摘要：生态环境损害治理对生态文明建设具有重要意义，当前是生态环境损害治理法制化的关键时间节点。“责任主体”和“责任强制主体”是决定生态环境损害治理制度模式的两项核心“变量”。变量的组合将产生不同的治理模式，包括贯彻“污染者付费”原则以司法机关为责任强制主体的“生态环境损害赔偿”模式，以及贯彻“污染者付费”原则以行政机关为责任强制主体的“生态环境损害补救”模式。实践中“生态环境损害赔偿”出现了责任承担止于金钱赔偿、无关环境损害恢复等问题，同时，司法机关亦不适合对环境损害案件进行处理。相对而言，“生态环境损害补救”模式可以在较大程度上克服“生态环境损害赔偿”模式的缺陷，并与我国现行体制契合，具备现实可行性。

  关键词：生态环境损害；生态环境损害治理；法制化；生态环境损害赔偿；生态环境损害补救

  前言

  一、生态环境损害治理的核心“变量”和不同模式

  （一）责任（职责）主体

  （二）责任强制主体

  （三）“生态环境损害赔偿”模式与“生态环境损害补救”模式

  二、损害赔偿模式的实践情况和存在问题

  （一）损害赔偿模式在中国实践中的表达

  （二）损害赔偿模式的实践效果及存在问题

  （三）损害赔偿模式的内在缺陷

  三、损害补救模式的域外实践和借鉴意义

  （一）损害补救模式在域外实践中的表达

  （二）损害补救模式的借鉴意义

  四、我国践行损害补救模式的可行性

  （一）损害补救模式与既有体制的契合

  （二）损害补救模式的现实可行性

  结语

  前言

  党的十八大将“生态文明建设”纳入中国特色社会主义事业“五位一体”总体布局。党的十八届三中、四中全会先后提出“建立系统完整的生态文明制度体系”、“用严格的法律制度保护生态环境”，将生态文明建设提升到制度层面。党的十九大继承并进一步深化发展了生态文明建设的理论创见和实践措施。

  在经济高速发展阶段我国留下不少环保欠账，当前我国的环境形势不容乐观。《2016中国环境状况公报》显示，全国338个地级及以上城市中254个城市环境空气质量超标；地下水水质为较差级、极差级的监测点分别占到45.4%和14.7%；2591个县域中生态环境质量为“较差”和“差”的县域共占32.9%。我国的生态环境状况虽有所改善，但情况仍然严峻。环境污染、生态破坏等生态环境损害仍是建设“美丽中国”所面临的主要挑战。在此背景下，党的十九大报告对“构建环境治理体系”进行了专题部署，而《生态文明体制改革总体方案》（2015）、《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》（2015）、《关于2016深化经济体制改革重点工作的意见》（2016）等重要政策在贯彻落实党和国家治国理念的过程中，将实现生态环境损害治理制度化作为这一历史时期生态文明建设的重要任务。

  生态环境损害治理制度的确立及其实践效果系关我国生态文明建设事业的推进。同时为贯彻“四个全面”总体布局，有效、规范地改善环境污染和生态破坏形势，在经历了分别以技术发展和政策推动为内容的两个发展阶段之后，生态环境损害治理已处于法制化的关键时间节点。在法制化过程中需要在“生态环境损害赔偿”和“生态环境损害补救”两种可能的模式间进行选择。选择的结果将在较长的时期内作为一项权威、正式、稳定的规范制度充实我国的法制体系，决定生态环境损害治理的效果及其对生态文明建设的贡献。生态环境治理的模式选择是当前需要深入研究的重要议题。

  一、生态环境损害治理的核心“变量”和不同模式

  本文所称生态环境损害治理，指的是特定国家机关依职权采取行动或要求其他社会主体采取行动，对包括环境污染和生态破坏在内的生态环境损害进行发现、修复（治理）的行动。在应然层面，修复（治理）、减少生态环境损害作为制度目标是预设并给定的，通过相应主体权利、义务、职责的配置，该制度可以从不同路径在不同程度上达成目标。

