编者按

  2019年6月8日，中国法学会宪法学研究会和中国法学会环境资源法学研究会在北京航空航天大学联合举办了“首届宪法与环境资源法对话会”。来自清华大学、中国人民大学、中国社会科学院、武汉大学、浙江大学、上海交通大学、南京大学、中国政法大学等30多所高校科研机构的70余位专家学者参加了对话并发表了灼见。《中国法律评论》期刊社和广东海瀚律师事务所参与本次会议协办。

  为了完整呈现对话会的议题和学者们的观点、思想，北京航空航天大学会务团队将专家学者们的对话发言录音资料进行整理，经发言人核实确认、授权公开发布，形成系列对话实录，分次陆续推送，敬请关注。

  本次推送的是上半场对话引导人的发言实录。

  对话人：

  吕忠梅，中国法学会副会长、中国法学会环境资源法研究会负责人、清华大学法学院教授

  韩大元，中国法学会宪法学研究会会长、中国人民大学法学院教授

  一、学科对话的背景与意义

  二、生态文明入宪的本土资源：宪法环境保护条款溯源及其发展

  三、生态文明入宪的规范价值与意义

  一、学科对话的背景与意义

  韩大元：无论环境宪法是否成立，环境法学界已积累了有关环境宪法的研究成果。所以今天这个研讨会主要是宪法学界同仁向环境法学同仁学习。议程的设置参照了上个月在武汉大学法学院召开的宪法学和经济法学对话的模式。去年是第一部社会主义宪法——《苏俄宪法》颁布100周年，今年正好是1919年《魏玛宪法》颁布100周年，把两个100年连接在一起，也许可以梳理百年来的宪法与人类文明史。特别是，我们需要思考社会主义宪法理念在100年的进程中对社会经济权利、特别是社会正义的塑造方面产生的影响。

  大家知道，1919年《魏玛宪法》最早系统地规定了社会经济权利，也就是社会权，并提出社会正义原则。从宪法史的视角看，《魏玛宪法》文本背后的理念包含着社会主义正义的一些理念，我们所研究的环境宪法中蕴含着社会主义正义之理念。上次跟吕忠梅教授一起参加会议的时候，我们就提出两个研究会进行学术对话。所以，今天这个对话环节主要是我向吕忠梅会长提出问题与学习。为了便于对话，这个环节也设了几个话题，先请吕忠梅会长讲一讲学术对话的背景与意义，有请吕会长。

  吕忠梅：谢谢。大约两年前我开始和韩老师讨论两个学科的对话，讨论宪法和环境法是否可以对话，对话的意义是什么。刚才韩老师从宪法学的角度讲了对话意义，讲得非常好，就是社会主义宪法要实现的公平正义应该体现在哪些方面，或者说良好的环境是否是社会公平正义的应有内容。

  我从环境法的角度来看，对话的意义在于让生态文明的法治内涵能够在宪法中得到更充分体现。生态文明是一个典型的中国概念，我们正在通过各种途径向全世界传播。但是生态文明这个概念在世界范围内还没有以国际法的形式加以确认。在联合国官方文件以及国际公约、条约中使用的还是“可持续发展”，“可持续发展”与“生态文明”的关系，是需要回答并向世界各国说明白的一个问题。

  2018年的《宪法修正案》把生态文明建设写入了《宪法》序言，这是一件令环境法学者欢欣鼓舞的事情。但是，写入《宪法》序言，生态文明的宪法效力或者地位如何？也令人深思。目前，生态文明作为“五位一体”战略的重要组成部分载入《宪法》序言，并且在社会主义现代化强国的目标中增加了“美丽”的表述，“生态文明”等于“美丽中国”吗？所以，环境法与宪法的学科对话，至少有两个方面的具体意义：一是环境法提出的一些学术主张或理论在宪法学上应该怎样呈现？二是宪法学上关于生态文明的研究成果如何让环境法学者了解并变成环境法学的学术主张和法律实践。其实，这与韩老师的想法不谋而合，就是宪法所体现的公平正义应该具有时代特色，人类进入被称为“生态世纪”的二十一世纪，“绿色”是世纪标配，中国的宪法和各种法律都应该有“绿色”标识。

  我在环境法研究中也有很多的困惑，非常希望能够了解宪法学者如何看待与环境法有关的一些问题。毕竟环境法研究和宪法研究有不同的视角、不同的理论体系与不同的话语系统。读宪法学者论文的时候，有些时候我们都在使用同一词汇，但表达涵义相同吗？我们的思维逻辑是一致的吗？我常常有一种“鸡同鸭讲”的感觉，虽然使用了同一词汇，但却是各说各话；还有些时候，又可以发现两个不同的学科使用不同的词汇、不同的概念在表达同样的涵义。这种情况本身就表明了打开学科之门、甚至推倒学科之墙的意义所在，如果法学各学科的共同目标是建设中国特色的法治体系，以更好促进社会公平正义，通过学科对话方式，通过交流促进相互理解，澄清甚至纠正一些认识，是环境法与宪法学展开对话最有意义的部分。

