法典化时代的环境法·为长江保护立良法（代序）

  看到《环境资源法论丛》（第11卷）的清样稿，心潮起伏。三年前，从武汉漂到北京；两年前，在清华大学法学院“落户”。心心念念要把论丛继续做下去，保持一份学术初心，守望一片理论家园。在大家的大力支持下，“变脸”后的《环境资源法论丛》终于得以面世。

  最近几年，是中国改革开放再出发的标志性窗口期，也是中国法治理论与实践再创新的历史性机遇期，有太多的中国法律现象值得研究，有大好的条件去完成中国环境法学的理论建树。本卷选择了法典编纂与长江保护立法两个点，以期从不同侧面呈现法学理论在新时代面临的新挑战与新机遇，展示环境法学研究在变革期的新方位与新使命。

  法典化时代的环境法新方位

  “法典编纂为法律家之战场”，这一论断在今天的中国是真实写照。随着我国民法典编纂进程的迅速推进，“世界民法典编纂史上的第四大论战”似有接近尾声的迹象，但争论绝不会随着民法典的正式颁行而终止。近年来，制定行政法典、经济法通则、国际私法典以及环境法典的呼声也日益高涨，各种法典化议题渐次显现，中国的法典化时代呼之欲出。

  不管赞成还是反对法典化，当代环境法研究已经无法回避法典化这一重大法律现象，也不能置身于法典化浪潮之外：一方面，民法典编纂以及其他法典的形成过程中，环境保护是绕不开的问题，绿色作为21世纪的“基本色”，是各种法典在生态文明时代的“标配”。另一方面，环境法自身是否需要法典化也是必须直面的问题，中国环境立法的分散化与碎片化、高重复低实效的现状提出了体系化的迫切需求，法典化作为法律体系化的最高选择，无论是否能够实现，都值得认真研究。

  民法典编纂过程中，如何回应环境保护需求是热点议题之一，也是环境法学者当然应该关注的重点。目前，民法典分编编纂已进入最后冲刺阶段，各分编将陆续进入二次审议程序，正是制度定型的关键时期。在我看来，虽然《民法总则》第9条已经确认了“绿色原则”，但如果不能把这项原则落实到各分编特别是物权、侵权、合同乃至人格权制度中去，那么民法典仍不能算是真正的“绿色民法典”。为此，本卷特别组织了“民法典绿色化专题”并收录了三篇文章。其中有我在中国人民大学第460期民商法前沿论坛上发表的“‘绿色原则’与民法分则编纂”主题演讲的文字整理稿，重点探讨绿色原则的属性以及如何在民法物权、合同、侵权制度中充分体现的问题。侯国跃教授和刘玖林博士的《不应被“矮化”的绿色原则：以功能论为中心》，明确反对将绿色原则“矮化”为宣示性原则，主张绿色原则具有更新民法理念、促进学科对话、规范行为方式、指导民事立法、提供裁判准据等多元功能。刘长兴教授的《论环境服务合同》，论证了立法确认环境服务合同制度的必要性，主张充实有名合同制度，将环境服务合同纳入有名合同进行规范。

  2017年，环境资源法研究会启动了环境法典研究项目，旨在通过推进环境法法典化研究，既为国家环境立法体系化提供可选择的思路，也为中国环境法学研究的理性化提供契机。由于环境法法典化研究刚刚开始，争议多、有反对的声音十分正常。从已有的研究情况看，“适度法典化”思路获得了越来越多的支持和认可。本卷在“外国法撷英”栏目中专门组织了两篇研究德国环境法法典化的文章，为我国学者研究相关问题提供参考。其中，章楚加博士翻译的德国法兰克福大学法学院环境法讲席教授艾卡德•雷宾德先生所著《德国环境法典编纂之论据》，呈现了德国环境法典编纂过程中支持法典化一方的代表性观点。沈百鑫研究员的《德国环境法法典化的核心问题和受挫原因及对我国的启示》，总结了德国环境法典编纂中面临的几个核心问题并分析其法典化进程遭遇挫折的原因，从比较法的角度提出了对我国环境法法典化的建议。

  法典是法律体系化的外在形式，其内容还需要具体法律制度的支撑。在法典化的宏大叙事之外，本卷“制度研究”栏目收录了关于环境法制度的微观研究文章。其中包括吴勇教授和蔡欣研究员的《论我国环境民事公益诉讼调解制度的完善》，黄成法官的《生态环境损害赔偿诉讼若干问题之厘清——评重庆藏金阁等公司环境污染责任纠纷案》，孙昭宇同学的《环境修复责任方式探析》，李小萍副教授的《河长制责任制度的法理分析》。“外国法撷英”栏目还收录了三篇文章，包括张宝副教授和邓顺萍同学翻译的美国亚利桑那州立大学桑德拉•奥康纳法学院凯伦•布拉德肖副教授的《通过磋商解决自然资源损害：美国经验》，马允博士的《荒野管理困境与严格司法审查：美国荒野保护的经验观察》，赵晶博士的《共同侵权行为论在日本环境诉讼中的发展及其对我国的启示》。