  根据弗雷格的函式理论，变量之间的对应关系构成函项（function），通过将不同的“自变元”（argument）代入各个变量中，函式将被赋予不同的“值”，形成各类概念。借助函式理论确立对“生态环境损害治理制度”的分析框架，则不同主体的责权义构成其概念函式中的“变量”，通过将不同主体作为“自变元”代入相应变量之中将形成不同的制度模式。笔者将核心“变量”归纳为“责任（职责）主体”以及“责任强制主体”两项。借此，“生态环境损害治理制度”将表达为“由‘责任强制主体’强制‘责任（职责）主体’承担治理责任”的函式，其具体取值将在代入不同“自变元”后形成。

  （一）责任（职责）主体

  生态环境损害治理制度的核心措施是对已发生环境损害的发现和修复（治理）。确定责任（职责）主体，即决定由哪一类社会主体承担治理责任或职责，而承担职责或责任的方式即包括直接采取应对措施，也包括最终负担采取应对措施产生的成本。“污染者付费（polluter pays）”、“受益人补偿（benificiary-pays）”以及“共同体支付（community-pays）”分别代表着确定责任（职责）主体的不同立场，从而界定了此项变量的“定义域”。

  “受益人补偿”指的是由治理行动的受益者承担治理责任。自然资源的所有者、使用者可以理解为此类受益人。同时，我国物权法规定了国家对自然资源的所有权，因此将国家或者作为其权利（力）执行者的政府作为职责主体也属于对“受益人补偿”原则的贯彻。在我国，就生态环境损害而言“共同体支付”原则在一定程度上被“受益人补偿”原则所吸收。此外，由自然资源的用益物权人承担治理责任也是“受益人补偿”原则的体现。

  相对而言，“污染者付费”则要求造成环境损害的运营人承担治理责任。“污染者”一般表现为因自身职业活动将环境风险引入社会的产业主体。一般认为，“污染者付费”原则通过责任追究对污染者造成了负面激励，在实现经济外部性内部化的同时，促进污染者在运营过程中审慎地采取职业活动并通过技术改进等方式减少环境风险。

  由于相对于“受益人补偿”而言，“污染者付费”具备预防环境损害、改善市场扭曲状况的作用，多数国家通过立法将污染者确定为承担生态环境损害治理责任之主体。“受益人补偿”一般作为补充性原则。如《环境保护部关于加强土壤防治工作的意见》中要求，“被污染的土壤或者地下水，由造成污染的单位和个人负责修复和治理。……造成污染的单位已经终止，或者……不能确定……，由有关人民政府依法负责修复和治理”。

  综上，由于“污染者付费”原则表现出的优越性，现实中各国法律体系普遍选取“污染者”作为“责任主体”这一变量的“取值”。对该函式的分析因此得以简化。

  （二）责任强制主体

  生态环境损害治理的制度化意味着建构一项具有强制力的制度，亦即赋予特定的国家机关强制要求法定责任主体承担治理责任的职权，并通过职权的实施使关于治理责任的规定产生实效。责任的强制具体包括损害发现与评估、责任主体确定、责任强制执行等具体工作，确定由哪一类国家机关来行使责任强制主体的职权、科学安排各类国家机关在制度中扮演的角色，关系到环境损害治理的效果以及法律秩序的协调统一。

  法治国家中立法机关担负着代表人民协调利益，创制法律规范的职责。环境损害治理责任的强制属于对法律的执行或适用，因此，立法机关在其具体操作中不多作干涉。因此，“责任强制主体”自变元的定义域为司法机关与行政机关。

  具体而言，司法机关尤其是审判机关是依法行使审判权对法律纠纷进行裁判的国家机关。如果将审判机关作为生态环境损害治理制度中的责任强制主体，则环境损害事件将转化为一项社会纠纷，从而在法律上确认持有针锋相对之主张的原告与被告，并通过司法机关裁决两造间纠纷的方式对治理责任进行强制。而行政机关依法对国家内政外交事务进行管理，有权出于社会管理的需要，依法对行政相对人进行行政命令、行政监督、行政强制及行政处罚。行政机关通过行政手段强制污染者承担损害治理责任，也是损害治理制度的一种可能模式。责任强制主体的不同选择将对生态环境损害治理法制建构产生重大影响。