  二、生态文明入宪的本土资源：宪法环境保护条款溯源及其历史

  韩大元：改革开放40年，我们都在回顾本学科的发展历程。前几天为参加这个会议，我阅读了一下上世纪70年代的法律发展有关的材料。阅读相关材料时我产生了一个疑惑。第一，在文化大革命还没有结束的1972年，国家的指导思想是以阶级斗争为纲、以政治挂帅，我们批判环境保护只有资本主义国家才有，我们社会主义制度有优越性，不可能出现污染。但是1972年我们派了政府代表团参加了新中国成立以来的第一个联合国的环境大会，当时，团长是燃料化学工业部副部长唐克。大家知道1971年中国发生了林彪出逃事件，中央正在处理这个重大事件，但还是派人参加联合国环境大会，当然有一个前提就是我们已经恢复了联合国的席位。

  当时整个国家在国家目标上依然是以阶级斗争为纲，《民法》和《刑法》还没有制定，有些地方开始出现了环境问题，中央以开放的心态派出代表团，了解国际上的环境保护的理念、中国未来经济发展的理念，确实感到毛泽东等老一辈领导人的远见卓识。

  第二，同时我也关注什么时候开始出现了环境保护这个词，什么时候有了环境权这个词。近年来，吴卫星老师对环境权做了系统的研究。根据文献，实际上20世纪80年代的一些规范中已经出现了“环境权”。那环境保护这个词是什么开始有的？我现在查的资料就是1973年，1973年6月16日《人民日报》发表了一篇题名为《经济发展和环境保护》的文章，3400多字。昨天我的学生帮我打印了一份我带来了，文章核心的理念是这样的，“我们要经济发展必须关注环境”。文章纠正了过去的思维，认为1960年代已经有了环境污染问题，不能说社会主义不能承认环境保护，环境污染最根本的问题就是损害人民的身体健康，所以改革开放还没有开始，《人民日报》的文章已经提到我们未来经济发展一定要注意环境保护问题，不能伤害人民的健康。这是非常先进的理念。

  我看到文章中有一句话，很受感动，“即使我们付出一些代价，即使经济发展速度受到影响，但不能损害环境”。习近平总书记说了一句话我们不能“以牺牲环境来推动经济增长的念头，破坏生态保护这是踩了红线”。所以我的问题是，如果从学科发展、从国家目标来说，其实我国环境保护的国家目标是70年代已经形成，但是最后作为一个完整的国家目标的确定是1978年《宪法》。我的问题是，70年代我们有了这样一种国家目标层面上的环境保护，试图在经济发展和环境保护之间形成一个平衡，这样的理念在70年代出现，我认为是了不起的。不知道吕会长怎么评价我们70年代出现环境保护理念以及积极参与国际的环境保护活动？宪法的规定为环境保护法学科提供了一个正当性，它比刑法、民法等学科规定的都要早。环境保护入宪是1978年，我们一会儿再谈一谈1978年《宪法》为什么规定环境保护条款。

  吕忠梅：非常同意韩老师的评价，中国在70年代初期就提出了环境保护的国家战略，确实非常伟大、非常了不起的事情。我想简要回顾并介绍一下当时的情况，便于大家了解我们还在以阶级斗争为纲的年代，文革还没有结束的时候，是什么原因导致环境保护这个国家战略的出现？

  首先是国际社会的影响。1969年联合国大会通过决议，决定在1972年在瑞典的斯德哥尔摩召开第一次人类环境会议，该倡议是1968、1969年联合国社理事会作出决议后提请联合国大会审议通过的。为了开好这个会议，联合国号召在全世界展开对环境保护问题的大讨论，其中一个重要议题是“人享有在良好环境中生存的法律依据是什么？”世界上许多国家尤其是环境污染问题已经非常严重的西方发达国家都参与了大讨论，也提出了许多法学主张，这场大讨论可以称之为现代环境法的催生婆。

  这个事件为什么对中国产生了影响呢？原因是，1971年中国恢复了联合国席位，1972年的人类环境会议是中国恢复联大席位后的第一次全球性会议，中国面临着是否要参加这次会议并且以什么立场参加这次会议的问题。周恩来总理主持了对相关问题的研究并指示成立相关工作组提出方案。同时，中国科学院的一批关注“到底世界范围内发生了什么”的科学家，也给中央领导上书，呼吁中国参加斯德哥尔摩会议。在给中央的报告中，科学家们将二战前后发生的一些严重环境污染事件总结为“震惊世界的八大公害事件”，以其惨痛的后果和国家付出的代价力陈环境保护的重要意义。这些事件包括上个世纪30到60年代陆续发生的公害事件:(1)比利时马斯河谷烟雾事件(1930年12月)，致60余人死亡，数千人患病；(2)美国多诺拉镇烟雾事件(1948年10月)，5910人患病，17人死亡;(3)伦敦烟雾事件(1952年12月)，短短5天致4000多人死亡，事故后的两个月内又因事故得病而死亡8000多人;(4)美国洛杉矶光化学烟雾事件(二战以后的每年5〜10月)，烟雾致人五官发病、头疼、胸闷，汽车、飞机安全运行受威胁，交通事故增加;(5)日本水俣病事件(1952年〜1972年间断发生)，共计死亡50余人，283人严重受害而致残;(6)日本富山骨痛病事件1931年〜1972年间断发生)，致34人死亡;280余人患病，(7)日本四日市气喘病事件(1961年〜1970年间断发生)，受害人2000余人，死亡和不堪病痛而自杀者达数十人;(8)日本米糠油事件(1968年3月〜8月)，致数十万只鸡死亡、5000余人患病、16人死亡。这些公害事件有两个共同点：一是污染规模大，二是对不特定人群的生命健康构成严重威胁。

