环境权在基本权利体系中的展开

  【作者简介】王锴，北京航空航天大学法学院教授、博士研究生导师。

  【文章来源】本文原刊载于《政治与法律》2019年第10期。

  【转载说明】本文转载自“政治与法律编辑部”公众号。

  内容提要：环境权的法律规定不足导致学者转向宪法寻找环境权的规范基础。环境权要想成为宪法上的基本权利，必须解决其是否属于主观权利、从宪法何条推导而出以及环境权的请求权内容有哪些等三个问题。环境权虽然旨在保护环境公益，但仍可以作为主观权利，一方面，环境权是一种可以由集体成员行使的集体权利，另一方面，通过客观法的再主观化，国家的保护环境义务可以成为公民针对国家的环境保护请求权。环境权作为新兴人权，可以通过解释我国《宪法》第33条第3款的概括性人权保障条款而得出，并遵循人的尊严的认定方法。环境权属于基本权利体系中的社会权，包含两种请求权内容，一是请求国家提供符合人的生存需要的清洁安全的环境，二是基于平等原则，请求共享良好的环境。我国环境权入宪的现实意义在于弥补环境公益诉讼的不足。

  关键词：环境权；主观权利；新兴人权；社会权

  一、主观权利的构成要素

  （一）第一个要素

  （二）第二个要素

  （三）第三个要素

  二、新兴人权的推导

  （一）新兴人权的推导依据

  （二）新兴人权的推导方法

  三、环境权作为社会权

  （一）有关社会权的争议

  （二）社会权的可请求性

  四、结语——兼谈环境保护的国家目标模式与基本权利模式之比较

  环境权是否属于我国宪法上的基本权利，一直是宪法学界和环境法学界共同关注的问题。笔者曾经指出宪法环境权在我国可能存在的两种形态，一种是作为主观权利的宪法环境权，可以从我国《宪法》第33条第3款的“国家尊重与保障人权”中进行推导；另一种是作为客观法的宪法环境权，主要依据是我国《宪法》第26条，可以从中推导出国家保护环境的客观法义务，但不具有可请求性。之所以产生这一认识的基础在于，虽然主观权利与客观法的思维模式来自德国，但是对于宪法环境权的证成却无法完全借鉴德国的经验。这其中的一个重要原因在于，环境权是典型的社会权，而1949年德国《基本法》基于对“二战”前魏玛宪法中充斥大量社会权却因为经济危机无法实现，从而导致民众对于魏玛共和国离心离德的反思，基本上放弃了在宪法中规定社会权条款的尝试，仅仅保留了一个社会国的基本原则，甚至使人们对社会权本身是否属于主观权利都产生了怀疑。中华人民共和国成立以后，自1954年我国《宪法》以来的历部宪法均规定了社会权。“基本权利的解释应当以宪法文本中包含的基本权利理论为依据。”因此在证成我国宪法上的环境权的时候，如果借鉴德国基于德国《基本法》文本的独特做法，否定的恐怕不仅仅是宪法环境权，而且连同宪法上的社会权也一同否定了。因此，笔者于本文中拟从主观权利、新兴人权和社会权的角度来为我国宪法上是否存在环境权这一基本权利提供论证。

  一、主观权利的构成要素

  主观权利（subjektives Recht）与客观法（objektives Recht）相对，但两者并非同一层次上的概念。因为主观权利是从客观法中推导出来的，它只是对客观法秩序中个人地位的一个专门说明。真正与主观权利相对应的是不带有主观权利的客观法或者纯粹的客观法，即该规范所设定的义务并不对应其他的权利主体。所以，主观权利的概念要素包括：（1）存在一个法律规范；（2）从法律规范中得出另一方的法律义务；（3）该义务所对应的权利主体可以通过被承认的法力（Rechtsmacht）或者法律地位（Rechtsposition）去追求自身的利益。基本权利首先是主观权利，如果要论证环境权属于基本权利，就要首先论证环境权符合主观权利的这三个要素。