  （三）“生态环境损害赔偿”模式与“生态环境损害补救”模式

  综上，生态环境损害治理制度宜以“污染者付费”原则为主导，在此基础上，司法机关和行政机关是“责任强制主体”变量的“自变元”。基于“责任强制主体”的具体赋值将形成不同的制度模式。

  通过归纳国际上几类具有代表性的制度安排，笔者将生态环境损害治理的制度模式概括为“生态环境损害赔偿”模式（下文简称“损害赔偿模式”）与“生态环境损害补救”模式（下文简称“损害补救模式”）。前者以司法机关作为责任强制主体，当前我国力图构建的制度安排，包括环境（民事）公益诉讼制度及生态环境损害赔偿制度即该模式的体现；后者主要以行政机关作为责任强制主体，欧盟施行的《欧盟议会和理事会关于预防和补救环境损害环境责任的2004/35/CE指令》（下文简称“环境责任指令”）即该模式的典型代表。（参见表1）

  
  二、损害赔偿模式的实践情况和存在问题

  （一）损害赔偿模式在中国实践中的表达

  2017年，中办国办在原试点方案的基础上制定并颁布了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（下文简称《方案》），标志着生态环境损害赔偿制度建设工作在全国范围内全面开展。从《方案》设计的制度框架以及原试点方案颁行以来的实践情况来看，当前我国力图构建的生态环境损害赔偿制度有下述特点：1.要求造成环境损害的主体承担损害赔偿责任；2.地方政府作为赔偿权利人，索赔工作交由地方政府下属的国土资源、环境保护、住建、水利、农林等相关行政机关具体开展；3.确立了权利人与责任人就生态环境损害赔偿事项先行磋商达成赔偿协议、协商不成提起“生态环境损害赔偿民事诉讼”的双层架构。

  《民事诉讼法》第55条与《环境保护法》第58条所规定的环境（民事）公益诉讼制度，也是当下我国生态环境损害治理制度的一种表现。前述法律条文是社会主体寻求环境损害司法救济的法律渊源，其授权法定机关和社会组织就污染环境损害“社会公共利益”之情况提起诉讼，亦确定了司法机关就责任主体的治理责任进行判断并强制的职权。司法实践中司法机关往往类推适用《侵权责任法》的规定审理环境（民事）公益诉讼。

  值得注意的是，学界对前述两项制度的关系的认识并不统一。《方案》授权地方政府及其下属机关就环境损害提起诉讼之情况，是否可以被《民诉法》第55条的规定所涵摄是存在解释空间的。就此问题，认为《方案》所规定的是“国益诉讼”因而区别于环境公益诉讼的观点极具启发意义。详细探讨两项制度适用条件的区别已超出了本文核心议题的讨论范围，故不再深究。本文所关注的是，“生态环境损害赔偿制度”和“环境公益诉讼制度”均将司法机关确定为责任强制主体，通过诉讼来解决责任的确定与执行，并均将“损害赔偿”作为最主要的责任形式。可见，环境损害治理在我国实践中表达为“生态环境损害赔偿制度”和“环境公益诉讼制度”，二者均是损害赔偿模式的表现。

  （二）损害赔偿模式的实践效果及存在问题

  现阶段环境损害治理的损害赔偿模式的实践效果不够理想。

  首先，发现并处理的案件数量较少。根据最高人民法院《中国环境资源审判白皮书（2016~2017）》公布的数据显示，2016年7月至2017年6月间全国各地共受理环境民事公益诉讼224件；而自2015年以来，全国范围内受理的环境损害政府索赔诉讼仅10余件。反观总面积不足我国幅员一半且环境治理水平相对较高的欧盟，2007年到2013年间各成员国共向欧盟委员会报送环境损害案件3326件，年均约475件。加之我国的许多环境公益诉讼存在“应景”或“作秀”的嫌疑，相较之下，笔者认为我国当前的制度实践未能充分发现并处理相关案件。