  这些事件的爆发引起了全球恐慌，因为不知道是什么造成了危害，也不知道危害到底有多严重。比如，日本的水俣病事件是一个典型案例，上世纪50年代有一家炼锌厂建成后开始向河流排放含汞污染物，十几年后河流的入海口开始出现猫跳海自杀，成为轰动一时的新闻。不久后就出现了人跳海自杀，其中有一个地方叫水俣镇，这里的卫生院院长接诊了很多痛不欲生的病人，但不知道这种病因何而起。他以“一种不知名的神经中毒症状”为题，在国际医学杂志上发表了论文，这种病被命名为“水俣病”。

  第二个因素是中国已经开始出现一些点状的污染问题。当世界范围内出现环境保护运动的时候，周恩来总理对国内已经发生的一些事件也十分忧虑。那个时候，虽然中国的国家战略中心不是发展经济，但也出现了一些比较严重的污染事件。从历史资料上看，当时有三个影响比较大的事件。第一件是官厅水库污染，官厅水库是中南海的水源地，其影响可想而知。第二件事是湖北鄂州的鸭儿湖污染，鸭儿湖处于武汉市和鄂州市交界处，化工厂的污水直接向湖里排放，导致鱼类畸形。第三件事是大连湾赤潮。所以，中国那个时候出现的水污染事件，让我们看到了环境问题就在眼前。

  正是在这样的背景下，中国决定派代表团参加了斯德哥尔摩会议。一方面，中国代表团在人类环境会议上发言，表达环境污染是资本主义生产方式的产物，消除污染必须消灭资本主义生产方式的立场。另一方面，也开始重视中国自己的环境问题。1972年6月11日，《人民日报》刊登了一则消息，题目是“我国代表团团长在联合国人类环境会议上发言阐述我国对维护和改善人类环境问题的主张”，这是我国首次出现有关环境保护问题的报道。1972年6月16日，《人民日报》刊登了署名方辛的文章——《经济发展和环境保护》，明确提出了经济发展应该与环境保护并重的认识。

  1973年8月，国务院召开第一次环境工作会议，讨论通过并由国务院发布了《关于保护和改善环境的若干规定(试行草案)》，同时制定《关于加强全国环境监测工作意见》和《自然保护区暂行条例》。这个试行草案实际上是后来我国环境保护立法的雏形，我国的环境立法就这样从控制工业“三废”开始起步。

  因为我们最初的环境保护认识来自于八大公害事件，一开始是把保护人体健康作为重要目标，这也是环境保护法的“初心”。所以，上世纪八十年代我国在成立最早的环境保护机构（城乡建设部环境保护局）时，从卫生部门抽调了部分工作人员，从事环境保护工作。

  韩大元：刚才吕会长讲的很详细，我们需要探寻中国共产党的环境保护的理念是如何形成，至少追溯到20世纪70年代。虽然在参加联合国会议上我们确实提出了一些批评意见，但是唐克当时是燃料化学工业部的副部长，他是代表团的团长，他在会议上讲的一句话也是表明了中国的一种开放的心态，他说维护和改善人类环境是关系到世界各国人民生活和经济发展的重要问题，中国政府和人民积极支持并赞助。

  基于这一历史事实，我感兴趣的问题是，环境权到底是不是基本权利，环境权要不要入宪？环境宪法是否成立？所有问题背后都有一个事实与价值的判断问题。70年代为什么世界各国开始关注从宪法、公法的角度研究环境。我不是专门环境权的学者，但大概比较了一下，从宪法学的学术史看，环境权的概念首先出现于60年代的美国，然后70年代开始有了将环境保护作为国家政策的趋势。

  德国学界关注环境权概念始于1971年。日本发生的多起污染事件带来了整个日本社会对于环境权观念的改变，大体时间是1972、1973年之后。韩国也是70年代以后才有环境权概念。从这个意义上说，在世界体系中，中国与其他国家是同步的，比如作为国家的发展目标，把环境保护列为国家的政策，并写在1978年《宪法》。我个人觉得，这方面我们不要崇拜其他国家，应有自信。因为当时中国特定的环境下，我们跟日本、德国、法国，美国等西方国家是同步关注的。

  1978年《宪法》规定环境保护，我认为是改革开放最重要的一个标志。我想向吕会长请教一下，1978年《宪法》中的这种规定对我们后来的改革开放40年，特别是环境保护产生了哪些影响？