  （一）第一个要素

  法律规范的存在是主观权利存在的必要但非充分条件。因为权利固然是蕴含在法律规范中的，但却不是任何法律规范中都可以推导出权利。所以，区分主观权利与客观法的意义就在于此。首先，人们通常根据权利所在的法律规范的性质，将主观权利分为主观私权利（subjektive Privatrechte）和主观公权利（subjektiv-Öffentliche Rechte），前者是私法中的主观权利，后者是公法中的主观权利，两者不仅所在的法律规范性质不同，而且义务主体也不同，前者将私人作为权利相对的义务主体，后者将国家作为权利相对的义务主体。其次，人们又将主观公权利分为宪法上的主观公权利（即基本权利）和行政法上的主观公权利。基本权利与行政法上的主观公权利的义务主体虽然都是国家，但基本权利约束所有国家机关，尤其是立法机关，因为宪法保障与法律保障的不同就在于，列入宪法的权利是立法者无法轻易修改的，要么根本不能修改（即所谓的宪法不可修改条款），要么修改的难度很大（比如要求立法机关全体代表的三分之二以上多数通过）。这反映了基本权利的保障程度要高于其他法律权利。行政法上的主观公权利主要约束行政机关，构成公民对行政机关的请求权。

  那么，环境权的法律规范基础何在？诚如学者所言，除了2002年我国《环境影响评价法》第11条规定的“公众环境权益”外，我国法中只有个别行政法规、部门规章、军事法规、地方性法规对环境权有零星的规定。一些学者将我国《环境保护法》第53条所规定的“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”理解为程序性环境权。这种观点混淆了程序权与实体权。一方面，两者保护的法益不同。程序权保护的法益是程序，而实体权保护的法益是诸如生命、健康、自由、财产、人格等实体性利益。因此，环境权不可能既作为实体权，又作为程序权，因为作为实体权的环境权保护的法益只能是环境，而不能是环境之外的其他东西。程序权不同于依赖程序的权利、与程序相关的权利和经程序所形塑的权利，后三者中的程序只是对权利的实现具有重要意义，但并非权利本身所保护的对象。很显然，获取信息、参与和监督只是与环境相关，但并非环境本身，它们只是辅助环境权的实现，甚至不仅辅助环境权，而且辅助其他权利的实现。另一方面，两者的请求内容不同。程序权的内容是请求国家向公民给付程序，它主要对抗的是国家在程序立法上的不作为。环境权是请求国家在环境保护上的积极作为，从而使得公民可以享有一个良好的环境。两者虽然都属于给付请求权，但给付的内容是不同的。同时，给付的程度也不同。程序权要求国家不仅提供程序，而且要提供正当的程序，即公开、参与、平等、效率。环境权要求国家在环境保护上积极作为，最终实现一个良好的环境，这里的“良好”可以有不同的标准。问题就在于，即使国家提供的与环境有关的程序是正当的，也不能保证环境就是良好的。因此，环境程序权无法取代实体性的环境权，正是由于规定实体性环境权的法律条文较为稀少，才导致了学者转向宪法寻找环境权的规范基础。