  其次，多判令责任人承担赔偿责任，赔偿金额的确定方式不尽规范。在2014年江苏省高院判决的“泰州案”、2015年德州市中院判决的“德州雾霾公益诉讼案”以及2017年常州市中院判决的“常州毒地案”三个造成巨大社会影响的环境公益诉讼案件中，原告均以要求被告赔偿“环境污染损害赔偿费用”为诉讼请求。造成环境损害的主体的责任往往一赔了之。绝大多数案件以《环境损害鉴定评估推荐方法》（下文简称《推荐方法》）中的“虚拟治理成本”法对环境损害进行评估。然而笔者未发现一例案件，在处理过程中选择《推荐方法》中要求“优先选择”的“替代等值分析方法”对案涉环境损害进行评估。同时判决在采用虚拟治理成本法的过程中，并未按要求对案件情况是否符合该方法的适用前提进行说明。同时，相关案件中审判机关普遍依据《侵权责任法》、《民法通则》判令被告赔偿生态环境损害或“环境污染损害”。然而，无论是“替代等值分析方法”或“虚拟治理成本法”，都与民法理论对相应民事责任的理解相去甚远。可见，一方面通过扩张解释使“赔偿损失”、“恢复原状”观念将“生态环境损害赔偿/修复”纳入其中面临着巨大的逻辑障碍；另一方面，即便只考虑环境损害的评估技术，直接适用“虚拟成本治理法”的做法也是不够规范合理的。

  最后，责任人缴纳的赔偿金缺乏透明、规范、效率的使用渠道，管理难、使用难。为了保障“环境污染损害赔偿费用”的治理效果，实践中设立各类专项基金或资金专户对赔偿金进行管理使用。但是该实践缺乏权威规范的支持和指导，因此相关主管部门往往缺乏对赔偿金进行管理、并用以组织损害修复的足够能力与动力。“资金由谁管、管理的范围是什么……资金的使用有谁审批、审批条件及审批程序为何……缺乏制度安排。”

  这些问题严重影响生态环境损害治理制度化及其预期目标的实现。

  （三）损害赔偿模式的内在缺陷

  以司法机关为责任强制主体的安排和损害赔偿模式是相互决定的。损害赔偿模式的内生逻辑必定倾向将司法机关作为责任强制主体；将司法机关作为责任强制主体，也不可避免地将生态环境损害治理引到“环境损害赔偿”这一路径上来。应当指出，当前我国生态环境损害治理实践暴露出前述问题源于损害赔偿模式存在内在缺陷。

  首先，“损害赔偿”使金钱赔偿成为环境损害责任的主流承担方式。“损害赔偿”是侵权法理论中的成熟概念，其作为与“返还财产”、“恢复原状”并列的救济性侵权责任，在我国相关立法中被表述为“赔偿损失”，主流的民法学理论将其理解为对受害人遭受的损失进行金钱赔偿的责任形式。一旦制度模式采取“生态环境损害赔偿”之表述，那么在处理相关案件的过程中，审判机关基于对该成熟法律概念的理解，必将产生只要求责任人进行金钱给付的倾向。而生态环境损害案件中巨额的赔偿金虽然能对有关行为人造成威慑，但对于已受损害的生态环境的作用相对间接。

  其次，“损害赔偿”无法对环境损害修复进行规制。侵权法理论认为，责任人应承担的损害赔偿责任在责任人为金钱给付后即告消灭。至于权利人如何使用赔偿金，则不由“损害赔偿”制度、乃至侵权制度所规制。我们有理由相信“生态环境损害赔偿”与侵权法中的“损害赔偿”或“赔偿损失”有所区别，但是过于一致的表达方式，容易使规范适用机关依照侵权法中已然成型的观念、对仍在发展中的“生态环境损害赔偿”进行理解和构造。如此一来，实践中的损害赔偿式制度必然在关键部分留下规范空白：既不要求责任人对损害进行修复，又无法对收取赔偿金的相关主体使用赔偿金进行规制。由此，一方面，环境损害修复工作的技术难度，以及在缺乏具体规范性依据的情况下使用资金所可能招来的各界关于“滥用（职权、资金）”之质疑，很可能使有关部门消极对待“利用赔偿金组织环境损害修复”这项没有被强制要求的工作；另一方面，在缺乏具体规范的情况下，对资金使用情况的监管因缺乏可靠的依据而难以开展，确保合理使用资金对环境损害进行充分修复的目标亦难以实现。