  吕忠梅：文革结束后，尤其是十一届三中全会前后，中国的发展战略即发生重大转变。在决定中国改革开放的关键时期，邓小平同志清醒地意识到将工作重心转移到以经济建设为中心以后的各种问题，包括在推进工业化过程中可能出现的环境污染问题。1978年，邓小平明确指示：“要集中力量制定各种必要的法律，包括环保法”。1978年12月，中共中央以中发〔1978〕79号文件转发国务院环境保护领导小组《环境保护工作汇报要点》，明确指出“消除污染，保护环境，是进行社会主义建设、实现四个现代化的一个重要组成部分……我们绝不能走先污染、后治理的弯路。”1978年《宪法》能够写入环境保护条款，1979年能够制定第一部《环境保护法》，可以说邓小平是直接决策者。

  对环境保护国家战略的形成与推动做出了巨大贡献的人，还有一位是曲格平先生。曲先生从1972年成立专门工作组开始进入到环境保护领域，到担任首任国家环保局的局长，可以说是干了一辈子环保。老先生无论在什么情况下都坚定地认为，中国绝不能走西方国家先污染后治理的老路。曲老先生在中国发展的不同阶段，提出了许多具有前瞻性的环境保护政策措施并在实践中努力推行。今天回头来看，中国环境保护的每一步都来之不易。其实，上世纪70年代初爆发的全球环境保护运动，造成的影响是从政治、经济、社会等各个方面的。欧洲国家的绿党就是这个时期登上政治舞台的，严重的污染也对经济发展造成了严重冲击，社会更是动荡不安。上世纪90年代我在美国遇到一位洛杉矶光化学污染事件的受害者，我问他当时的感觉，他说那个时候人都活不下去，每天就是去抗议，要抵制污染、要经济赔偿，否则连看病的钱都没有。其实，美国的环境保护运动起源地之一就是加州，除了洛杉矶光化学烟雾事件外，还发生了多起环境污染事件，著名的“圣巴巴拉宣言”，美国环境保护公民运动是从加州开始的。我问他为什么要上街，他说是受害者在法律上得不到保护，没有办法到法院去告，因为光化学污染事件是由汽车尾气造成的，不知道该告谁。这是环境污染导致的一个共同的法律问题，像刚才讲过的水俣病，在日本也提起了诉讼，但法院受理以后迟迟不能判决，因为无法证明工厂排污与人受害之间有因果关系。直到18年以后，在实验室研究清楚了污染发生的机理，法院才做出判决。因为工厂排排出的污染元素汞，经过藻类甲基化后变成生物汞，再经过“藻类——虾米——小鱼——大鱼——人”的食物链，生物毒性逐步放大，先是对猫、最后是对人的神经系统造成损害。到后来，人们还发现，水俣病不仅是使当代人受害，受害者生育的子女，也会出现先天性患病。所以，像水俣病这样的公害事件，不仅影响的是当代人，还会影响后代人。原来法律规则在面对这样的情况时，实在是无能为力，法官也想了很多办法依然解决不了问题。于是出现了社会运动，要求法律承认过去没有的权利主张，形成新的法律秩序。当时的日本，为了应对频繁爆发的公害事件，一届国会连续制定了七部防治公害的法律，以应对这个社会的危机。

  所以，中国能够在文革刚刚结束时，就明确提出我们不能走西方国家先污染、后治理的老路，不能不钦佩先辈的远见卓识。也正是因为他们，我们才走出了一条自己的环境保护道路，也才有了中国的环境法学。在环境保护国家战略方面，1978年《宪法》是应该得到充分肯定的。

  韩大元：所以宪法和环境法对话必要性也在这里。20世纪70年代，在国家仍处于特殊的政治环境下，对环境保护作为一个国家目标加以确定，并在1978年《宪法》中对其进行法律化。

  1978年《宪法》总体上左的错误比较严重。但是如果大家仔细看1978年《宪法》第11条的规定是很精细化的，包含了3款内容：第1款就明确了国家经济发展逐步改善人民的物质生活，这是一个国家目标的确定。第2款发展经济的原则同时也要发挥“中央和地方”的积极性。第3款最主要的是国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害。所以第11条综合而言是，我们开始发展经济了，经济发展要发挥中央和地方的积极性，但是无论是什么样的国家发展，地方的经济发展不要损害国家价值理念，那就是不能污染。宪法条款用了“防治污染和其他公害”来表述。

  到了1982年《宪法》修改的时候，大家看到的1982年《宪法》第26条，它实际上直接引用了1978年《宪法》，同时在国家保护改善生活环境的层面上加了生态环境。1978年《宪法》只是说保护环境，1982年《宪法》加了“生态环境”，然后再加了第2款国家组织和鼓励植树造林等等，所以1982年《宪法》第26条的核心内容还是来自于1978年《宪法》。1982年《宪法》的生态和2018年生态文明是连在一起的。我们在解释生态文明时，不要忘记生态文明的规范性的价值理念还是确定于1982年《宪法》，至于生态文明和1982年《宪法》确定的生态环境有什么关系，那是另外一个解释性问题。