  （二）第二个要素

  法律义务同样是主观权利的必要但不充分条件，因为任何主观权利的逻辑前提就是对方承担相应的法律义务，即所谓权利与义务的相关性。然而，问题是，一个主观权利总是隐含着对方的义务，但并非每一个从法律规范中得出的义务都对应主观权利。这在主观公权利上体现得尤为明显。因为国家既针对公民的主观公权利承担义务，也针对公共利益承担义务，而该义务并不对应个人的主观权利，即使个人可以从该义务中获益，那也是经由公共利益“反射”到个人身上的反射性利益。比如根据我国《人民武装警察法》第7条第5项，武警有在直辖市，省、自治区人民政府所在地的市，以及其他重要城市的重点区域、特殊时期进行武装巡逻的义务，但是并不能从该条中得出公民有请求武警巡逻的主观权利，因为武警的巡逻是在保护公共利益，而非保护某个人的权利。法律规范中是否存在法律义务，是推导出主观权利的关键。从我国《环境保护法》规定的义务主体来看，既有国家的义务（比如第4条第2款规定，国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施，使经济社会发展与环境保护相协调），也有私人的义务（比如第6条第1款、第3款、第4款规定，一切单位和个人都有保护环境的义务；企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任；公民应当增强环境保护意识，采取低碳、节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务）。不同的义务主体决定了环境权的属性，即到底是主观公权利还是主观私权利。我国大部分学者承认，环境权包括民法环境权和宪法环境权。有学者将民法环境权的内涵界定为环境人格权、环境公共地役权和环境获益权三种。首先，且不说环境属不属于人格（人类中心主义和生态中心主义是两种对立的理论，详见后述），即使承认环境人格权这个概念，环境人格权到底是环境权还是人格权？同样，环境公共地役权、环境获益权到底是环境权还是物权？一个权利必须要有独立的保护范围，即其保护范围不能与其他权利的保护范围完全重合，否则该权利就只是其他权利的一部分。因此，如果说环境人格权是人格权的一部分，环境公共地役权、环境获益权是物权的一部分，那么，还有什么必要创设一个独立的民法环境权的概念呢？说到底还是广义环境权观在“作祟”，也就是把环境权理解为“与环境有关的权利”，而非“以环境为客体的权利”。其次，有人可能会问，如果否认民法环境权的概念，那么如何理解我国《侵权责任法》第八章规定的“环境污染责任”或者一些学者所说的“环境侵权责任”？这里要注意，环境侵权到底侵犯的是环境权还是其他民事权利？学界的通说认为，我国《侵权责任法》第八章中所讲的“环境污染造成损害”是指造成人身损害或财产损害，换言之，所谓的环境侵权实际上侵犯的不是环境权，而是人身权和财产权。这等于从根本上否定了存在民法环境权的可能性，因为在民法上，其他私人并不负有为民事主体提供一个良好环境的义务。如果说私人不侵犯民事主体的环境权实际上只是不侵犯其人身权和财产权，那么民法环境权自然就不成立了，因为它不是一个独立的权利。最后，有学者可能指出，对于那些没有造成个人的人身、财产损害而仅仅是环境公益受损的情形，如果不承认民法环境权，是否就无法获得救济。笔者认为，这恰恰就是环境民事公益诉讼存在的意义，此时应以对方违反我国《民法总则》第8条关于民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境的规定为理由，提起民事公益诉讼，而非提起民事侵权诉讼。至于宪法环境权的内涵，学者仅仅从社会性和复合性对其特点进行了描述。前者是指宪法环境权主要课予国家在环境保护上的作为义务，这与我国《环境保护法》第4条第2款的规定相一致。后者是指公民不仅享有环境权，而且要承担环境保护的义务。有学者认为，这是对公民放弃环境权的限制。这一理解与德国学者解释德国《基本法》第6条第2款“抚养和教育子女是父母的天然权利，也首先是他们的强制性义务”的做法相类似。

  （三）第三个要素

  第三个要素由两个内容组成：一个是要有法律规范承认的法力去实现自身的利益，另一个是法律要愿意或者旨在保护个人的利益。这两个内容反映了传统上关于主观权利的本质是意志还是利益的争论，实际上目前采用的是结合理论（Kombinations the orien），即一并吸收了意志理论和利益理论中的内容。故意志和利益都构成法律地位的基础。其中反映意志论的就是法力，法力主要是指通过诉讼来贯彻主观权利的可能性。如果没有这种可能性，主观权利就失去了实践意义，正所谓“无救济即无权利”。同时，如果主观权利不能被贯彻，那么就无法区分法律权利和道德权利。权利旨在保护个人利益则反映了利益论的内容，这恰恰构成了主观权利之所以“主观”的原因。正因为是个人的利益，个人才有决定权，决定是否放弃、能否移转。反之，如果是公共利益，则只能由公众来决定，即使公众委托某个代表，代表也必须受到公众意志的约束，此时，个人的“主观性”是隐退的。

