填补环境责任保险无法提供救济的漏洞，对责任保险限额之外或者不予责任保险领域的损害进行救济。除此之外，环境救济基金更重要的作用是应对责任保险无法处理的责任不明的活动积累型损害，其表现出长期性、潜伏性等特征，尤其在人群健康的后续损害上表现得尤为突出。对此，环境救济基金是妥当的救济方式。

  由此可见，两类资金都为了维护生态系统完整性而设立的社会分担资金，但两者的救济范围不同，存在互补性，并非选择关系。在整个损害救济领域，侵权损害赔偿与责任保险、社会救助三者关系应当是平行的。但是，在本文所针对的环境损害事件中，三者并不平行，甚至侵权损害赔偿发挥的作用很微弱，因为侵权损害赔偿的构成要件在这类事件中难以达成，即使能确定侵权人及其侵权责任，也难以满足救济需求。当然，侵权损害赔偿仍发挥一定的基础性调整功能，如侵权责任制度实际上以保险制度为基础，侵权责任的成立是保险适用的前提。在环境侵权责任保险制度中，保险赔偿机制的启动离不开责任主体的确定。

  4、社会分担负面效果之规避：预防功能的强调

  风险由社会分担可能存在的副作用是减低风险的防控力，在道德上产生负面影响。因此，在资金的设置上，应避免社会分担负面的效果发生。社会分担并非平均分配，在分担时应当综合斟酌损害后果的影响因素，促使在社会整体层面达到预防效果。当然，这里仅仅通过事后的救济达到一般性预防的效果，对于事前的预防则需要通过设置相关行政规范以及标准而达到。

  就环境责任保险而言，保险人可以通过回溯性费率、经验费率等定价策略和共保额、免赔额、超过额等限责条款，来防止环境责任保险的投保人将成本外化于保险人。通过合理浮动保险费率和设置除外条款，潜在污染企业的经济行为转向有利于环境保护的领域。针对投保人可能引发环境损害事故的道德风险，保险人可以在投保人续保时提高保费，或者对环境事故率偏高的被保险人拒绝续保。责任保险有免责条款，可以将故意等特定原因造成的损害排除在保险人的保障范围之外。就环境救济基金而言，应当遵循污染者负担原则。具体而言，对于活动累积型环境损害，全社会成员的活动对损害后果可能都有致害作用，那么，社会分担是毋庸置疑的。但是在积累的后果中，活动的影响力有大有小，大型或专业的企业长期从事此类活动，其影响力显然大于一般活动者，所以在分担时应考虑行业差异、经营者的规模等因素，使责任与其作用相平衡。在由环境事故引发损害的情况下，事故主体对损害后果的产生有直接或间接的作用，因此，应承担与其原因行为相应的责任。尤其强调故意的责任人，应当根据损害情况对其征收民事罚金作为救济基金的构成部分。这与民法的惩罚性赔偿金原理一样，通过对已发生的不法行为的惩罚，让人们认识到进行不法行为要付出高昂的代价，使其谨慎地选择自己的行为方式。另外，可以向污染者征收罚金，其罚金与实际损害可能有一定差距，但大体上以实际损害为基础。

  （四）行政机关在环境损害论体系中的作用及其界限

  在侵权损害论的情形下，仅由司法机关作为最后的中立裁判者对个人之间的纠纷作出裁决，行政机关并无介入可能。与此不同，在环境损害论体系中，行政机关对生态系统的维护、损害的确认、救济的具体实施以及救济资金的筹集都发挥了极其重要的作用。但是，在我国浓厚的行政主导传统下，一旦出现环境损害事件，行政机关往往会包揽一切，这实际上影响了问题的真正解决。一味以行政手段来代替案件的处理，会使政府背负各种不必要的负担，还可能损及其权威性。因此，需要对行政机关的作用和界限予以厘清。