  所以我们谈论环境保护政策的一些重大变化的时候，我们不要忘记自1978年《宪法》以来，几部宪法对环境保护的国家理念的规范化所做的贡献。大家有一个遗憾，中国宪法文本中没有写环境权。有很多学者呼吁，环境权要入宪。2018年《宪法》修改的时候，吕会长不仅在各种会议上呼吁要把环境权写入宪法，还在《法学杂志》专门写了一篇文章论证环境权入宪的正当性和必要性等等。我的问题是，在《宪法》中规定环境保护，与宪法中没有明文规定环境权，这两者关系如何把握？另外我们怎么评价生态文明入宪？我个人觉得既不能评价太高，也不能评价低，但是它的一个连接点是现行《宪法》中的“生态环境”，还有“生态文明”。“生态”是一个词，它的内涵有变化，这个生态文明的“文明”在宪法规范体系内如何理解？它跟一般的文明还是不一样的。请吕会长解读一下生态文明入宪的规范价值与意义。

  三、生态文明入宪的规范价值与意义

  吕忠梅：这个问题还是要讲1978年《宪法》到1982年《宪法》的修改过程。1978年《宪法》第11条的规定是“国家保护环境和自然资源，防治污染和其他公害”，到1982年《宪法》第26条时变成了“国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害”。这几个概念怎么来的？“公害”显然是来自于日本，是指不特定多数人的受害，能够看出受到了当时日本环境保护基本法——《公害对策基本法》的影响。为什么要区分生活环境和生态环境？我一直有疑惑，后来看到了提出“生态环境”概念的人的回忆文章才解开这个谜。当事者回忆，他是一位科学家也是全国人大常委，在审议1982年《宪法修正案》时，提出来保护的不应该是“自然资源”而应该是“生态环境”，为此他做了大量的论证并提交了论证报告。在征求意见过程中，有人几次给他做工作，认为这个概念有问题，但他依然坚持，直到最后宪法使用了“生态环境”的概念。进入90年后，这位学者经过研究，自己认识到“生态环境”这个概念不科学，又提出要对这个概念进行修改。为此，全国人大还组织进行了专门研究，没有采纳他的修改意见。到今天，“生态环境”这个概念虽然一直在使用，但其实可能是一个大问题，“生态”和“环境”本身就是两个概念，独立使用时含义是清楚的，但将它们组合到一起，反而说不清楚了。从一般意义上讲，生态是指一个系统及其运行所形成的功能，比如我们讲生态平衡，既是系统平衡、又是动态平衡，系统平衡就能形成各种生态服务功能，这些功能是人类或地球生物所不可缺少的。环境是以一定事物为中心的周边，中心不同，环境就不同。我们通常说的物质环境、精神环境、社会环境，就是因为中心不一样。把这样两个概念放到一起，令人费解。“生态”是“环境”的定语吗？显然不是，因为生态不能成为环境的中心，生态本身就是环境。“生态”与“环境”能够并列吗？显然也不对，“环境”既与生态有关，比如“自然环境”；也与生态无关，比如“人工环境”。因此，对这个概念应该从历史的角度，做文意解释。

  “生态文明”与“生态环境”是否存在直接关系，我没有做过考证，不敢妄言。但从已有文献看，“生态文明”一词最早在正式文件中出现是2005年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》；2007年，十七大报告提出将“建设生态文明”作为中国实现全面建设小康社会奋斗目标的新要求之一；2011年，国务院发布《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》，对如何建设生态文明进行了部署，将理论变为实践；2012年，十八大报告将生态文明纳入“五位一体”总体布局；2017年，十九大报告明确提出了生态文明建设的“两个一百年”目标。

  韩大元：我插一句话，2004年人权入宪，我们一开始用的词是“人权入宪”。后来我们反思了，人权写在《宪法》应从共同纲领开始，不能从2004年开始算，所以我们认为标准的表述是“人权概念入宪”，不能说“人权入宪”。同样，我的第一个困惑就是2018年生态文明写到《宪法》序言以后,它已成为国家目标，但是如果我们只是说2018年生态文明入宪，中国宪法中才有了国家的环境保护，这在逻辑上是否不连贯？生态文明写入《宪法》是首先需要解释的问题。再一个需要解释的问题是您刚才讲的生态文明能不能连在一起，这也是我的第二个困惑。第三个困惑是五大文明体系中生态文明的地位如何把握？生态是不是可以包括前面四个文明，它与政治文明、精神文明等等是不是同一个层次上的一个词汇。第四个困惑，从规范上我们把生态文明写在宪法上，强调了它的国家目标属性。《宪法》第26条的生态环境这个词汇是不是由于生态文明这个词的入宪而有新的变迁，有哪些变迁？这个问题是不是也要关注一下？