  在上述三个要素中，对环境权作为主观权利的最大质疑来自第三个要素，即环境权是否可诉以及环境权是否保护个人利益。

  1.环境权的可诉性

  何谓环境权的可诉性，一直以来有各种误解，有必要澄清。其一，可诉性不是指公益诉讼。众所周知，根据诉讼功能的不同，可以将诉讼分为主观诉讼和客观诉讼。前者是为了救济个人主观权利，后者是为了维护客观法秩序。两种诉讼的最主要区别在于对原告适格的要求。主观诉讼只能由特定人提起，该人必须是权利的被侵犯者，而客观诉讼对于原告适格往往不加限定，因为理论上任何人都可以为了公共利益来起诉。因此，客观诉讼是由不特定人提起。当然为了防止诉讼爆炸，客观诉讼也可能对原告进行限定，比如只允许某些公益组织来起诉或者检察机关来起诉，但是无论如何限定，这些起诉主体都不是因为自身的权利被侵犯来起诉的。所以，如果把提起环境公益诉讼作为环境权具有可诉性的证据，无疑是自相矛盾的。当然，有些国家的环境公益诉讼要求原告必须是受害人之一，最典型的是美国。虽然1970年的美国《清洁空气法》规定，“任何人得……提起诉讼”，但是法院在判例中将公民定义为“其利益被严重影响或有被严重影响之虞者”。同时，环保团体也不得单纯以其关心环境事务主张原告适格，而必须是能具体指出其会员受到损害的才可以。这种环境公益诉讼本质上仍然是主观诉讼，只不过是通过主观诉讼来实现客观诉讼的效果，即个人在救济自身权利的同时客观上也帮助了公益的实现。其二，可诉性不限于宪法诉讼。有学者指出，一些国家的宪法环境权之所以可诉有两个原因，一是该国的环境立法不成体系，所以要援引宪法上的环境权，二是宪法司法化，即法院可以直接援引宪法规范作为审理依据。这一观点似乎认为，宪法环境权只能在宪法诉讼中被提起，在其他诉讼中没有必要援引宪法环境权。其实，援引基本权利并不限于宪法诉讼。首先，行政诉讼可以援引基本权利。基本权利作为主观公权利，其与行政法上的主观公权利之间的关系在于，如果基本权利已经被行政法具体化，那么在行政诉讼中要优先援引行政法上的主观公权利。然而，当行政法上缺乏某个主观公权利的时候，是可以直接援引基本权利的。其次，民事诉讼也可以援引基本权利。基本权利虽然通常约束国家，但在例外情况下也可以约束私人，此即所谓基本权利的第三人效力。比如南非1995年的Woodcarb案、智利1988年的Comunidad de Chanaral v.CODELCO案、哥斯达黎加1999年的Justicia Para la Naturaleza(JPN)v.Geest Caribbean Ltd.案等均属于这种情况。在我国，宪法不具有司法适用性是否影响了宪法环境权的可诉性？应当说，我国宪法只是在民事诉讼和刑事诉讼中被禁止作为裁判依据援引，而在行政诉讼中并未被禁止。实践中，我国法院往往以行政法没有规定环境权为由拒绝认定行政机关侵犯了公民的环境权，这更凸显了在行政诉讼中援引宪法环境权的必要性。其三，可诉性主要用于原告适格（Klagebefugnis）的判断，即用于立案阶段，而非用于实体审理阶段。可诉性是指原告能否以某个权利被侵犯为由来起诉，这主要取决于该权利是否受法律保护，当然也取决于该权利的请求内容在法律上能否实现。比如有的学者主张环境权意味着公民不仅要享有清洁安全的环境，还要享有舒适的甚至美丽的环境。然而，问题是，清洁安全有客观标准，舒适和美丽却取决于主观感受，因人而异，无法真正实现。正如在“东南大学教师状告规划局违法批准‘观景台’案”中，原告认为，观景台的建设破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦，但法院以该案在本辖区内未造成重大影响为由，裁定驳回原告起诉。综上所述，在我国，环境权的可诉性是指公民能否以其环境权被侵犯为由提起主观诉讼，而这又取决于环境权是否受宪法或法律保护以及环境权的请求内容（即环境权课予对方的义务）在宪法或法律上能否实现。