  最后，“损害赔偿”的内生逻辑将生态环境损害案件的处理引向司法，而司法机关并不适合处理此类案件。如前所述，“损害赔偿”是侵权法中的概念，而司法诉讼是侵权纠纷最为权威且最终的解决途径，由各级法院确定责任、执行判决。这种观念已然发展成为强大的思维定型，发出“生态环境损害赔偿应主要交由司法机关处理”的强力暗示。这一思维定型和前述《民事诉讼法》、《环境保护法》中的规定暗合，后者也为司法机关处理环境损害案件提供了一定的正当性基础。如此一来，“生态环境损害赔偿”自然而然地将司法机关设定为责任强制主体。

  然而，司法机关就其性质而言并不适合开展环境损害治理工作。具体而言，司法机关难以满足环境损害的评估及修复方案的制定与执行对处理部门提出的专业技术要求。判例中，不难发现司法机关就诸如修复受损环境的标准、环境违法行为整改意见等专业性问题，寻求环保部门协助的例子。损害治理的迫切性要求处理部门具有主动性和高效性，而相对于效率司法机关更追求公平；从其组织架构和职权履行情况来看，司法机关的擅长适用法律作出公正决定，但难以应对周期绵长、流程复杂的执行工作，而这类执行恰恰是实现环境损害治理目标最为关键的环节。当然，实践中为了克服传统司法机关面对复杂环境损害治理问题时的不力，最高人民法院通过制定《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，对司法权进行了大胆的改良，赋予审判机关对原告诉求进行释明和变更、主动搜集调查证据以及不予确认原告自认的权力。耐人寻味的是，“改良”后的审判机关在审理相关案件之时显然已经超出了经典法律理论对分权架构中中立的司法机关的角色定位，而带有浓重的行政色彩。由此发人深省的是，如果司法权为适应处理环境损害赔偿的需要而不得不被“改良”为“行政权”，为何不直接让行政机关承担这方面的任务？

  “生态环境损害赔偿”实质是生态环境损害治理，为实现生态文明建设事业赋予其的使命，使受损环境恢复到良好状态是其最终的、并应当是唯一的目的。然而，“损害赔偿”的定位与表述遮蔽了制度实施与最终目标间的联系，从而导致其在实践过程中成效有限、问题重重。

  三、损害补救模式的域外实践和借鉴意义

  （一）损害补救模式在域外实践中的表达

  为了弥补传统民事司法措施在应对环境问题、修复环境损害方面的不足，欧盟于2004年颁布了环境责任指令。如前所述，该指令所确定的制度模式，是损害补救模式的典型代表。

  根据环境责任指令的规定：运营人（operator）由于职业行为（occupational activity）造成环境损害（environmental damage）的，应当采取预防或补救措施。成员国有权指定特定国家机关作为职责部门（competent authority）管理环境损害有关事务。尽管该指令并没有明确要求职责部门应为行政机关，但实践中各成员国普遍以既有或新设的行政机关承担环境损害补救管理职责。在环境损害发生后，运营人应当立即将有关情况通知职责部门，并主动或应要求采取可行的损害控制措施及补救措施（remedialaction）。职责部门有权要求运营人补充信息、采取措施，可以向运营人提供采取措施所需的必要指导、或者自行采取相应措施。该指令第7条对决定修复措施的依据与程序进行了较为详细的规定，按照有关程序、根据具体情况，职责部门有权决定采取主体补救（primary remediation）、补充性补救（complementary remediation）或补偿性补救（compensatory remediation）。三类补救措施的作用分别为使受损的自然资源及其服务功能恢复到基线条件、在主体补救不能完全修复受损自然资源及其服务功能的情况下利用异地或异种资源和服务的增殖进行弥补、以及对主体补救措施目的完全达成之前产生的自然资源及服务功能的暂时丧失进行补偿。

  遭受或可能遭受环境损害影响的、在与损害有关的环境决定中享有充分利益的自然人或法人等社会主体，有权向职责部门提交有关意见，并请求职责部门根据指令采取相应措施。其中，从事环境保护事业并且满足特定要求的非政府组织，被认为是在相关环境决定中享有充分利益的主体，有权进行前述请求。同时，环境责任指令对环境损害补救程序中法院的角色进行了安排：当职责部门怠于履行或不恰当履行环境损害补救职责时，前述享有充分利益的主体有权向法院提出主张，请求其对相关决定的程序、实体合法性进行审查。