  吕忠梅：韩老师提出的这些问题，正是需要我们两个学科共同来研究的问题，我同意您的第一个观点。就是虽然生态文明这个概念写入《宪法》是在2018年，但是确定保护环境的基本国策地位或者环境保护的国家战略应该是在1989年。不能把“生态文明”入宪与环境保护国家战略的确定混为一谈，在进行研究时候应予以区分。

  第二个问题，关于生态文明和其他几个文明之间的关系，应该说是既明确也不明确。明确的是“十八大”报告对生态文明与其他文明的关系有一个表述，就是“要把生态文明建设贯穿于经济建设、政治建设、文化建设、社会建设的全过程”。不明确的是“贯穿”的标准是什么？“全过程”包括哪些内容？尽管有些不明之处，但可以肯定，生态文明与其他几个文明之间不是并列关系。

  记得在十七大以后，国家社科基金重大项目有一个课题是关于生态文明建设的。终评时请了五位不同学科的学者评委，在看过不同课题的申请报告后，评委们认为都没有说清楚生态文明与其他几个文明的关系。于是，我们五个人自己展开了讨论，结果是一晚上也没有达成共识。第二天进行答辩时，我们把这个问题作为必答题抛给了所有课题组，结果回答也是五花八门。有的说“是基础”，有的说“是统领”，有的说“什么也不是”，这可能是因为“十七大”报告没有把“生态文明建设”与其他几个建设放在一起阐述。到“十八大”报告时，虽然把“生态文明建设”提升到了“五位一体”的地位，但用了“贯穿于四个建设的全过程”加以说明，这也只是表明不是并列关系，到底是什么关系也没有说清楚。可见，生态文明建设与其他四个文明的关系，应该如何从法律上来进行解释并且能够达成共识，还有很多的事情需要我们要去做。

  我们应该如何理解生态文明入宪？如何对生态文明入宪进行解释，是一个需要达成共识的重大问题。我们都知道，2018年《宪法修正案》在序言中将生态文明建设与其他四个文明作为“五位一体”战略布局载入，同时在序言第7自然段社会主义现代化强国的目标里增加了“美丽”以与“五位一体”相对应。原来的第9条、第26条没有变。此外，规定国务院职权的第89条，在列举职权的第六项增加了领导和管理生态文明建设的内容。

  有人说，生态文明只出现在《宪法》序言里，至少是不准确的。宪法正文里出现了“生态文明”，这是值得重视的事情。在国务院职责中加以明确，表明作为国家战略的生态文明不仅是一种宣示，而且有执行层面的制度安排，是由国家行政机关加以落实的。

  说到这里，就必须得讲讲环境权的问题。我对“环境权”的理解接近韩老师说的“人权”意义。这是因为“环境权”起源于上个世纪60年代的大讨论。在美国，有两位学者提出了明确的环境权观点。一个是被称之为美国环境保护运动启蒙之作——《寂静的春天》的作者蕾切尔卡逊，这位海洋生物学家以科幻小说的形式描述了地球被化学品毒化后变得一片寂静的状态，她指出，“如果说《权利法案》没有提到公民有权保证免受私人或公共机构散播致死毒药的危险的话，这仅仅是因为建国者们——尽管他们拥有过人的智慧和远见——无法预见到这样的问题。”从而引发了因美国民权条例“没有保护公民的环境权”而掀起的有关环境权的大辩论。在该书出版后不久，她在肯尼迪总统的科学咨询委员会作证时更为明确的指出，公民免受毒物侵害的权利应成为一项基本人权。另一个是美国密执安大学教授萨克斯教授，他在《为环境辩护》一文中，提出了“环境公共财产论”和“环境公共信托论”，认为在空气、水等环境要素已经受到严重污染和破坏以致威胁到人类正常生活的情况下，空气、水等环境要素不再是“无主物”，而是全体公民的公共财产和共享资源，公民是将其委托给政府管理，但政府不得滥用该委托权。该理论在为公民环境权提供直接理论依据的同时，也为国家环境权的产生奠定了理论基础。日本大多数学者也接受了这一观点，认为国家环境权是基于本国公民的共同委托而产生的。后来很多有关环境保护的国际研讨会、国际组织会议及其通过的环境公约或条约都涉及到了国家环境权。国际人权法中，也将环境权作为第三代人权加以研究。因此，“人权”是环境权的初始含义，是在环境污染严重威胁人群健康的情况下，为保护人有尊严的生存而提出的概念。到现在为止，世界上公认的环境权经典定义还是《人类环境宣言》原则一的表述：人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和将来的世世代代的环境的庄严责任。但这个表述从法理的角度看，有太多的不确定因素，很难说是大陆法系国家认同的法律概念。

  刚才韩老师也讲到，环境权的概念提出后，真正在宪法中直接表述的不多。这是一种现象，比如日本在1969年制定《公害对策基本法》，虽然日本学术界和律师界对规定环境权的呼声很高，但立法者未予接受。到1992年日本把《公害对策基本法》和《自然保护法》合并形成《环境基本法》时，关于环境权是否要明确规定再次引发争论。主导《环境基本法》制定的民法学者认为，《宪法》第25条生存权及第13条幸福追求权都可以成为环境权的落脚之处，没有必要专门规定环境权的条款。