  2.环境权到底是保护公共利益还是保护个人利益

  人们通常基于非排他性和共享性，将环境法益视为公共利益，从而拒绝将环境权作为主观权利，因为它不符合主观权利旨在保护个人利益的目的。然而，这一理由显然将主观权利限于个人权利（individual rights），而否认了集体权利（collective rights）存在的可能。首先，权利主体早已摆脱了只能是单个人的桎梏。不仅法人作为权利的主体是可能的，即使一些传统上的主观权利都不可能只由单个人行使，比如结社自由、集会游行示威自由，显然单个人无法结社，也无法集会游行示威。至于婚姻自由、生育权等权利更是如此。其次，集体权利的主体虽然是多个人，但并不意味着该权利就必须由集体来行使。学者将集体权利的行使方式归纳为三种：其一，由集体来行使，比如民族自决权；其二，由集体的代表来行使，比如法人的权利可以由法人代表来行使；其三，由集体成员来行使。现在的问题仅仅在于，集体权利在什么情况下可以由集体成员来行使。笔者认为，这要考虑三方面的因素。第一，如果集体权利已经区别于集体中的成员权利，那么集体的权利就无法由集体成员来行使，除非有关成员是集体的代表。比如法人的权利，无法由组成法人的个人来行使，因为法人这项制度的目的就是间隔法人与组成法人的个人，即使由法人代表行使，也只能以法人的名义而非代表自己的名义行使。第二，集体权利行使的难度。集体越大、越缺乏组织，由集体来行使权利的难度越大，那么由集体成员行使的必要性就越高。第三，由集体成员来行使集体权利是否会剥夺集体中的其他成员行使该权利。有的集体权利不适合由成员来行使，比如民族自决权，因为某个成员行使民族自决权往往意味着剥夺了民族中其他成员的自决权，从而可能遭受其他成员的反对。有的集体权利由成员行使，不仅不会剥夺其他成员对集体权利的行使，反而会产生“个别行使、集体获益”的结果，或者说，其他成员“搭了”权利行使者的“便车”。比如少数族群的语言权，如果族群中的某人去主张自己的语言权受损并获得支持，则整个族群的语言权都获得了实现。与集体代表行使集体权利要受到集体意志的约束不同，集体成员行使集体权利可以自己决定，仍然具备“主观性”。

  从保护集体法益的角度，环境权属于集体权利。同时，我国《环境影响评价法》第11条将环境权益的主体界定为“公众”，也符合了环境权作为一种集体权利的性质。环境权虽然是集体权利，但是可以由个人行使。首先，环境权的主体是公众，不是法人。其次，由于公众人数众多且缺乏组织，如果让公众共同来行使环境权，反而会导致环境权行使的困难。再次，个人行使环境权是促进而非剥夺他人环境权的实现，因为环境权是一种主观上利己、客观上利他的权利。这既是法国2004年环境宪章中确立环境人权的理论基础（对环境公共利益的侵害在本质上也是对环境人权的侵害），也是美国式的让受害人提起环境公益诉讼的独特考量（私人实施法律的机制）。

  除了从集体权利的角度来证立环境权的主观性外，还有一种证立的思路，即德国法上所谓的“客观法的再主观化”（Versubjektiverung），它是一种从原本旨在保护公益的客观法中重新解释出主观权利的过程，所以保护规范理论对于再主观化是无法适用的。比较典型的是从“国家对基本权利的保护义务”中解释出“基本权利的保护请求权”。国家对基本权利的保护义务是基本权利的一种客观法功能，是指国家负有保护公民的基本权利免受其他公民侵犯的义务，这一义务原本是国家针对所有公民的客观法义务，即使国家没有尽到该义务，也不能由公民个人提起诉讼。比如，在德国的第一次堕胎案判决和第二次堕胎案判决中，尽管德国联邦宪法法院认为有关堕胎禁止的立法对于胎儿生命权的保护是不够的，没有尽到保护其生命权免受母亲侵犯的义务，但是此时胎儿或者其监护人并不能以胎儿的生命权受到立法机关侵犯为由来起诉，而应由特定的主体针对相关立法提起违宪审查。然而，如果该义务变成了一种保护请求权，那么胎儿或者其监护人就可以以胎儿的生命保护请求权受到立法机关侵犯为由提起诉讼。支持客观法的再主观化的角度和路径包括以下几方面。其一，基于原则理论的论证。客观宪法规范更多是一种原则，从原则的最优化实现的角度，既然主观权利的实现程度比单纯的客观法高，那么将其作为主观权利更有利于原则的实现。其二，基于个人地位的论证。基本权利不仅是防御国家对个人地位的违宪干预，而且包括请求国家尊重和实现个人地位。基本权利不仅是基本权利主体发展自由的权利，而且课予国家保护自由实现的义务。其三，基于社会国原则的论证。在进入社会国家之后，国家的作为越来越重要，仅仅靠公益诉讼来救济国家的不作为是不够的。其四，基于明显违反的论证。如果国家明显违反了保护义务，就可以视为对保护请求权的侵犯。这类似于行政法上有关无瑕疵裁量请求权的设计。这种“客观法的再主观化”在我国法律中也存在。比如《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第3条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向法院提起诉讼。该条中，原本行政机关不履行主动公开信息的义务，公民是没有请求权的。因为主动公开是向全社会公开而非向某个特定公民公开，但是该条通过公民向行政机关申请信息公开这一设计解释出了公民对政府享有的知情权，此时政府不履行主动公开信息的义务就变成了侵犯特定公民知情权的行为，由此特定公民就可以向法院提起主观诉讼。笔者认为，这一思路也可以被环境权所借鉴。也就是说，即使我国《宪法》第26条所规定的国家保护环境的义务是一项客观法义务，也不排除从中解释出公民环境权的可能性，即在国家不履行环保义务的情况下，特定公民可以向国家提出申请，如果国家不作为，就侵犯了该公民针对国家的环境保护请求权。