  在环境责任指令的框架性基础上，欧盟各成员国普遍构建了体系化的生态环境损害补救制度。自2004年生效以来，指令确立的“生态环境损害补救”制度在欧盟境内取得了较好的实践效果。2007年到2013年间各成员国共向欧盟委员会报送环境损害案件3326件，截至2016年对1243件实害案件进行了处理。根据15个成员国提供的关于494件案例的信息，补救措施平均持续12个月。通过对提供支出信息的142例案件的统计，补救措施的总支出达1.795亿欧元。

  （二）损害补救模式的借鉴意义

  如前所述，实践中各成员国普遍指定特定行政机关作为环境责任指令的“职责部门”。具体而言，奥地利授权区机关（District authorities），比利时授权环境、公民保护等部门，保加利亚授权水和环境部等部门，塞浦路斯授权农业、自然资源和环境部，捷克授权环境部，丹麦授权监督部门（supervisory authorities），爱沙尼亚授权环境领导小组，芬兰授权经济发展、交通和环境中心，法国授权省长（Préfet de Département），德国授权技术职责部门，匈牙利授权地区环境、自然保护、水管理巡查组，爱尔兰授权环境保护署，意大利授权环境、领土和海洋部，拉脱维亚授权国家环境署，立陶宛授权环境部地区环境保护局，马耳他授权环境和规划署，荷兰授权国家、省、社区或税务局，波兰授权地区部门，葡萄牙授权环境署，罗马尼亚授权郡县环境保护局，斯洛伐克、斯洛文尼亚授权环境部，西班牙授权地区或联邦政府，瑞典授权监管和巡查部门，英国授权环境署等部门，管理本国的环境损害事务。笔者认为，相对于损害赔偿模式而言，环境责任指令所代表的行政机关主导的损害补救模式在治理生态环境损害方面更具优势，能够克服损害赔偿模式中存在的前述缺陷。

  首先，损害补救模式有助于及时发现并处理环境损害。如前所述，在损害补救模式中，在生态环境损害发生后运营人有义务将事故情况直接上报职责部门，并针对环境损害采取可行的控制及补救措施，此外，特定社会主体也有权请求职责部门采取行动，亦即，一旦前述法定主体向职责部门呈报环境损害情况即可进入损害的处理程序。而在以行政机关或社会组织作为请求权人的损害赔偿模式的预设中，环境损害事故的发现者需要首先将事故信息上报前述请求权人，再由后者向司法机关起诉，并最终由司法机关对损害进行审理。损害赔偿模式多了一个信息传递环节，延长了处理周期，不利于环境损害的及时应对。

  其次，损害补救模式能够完全涵盖环境损害治理的全过程，确保责任人切实履行环境补救责任。“补救”强调的是将受损环境状态回复到基线条件这一结果，因此，该模式自然地涵盖了包含损害发现及报告、损害评价、补救方案制定、补救方案决定与执行、补救工程验收等在内的系统流程，切实要求职责部门承担监督强制职责、责任人履行环境损害补救责任，保证环境损害治理的完整性、高效性、科学性与规范性。这在很大程度上克服了损害赔偿模式中环境损害责任止于支付赔偿金的倾向。

  再次，相对于司法机关而言行政机关更适合直接处理环境损害案件。第一，环境损害事实具有复杂性，确定损害程度、因果关系、修复方案等工作要求承办机关具备极高的技术、专业、政治裁量能力，相对司法机关而言行政机关更容易满足此类要求。前文列举的我国的既有判例中出现的司法机关就相关专业问题“委托”环保部门解决的情况即是力证。从中看来，环保（行政）部门在环境损害治理制度中的必要性，似乎远较司法机关为甚。第二，对环境损害的补救必须及时进行，否则将造成损害的扩大并增加恢复难度。而作为最终判断权的司法权更偏重公平而非效率，它是被动的、一定程度上是不效率的，这一性质使司法机关难以满足环境补救的及时性要求。相对而言行政机关在保证依法行政的基础上优先考虑效果和效率，可以灵活采取行政命令、行政强制及行政处罚等措施及时处置事态，更为高效地实现治理环境损害的目的。第三，环境责任指令的实践经验表明，环境信息在确定基线条件、评估环境损害等补救的关键环节上发挥着重要作用。这些环境信息往往由负责环保或自然资源管理的行政机关搜集和整理。在一定程度上，行政机关对环境信息的检索和调用更为便利，并能够及时的补充、更新相关信息数据。也就是说，行政机关能够更加方便、有效地使用和更新环境信息，使其更加充分地服务于环境损害治理。