  我这里有一些前几年的统计数据，可以供大家参考。1971年，瑞士率先在宪法中规定环境保护的内容，此后，各国竞相追随。到2012年，联合国193个会员国中已有149个国家在宪法中明确规定了环境保护的权利或义务。44个未在宪法中规定环境保护的国家，有23个是小岛国，27个是实行不成文宪法的前英殖民地。各国宪法关于环境保护的规定，大体可分为两种模式：即基本权利（fundamentalrights）与政策宣示（policystatement）。

  就基本权利模式而言，从1976年《葡萄牙宪法》最早承认环境保护权利，到2012年，已有92个国家承认了环境保护的宪法权利。比如，1976年以后，《葡萄牙宪法》虽然历经多次变迁，但一直保留环境权条款，现行《宪法》在“基本原则”第9条将保障环境权、保护环境和自然资源作为国家的基本目标，并将环境权作为与经济、社会、文化权利相并列的基本权利。1998年《厄瓜多尔宪法》第23条第6款规定了“国家应无偏见的承认和保障……公民生活在健康、生态平衡和无污染环境中的权利”，第91条规定了公民诉诸司法的权利。2008年《厄瓜多尔宪法》新增第7章“自然的权利”。从已有的宪法文本看，各国规定的环境权内涵虽然不尽相同，但明确将环境权作为公民基本权利，并赋予其宪法地位是一致的。

  在理论研究层面，学者们对环境权的认识极不一致。虽然论著不少，但从宪法角度也就是基本权利角度的研究不多。我以为，目前环境法学者关于环境权的研究，可以分为三个层面：第一个层面是将环境权作为环境法基石的范畴的研究，这是法理学或基础理论研究。第二个层面，是对环境权从应有权利到实有权利的表达方式研究，比如说是宪法权利还是环境法权利，是权利规范还是义务规范，基本上属于本体论研究。第三个层面是对环境权的权能以及实现机制的研究，基本上属于实施论研究。

  我自己的环境权研究主要在第一层面，也涉及第二层面的问题。我在论文中经常使用宪法上的一个表达——公民环境权，是认为这个表达更符合环境权的“人权”性质。首先，我认为，环境权是环境法学的基石范畴，起源于寻找人在良好环境中生存的法律依据，解决的是环境法的“本源性问题”或者合法性问题，需要回答的是能否建立不同于传统法律的“新法理”，以解决日益严重的环境问题带来的对人类生存和发展的威胁。作为“新法理”，要解决的是环境法产生的权利基础、权威性问题，是环境法被信仰、被遵守的前提。具体表现为两个方面：一是解决人在环境中生存的权利主张的法律依据问题，目标是要在传统法律之上建立一种新型法律关系；二是厘定传统权利与新兴权利的边界，本质是确定环境权在整个权利体系中的位置。作为“新法理”的环境权，必须在法律实践中得到体现。作为应有权利的环境权是否应该法定化以及如何法定化，必然会成为重要课题，在这个意义上，才有了环境权入宪的主张。

  但是，目前环境法学界对于环境权研究，并没有进行甄别和区分，出现了严重的“同一词汇表达不同概念”的现象，经常把不同层次的问题混在一起，产生了很多典型的“中国式争论”。其实，作为基石范畴的环境权与作为宪法上基本权利的环境权，不是也不应该是一码事。如果从这个角度看，宪法上国家战略模式和基本权利模式，是环境权入宪的两种不同表达方式。需要考察的是，各国的宪法学上的国家义务、公民权利理论如何来支撑这种表达，这涉及到宪法解释的一些基本问题。比如，德国学者认为，因为有了《德国基本法》第20a条规定：“基于对未来世代的责任，国家在合乎宪法秩序范围内，经由立法，并由行政与司法依据法律和法，保护自然的生命基础”的规定，就可以不需要再有公民环境权条款。因为将环境保护与联邦国、民主国、社会国、法治国原则等内容在同一条中加以规定，确立了环境保护在国家中的最高位阶。根据《德国基本法》第79条第3项规定，这些原则属于修宪也不得更改的内容。我的问题是，我国《宪法》第26条也规定了“国家保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其它公害。”能够得出与德国学者相同的结论吗？

  韩大元：关于环境权概念问题——我想一会儿很多学者会谈到，不仅环境法学界有不同的理解，宪法界也有不同的理解。我认为，考察一个概念是否成立，除了学理的因素之外还要考虑历史的脉络。第一个历史溯源是刚才您讲到1972年斯德哥尔摩会议通过的人类环境宣言，当时实际上对环境权也有一个国际社会的共识，也就是说人类拥有为保障健康生活足够的环境条件中的基本权利。我看到是用了“基本权利”，但是这个基本权利是不是我们宪法意义上的基本权利，还需要研究。第二个是1980年制定的有关化学工业污染的规章。这一规章最早在规范性文件当中明确了环境权是一个权利，同时也是义务，这也是历史事实。