  就生态系统完整性的维护而言，一方面，行政机关是社会公众的代表，当生态系统被侵害时，其应当代表公共利益提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）以及《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》对此有明确规定。另一方面，环境保护、自然资源、农林业等行政机关具有相应的环境行政管理职责，当出现损害事件时应当进行应急救助。这两种职责同系行政机关一身，在环境损害事件中往往会以管理职责为主导而混淆了应急救助和纠纷解决这两个不同问题。实际上，在环境损害事件发生后，行政机关应基于管理职责对其提供应急救助，并遏制损害的蔓延。在此阶段，行政机关应当作为主导机关进行管控。但是随着紧急状况的解除，环境损害事件进入纠纷解决与救济阶段，就应当根据环境损害论体系的原则、规则确立自身应有的位置和职责，而不应混淆职责。

  就环境损害救济的复杂性而言，行政机关应当发挥主导作用。由于涉及生态系统整体修复的工程都具有规模庞大、社会关系复杂以及巨额资金需求的基本特征，因此个人或企业难以应对，由行政机关主导专业机构，并发动社会力量能够高效地完成修复任务，可以起到良好的社会效果。但是，行政机关的主导性并不意味着要承担一切费用。由于环境损害事件的后果是风险社会风险的具体化，因此这是社会大众所应共同面对的。承载环境责任保险、环境救济基金的中介组织承载了弥散性社会团结，它们在筹集资金、集中救济乃至预防后续损害方面都具有专业的经验，故应由这些中介组织来直接处理关于资金的问题。当然，政府应当对责任保险以及环境救济基金起到引导甚至主导作用，并且在资金筹集上提供有效支持。

  另外，在环境损害事件的处理过程中，应当重视行政机关的协调功能。对此，《生态环境损害赔偿制度改革方案》在第二部分第3项中提出了生态损害救济磋商机制。这是协商行政的一种表现，它着眼于现代国家新型的行政模式，以平等协商等私法精神克服现代社会广泛存在的管制“萎靡”。在磋商过程中，由法律规定的行政机关组织开展调查评估、制定修复救济方案，并主动与责任人进行磋商救济事宜。统筹考虑修复方案的技术可行性、成本效益最优化、责任人的赔偿能力、第三方治理可行性等情况，并达成协议。对经磋商达成的救济协议，可以依照《民事诉讼法》向人民法院申请司法确认。经司法确认的协议，责任人不履行或不完全履行的，权利人或其指定的部门或机构可向人民法院申请强制执行。

  结语：损害论的“大一统”抑或“分而治之”？

  在以往的社会背景下，绝大多数环境案件表现为环境污染对个人的财产或生命健康造成损害，侵权损害论完备的体系能有效地应对这类传统型环境侵权事件。由此，处理环境损害事件表现出侵权损害论的“大一统”。然而，现代社会中大规模环境损害事件频繁爆发，形成了社会性危机，这成为导致社会转型的主要因素之一。对于这类环境损害事件，侵权损害论囿于系统性障碍，既无法妥当应对，也无法通过“生态化”修正来彻底解决。在此背景下，侵权损害论的概念、原则、规则不断分化，成就了更为专业化的应对体系。环境损害论体系基于整体主义环境哲学，旨在对生态系统完整性的维护，不割裂环境要素、生物要素以及人群。在损害救济上，该理论主张修复原则，包括生态环境的修复和人群健康的治疗与防护。在损害后果的承担上，该理论主张通过弥散式社会团结的承载者———保险、基金等中介组织进行社会性分担，并积极抵御风险。同时，环境损害论主张重视行政机关的作用，并予以妥当限制。环境损害论在社会决策作出根本改变的前提下，为专门应对环境危机而建构了损害救济体系,这是生态文明建设的重要环节,应当认真对待。

  【作者简介】窦海阳，中国社会科学院法学研究所副研究员、硕士生导师。

  【文章来源】本文原载于《法制与社会发展》2019年第2期。

  【转载说明】本文转载自“法制与社会发展”公众号。

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