  最后，损害补救模式对行政机关和司法机关的职责配置更为合理。在损害赔偿模式中，行政机关的定位略显尴尬：在环境（民事）公益诉讼中行政机关一般不作为原告，只在诉讼过程中发挥辅助作用；而在生态环境损害赔偿制度中，行政机关的角色也仅限于“赔偿权利人”，只能与责任主体进行磋商或提起相应“民事诉讼”。在这两项具体制度之中，司法机关处于相对超然的主导地位，而行政机关却未能充分发挥其作为社会秩序管理者的能动性。反观作为损害补救模式代表的环境责任指令，它赋予行政机关直接管理环境损害补救事务的职权，同时也没有让司法机关“离线”，而是充分发挥后者作为权力监督者和最终裁判者的作用，赋予其应相关利害关系人请求、在行政机关未能妥善履行责任强制主体职责之时要求其切实履职的职权。在损害补救模式中，行政机关为主导、司法机关为后盾，二者分工明确、各司其职，为环境损害治理设置了“双重保险”。

  综上，以行政机关作为责任强制主体的损害补救模式相对于损害赔偿模式在环境损害治理方面具备优势。

  四、我国践行损害补救模式的可行性

  损害补救模式不仅相对于损害赔偿模式具有治理效果上的优越性，而且在我国实践该模式也不存在体制或实践上的障碍。也就是说，在我国推行损害补救模式不但与既有体制相契合，而且具有现实上的可能。

  （一）损害补救模式与既有体制的契合

  论证损害补救模式的可行性首先需要对它与自然资源国家所有体制的契合问题进行充分回应。

  我国《宪法》第9条规定了自然资源属于国家所有。《物权法》在其第5章中对国家所有权的主体和对象进行了细化规定，推动宪法上的国家所有制落实为民法上的“国家所有权”，特定类型的自然资源属于国有财产，由国务院代表国家行使所有权。据此，“国家所有权也是私法所有权的一种，……也具有占有、使用、收益、处分以及相应的排除权能”。依此立场，似乎将相关环境损害阐释为对自然资源国家所有权的侵害，并由作为所有权主体的国家或其“权利”代表依照私法的运行逻辑向司法机关寻求救济是前述规范的应有之意。乍看之下，损害赔偿模式似乎更容易从自然资源国家所有体制中寻找到规范和逻辑渊源。

  然而，深入分析将剥去损害赔偿模式与“国家所有权（制）”表面上的“密切”关联并发现损害补救模式与后者的高度契合。自然资源的物理存在形式与传统物权法上的“物”的存在形式有很大区别。一方面，与“有体物”这一用以指称作为形式确定且具体的物权的对象的概念不同，“森林资源”、“动物资源”等自然资源更像是抽象的集合性观念，不能表达确定的对象实体；另一方面，自然资源虽具有重大经济价值，却不是人类劳动的创造物。因此以私人所有权的运行逻辑理解自然资源和国家之间的归属关系面临着很大障碍。“一般所说的自然资源，……是不是能够建立所有权，其实都是需要讨论的。……一些自然资源，国家无法建立所有权意义的支配秩序”。“在‘国家所有’之后加上‘权’，并不就完成了从宪法制度到民事权利、从国家所有制到国家所有权的转换，没有相应的法学理论构建，这一转换就还只是停留于文字改变而已”。可见，《宪法》、《物权法》关于“自然资源国家所有”的规定，并不意味着“权利主体”依托私法运行逻辑就相关损害向司法机关提起诉讼是其获得“救济”的唯一途径。