  值得说明的是，冉曾红同学的《地球法理视角下的法律变革之路》，对于环境保护领域具有经典价值的《地球正义宣言——荒野法》一书进行评论，强调了环境法的“地球法理”属性，对于环境法学者“开脑洞”大有裨益。

  长江大保护理念下的“立良法”使命

  2019年3月9日，全国人大环资委委员程立峰在答记者问时表示，全国人大常委会已将《长江保护法》列入今年的年度立法计划，并成立了由全国人大环资委、法工委和国务院相关部门、最高法、最高检共同组成的《长江保护法》立法工作领导小组，制定通过了《长江保护法》的立法工作方案，将抓紧开展起草工作，力争按期完成向全国人大常委会提请审议的工作任务。这意味着，为长江保护立法真正跑上了“快车道”。

  作为学者，在多年的长江流域保护研究和不懈的为长江立法呼吁中，甘苦自知；能够有这样机会把研究成果和学术追求与时代发展和立法实践紧密结合，倍感荣幸。但也深知，到目前为止，立法的主导力量来自于政治，法理准备是不够的。为此，环境法学者必须承担起推动长江大保护由“事理”变为“法理”、由“政策”变为“法律”的历史使命。

  目前，我国的环境法与资源法在立法体系中分别属于行政法和经济法，长江流域开发利用和保护分别立法属“常态”；长江流域开发利用涉及流域资源的多种功能，根据分权原则由法律授权不同部门管理不同的开发利用行为是“必然”；长江流域的社会经济发展关系各个方面、不同区域或不同问题由不同法律进行规范也“合理”。这些“看起来都很美”的法律运行的结果是，长江流域涉水各部门“依法履职”，但各种水坝可能导致长江流域生境破碎化、流水生境丧失、水文自然节律消失、水温变化不符合时令特征、水体气体过饱和；大量的堤防工程造成湿地和湖泊面积大量消失、水生生物的江湖交流不能实现、封闭水体富营养化程度加剧；航道建设和航运发展导致码头对沿岸带的大规模占用、水域扰动加剧、珍稀物种的误伤致死机率增加；过度捕捞致使渔业资源可再生能力降低甚至丧失……最终造成长江流域生态系统结构受损、物种消失、生物资源现存量下降、渔业资源破坏等严重的水生态环境问题，环境承载能力严重不足，基本上处于亚健康甚至不健康的状态。

  事实表明，长江经济带建设迫切需要为长江立法，而现行的法律观念、立法模式呈现出明显的不适应性，现有法律制度供给不能满足长江经济带建设“生态优先、绿色发展”的战略定位，不能实现充分发挥市场机制在流域资源配置中的决定性作用，难以达到更好发挥政府作用的国家治理目标。因此，制定“长江法”首先需要进行重大理论创新，寻找新的法理支撑。一方面，新法理能够为突破现有的立法理念、立法原则和立法模式提供依据，为制定流域法、综合法奠定理论基础；另一方面，新法理具有指导实践功能，为长江流域立法重构社会关系、重塑管理体制、重建社会秩序提供价值取向和“权利—权力”沟通协调方法。在这样的理论基础上，才可能将“以共抓大保护、不搞大开发为导向推动长江经济带发展”的新理念变成实际的法律规制，把加快推进生态文明建设的各项方针政策和制度措施通过立法制度化、规范化、程序化并适用于长江经济带建设。

  《长江保护法》列入立法计划并不意味着已经解决了法理问题，但不同版本的“长江保护法”背后一定有这样或者那样的法理支撑。为此，我带领的国家社科基金重大项目——《长江流域立法研究》课题组，在完成长江流域立法法理研究、国外流域立法比较研究、长江流域保护特殊问题研究的基础上，按照“以涉水资源为调整对象的国土空间用途管制法”的立法定位，以重构长江流域管理体制、构建契合长江流域整体性、系统性、特殊性的流域法律制度体系、建立健全配套法律机制、规定严格的法律责任体系为基本思路，提出了《长江法草案（专家建议稿）》。这个稿子作为课题研究成果已经向全国人大环资委提交。现在，我将这份建议稿在本卷“资料选编”栏目公开发布，意在作为一个“靶子”，供学者们深入研究时批评指正。

  《长江保护法》的制定在某种程度上是中国环境法学发展的一个新契机。中国的环境法学面临着从“外来输入型”到“内生成长型”的转变，这种转变的前提是环境法理论必须建立在中国的生态文明发展道路、生态文明建设理论、生态文明体系逻辑之上。如何真正做到将生态文明建设的政治话语转化为法律话语、学术话语，这对于每个环境法学者既是挑战、也是机遇。