  从两个学科对话的角度看，环境权研究需要关注三个问题：

  第一，环境权是不是一个基本权利？如果是基本权利根据什么标准；如果不是根据什么标准，是不是一定要把环境权从人权提升到基本权利呢？

  第二，环境权性质，它到底是什么性质的？刚才吕老师也讲了一下，国外大概有五种学说，一种是尊严权，环境权跟一般的权利不一样，它体现人的尊严，是最低限度的一个权利。第二个是追求幸福的权利，日本、韩国等等一些国家。第三是生存的基本权。第四是既是社会权，又是自由权。第五是比较流行的，就是生存的人格权。但是，到底是什么样的一种概述更能表明当代的环境权的本质，更能体现它的价值和它的使命还需要进一步研究。

  当然，环境权作为一个权利既有社会权的属性，也有自由权的属性，它可能就是一个具体权利，同时也是抽象的权利。我们未必把抽象的权利都转化到具体权利。具体权利会遇到一个问题，是否具有可诉性，就是环境权是否具有可诉性的问题。我想这可能也是我们面临的一个挑战，如果把环境权写在《宪法》上，我们是不是能提供一个充分的规范供给与救济？环境权的价值是体现在具体救济上，还是国家的立法方针还是国家的政策层面？

  吕忠梅：我也想问韩老师一个问题。其实大家都已看到，环境司法迅速发展，原有的法律不够用情况突出。自最高人民法院成立环境资源审判庭以来，出台了10余部司法解释，这些司法解释中有不少是创制性的。比如，前些年在公益诉讼还没有明确法律依据的时候，最高人民出台了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的司法解释》。今年，在生态环境损害赔偿制度还没有法律依据的时候，6月5日最高人民法院刚刚又发布了《关于审理生态环境损害赔偿诉讼案件的若干规定（试行）》。我想问的是，宪法上如何看司法解释的创制性问题？实际上，在生态文明体制改革过程中，不仅是司法机关、行政机关也在不断出台突破已有法律规定的法规、规章，宪法上是否认可“善意违法”或者为了改革目标、为了实现环境公益而突破法律就没有关系？

  韩大元：吕会长刚刚讲的问题也是我目前关注的。我在今年1月到4月在美国哈佛访学的时候看到美国副总统彭斯的一份演讲稿，演讲主题是要自由不要社会主义。其背景是民主党最有力的总统候选人桑德斯是一个左派，他在竞选纲领中提了两个承诺，一个是要实现全民医保，第二个是绿色新政。彭斯就坚决反对，你要走绿色新政就是不要自由，我们为什么要反对社会主义，因为社会主义就是要绿色，绿色要花很多很多钱，这个钱都来自于纳税人，我们不能为了某一个价值目标而牺牲纳税人的钱。

  我们推动环境保护、特别是制定国家目标的环境保护政策时，自由是不能侵害、不能削减的，我们的目标是为了让人民更加的幸福、更加的健康，这个理念是包括在自由当中，所以既要保护自由，同时也是为了自由而保护环境。

  刚刚吕会长讲的依据司法机关的司法解释开展环境公益诉讼的情况，我觉得还是应该有一个法律依据，因为公益诉讼一开始试点有争议，后来才写在法律上，成为法律制度，但具体实施方面仍有较多需要探讨的问题。

  吕忠梅：公益诉讼案件在2007年开始，有地方法院开始受理，2012年民事诉讼法修改才有了程序法的部分依据，2014年环保法修订后有了实体法依据，2014年最高人民法院出台《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的司法解释》。检察机关提起公益诉讼，2015年由全国人大常委会授权试点，由检察机关提出试点方案，2017年才修改《行政诉讼法》。因此，公益诉讼基本上都是先由司法解释推动实践，后来才法律化。正在进行的生态损害赔偿制度改革，依据是两办发布的关于生态文明体制改革的文件，没有任何法律加以规定。

  韩大元：这个我是历来反对的。我认为涉及到国家法律已经规定的，以两办名义发规范性文件就要慎重，注意把握与法律的界限，否则会削弱法律的规范性。

  在中国，通过环境保护公益诉讼保护公民环境权是有积极意义的。尽管在学理上可能有争议，但是它已经成为一个法律制度。公益诉讼最主要的两个领域，一个是环境保护，一个是食品安全。因为面对强大的企业，包括食品企业、包括环境污染的企业，公民个体是无法抗拒的。从环境权的理念上看，我觉得司法机关应积极发挥作用，但是程序要规范化。

  所以未来环境权保护应当加强的是，第一，在学理上要有充分的储备；第二，程序上要符合法律上的程序，用法治的思维来推动；第三，将环境权理解为国家优先保护的最低限度的人的尊严、生存和自由权利，不能套用传统的概念来理解现代的环境权，要寻找环境权的中国本土资源。

  在历史的长河中，每个学科都有自己的宿命。只要人类生存就有环境问题，因此，环境法也许是永存的，宪法是不是永存我也不好说。谢谢大家。

  吕忠梅：谢谢大家。

  文本整理、校对：杜群、王锴，摄影：梁文婷。

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