  那么，我国宪法秩序对自然资源国家所有进行的确定性安排究竟为何？分析认为，宪法中的国家所有条款具有对抗任何组织和个人恣意使用，保护和合理利用所有对象的规范功能。因此我国宪法要求国家采取措施保障对自然资源的合理利用，而就表现为自然资源受损的环境损害进行治理是实现合理利用的重要内容。至于所采取的措施应为公法措施或私法措施，宪法采取了开放的态度，不做进一步地限定。可见，表现为公法措施的损害补救模式与自然资源国家所有体制并不矛盾。这一论断也可以在域外寻找到实例支持：德国立法在规定水资源属于国家所有的同时，对环境责任指令进行了国内法转化，就水体损害之治理采取了损害补救式的制度设计。

  （二）损害补救模式的现实可行性

  当下建构损害补救模式也具有现实可行性。

  首先，生态环境损害治理尚在发展阶段，既有的实践虽然倾向于构建损害赔偿模式的制度，但尚未形成规范权威的观念，此时调整法制建构方向不影响法律体系的稳定性。

  其次，十九大报告指出要构建“政府为主导”的环境治理体系，指明了政府及其职能部门在环境治理制度中应当扮演的角色——政府在其中不能仅仅作为诉讼中的原告或诉讼支持人，而应被授予相应职权切实“主导”制度的实施。可见，损害补救模式符合中央决策部署。申言之，最可能在环境损害治理中作为责任强制主体发挥主导作用的行政机关应是环保部门或自然资源主管部门，下文将主要围绕环保部门论证损害补救模式的可行性。

  再次，相应环保部门具备管理环境损害治理事务的实际能力。在考虑事务重要性、管辖范围以及组织结构的基础上，笔者认为管理环境损害治理事务的职责不宜由县级环保部门承担，而应交予市级或以上环保部门。在当前“简政放权”、“放管服改革”的政策背景下，环境影响登记表备案制有效落实、建设项目试生产审批业已取消、建设项目环保竣工验收改由建设单位自行开展，行政审批事项大量减少。与此同时，诸如环评审批、行政处罚等日常环保执法工作亦大量下放由区县环保部门处理。这为市级及以上环保部门处理环境损害补救事务留出较为充足的人财物力。

  最后，环保机构监测监察执法垂直管理制度改革的推进有助于保障环境损害治理的执行力度与效果。随着环保垂管改革的推进，地方环保部门有望在一定程度上摆脱同级政府在预算、人事等方面的控制，从而减少地方保护主义不当干预环保行政执法的情况。辅之以前文述及的司法机关的监督程序，由环保部门处理环境损害治理事务的效果是值得期待的。

  综上，损害补救模式是现阶段我国构建生态环境损害治理制度的可行选项。

  结语

  当前我国生态环境损害治理法制化已到了关键的时间节点，其制度立场的确定，将影响我国生态文明建设的发展形势。如果模式选择正确，则该制度将在较长的历史时期内有效地发挥预防及治理环境损害的作用；反之如模式选择出现偏误，则该制度不但难以达成其预期效果，同时还可能对未来的制度变革形成强大阻力。

  在生态环境损害治理法制化的模式选择中，笔者支持构建以行政机关为责任强制主体、贯彻“污染者付费”原则的“生态环境损害补救”模式。该模式以行政机关为主导对污染者的损害补救责任进行强制，在确保污染者成本内部化的同时，能够对环境损害进行专业高效的处置，及时地发现和处理环境损害，并实现对包括损害发现及报告、损害评价、补救方案制定、补救方案决定与执行、补救工程验收等环节的环境损害治理过程的全程规制，切实要求职责部门承担监督强制职责、责任人履行环境损害补救责任。“生态环境损害补救”模式可以有针对性地克服“生态环境损害赔偿”模式的内在缺陷，解决后者在实践中表现出的损害治理不力的问题。同时，该模式与我国既有的自然资源国家所有体制高度契合，当前的社会背景也表明了该模式的推行具有现实可行性。

  当前形势下，对于建构“生态环境损害补救”模式的生态环境损害治理制度而言，最重要的是通过顶层设计、以权威性规范对该制度立场加以确定。而在具体制度设计方面，仍需要在充分利用后发优势、借鉴先进国际经验的基础上，结合具体国情并参考本土实践的经验教训对具体制度细节进行科学合理地设计和安排。

  【作者简介】林潇潇，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。

  【文章来源】本文原刊载于《当代法学》2019年第3期。