  二、新兴人权的推导

  即使环境权属于主观权利，它是主观公权利还是主观私权利尚需明确。诚如前述，作为主观私权利的环境权很难成立。那么，环境权作为主观公权利，它的规范基础何在？在我国行政法上普遍缺乏环境权规范的情况下，环境权作为主观公权利的唯一希望就系于宪法。然而，目前我国宪法上并无环境权的明确规定。由此，环境权入宪无外乎两条途径，一是修宪，二是释宪。考虑到宪法修改的难度，目前比较可行的方法是释宪。一般来说，宪法上未列举的权利有三种类型：一是真正未列举，主要针对新兴人权；二是半真正未列举，是指可以从已经列举的基本权利推导出来的权利，最典型的就是美国联邦最高法院用半影理论（penumbra theory）从美国宪法第三修正案中的“禁止士兵在平时未经房主同意驻扎于任何民房”的规定推导出隐私权的概念；三是非真正未列举，是指某些自然权利的保障是不言而喻的，即使宪法未规定，也不代表其不受宪法保障，比如生命权、健康权。环境权应当属于真正未列举的新兴人权。因为环境问题作为一个社会问题得到人们的重视是进入到工业化社会之后的事情，属于制宪者们当时无法预见的新兴问题。对于这种真正未列举的权利，通常的做法是解释宪法中的概括性人权保障条款。

  概括性人权保障是指宪法中所规定的兜底性的人权保障条款，比如《美国宪法第九修正案》规定：“本宪法对于一定权利的列举，不得解释为否定或轻视人民所保有的其他权利。”日本宪法第13条规定：“所有国民以个人的身份受尊重。国民的生命、自由及追求幸福的权利，在不违反公共福祉的限度内，立法及其他国家政治的运作，必须予以最大的尊重。”德国基本法第2条第1款规定：“人民有自由发展其人格的权利，但以不侵犯他人的权利或违背合宪秩序或道德为限。”这其中，德国《基本法》的规定最难借鉴，因为该条并非对一切基本权利的兜底，只是兜底了一般行为自由和一般人格权，这也是为何无法通过概括性人权保障条款解释出德国《基本法》上的社会权的原因。

  （一）新兴人权的推导依据

  新兴人权需要从概括性人权保障条款中推导出来，那么，我国目前面临的问题首先是，宪法中的哪一条款可以承担概括性人权保障条款的功能？回答此问题的探寻路径主要有两种。一种路径是将我国《宪法》第33条第3款的“国家尊重与保障人权”作为概括性人权保障条款。因为人权作为应然权利，不以法律的规定为限。另一种路径是将我国《宪法》第51条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定作为概括性人权保障条款。这估计是看到了该条与德国、日本有关规定的相似性。

  笔者对第二种路径持怀疑态度。首先，如果说未列举权利是来自于我国《宪法》第51条前半句的“公民在行使自由和权利的时候”，那么从该条的位置来看，它是基本权利条款的最后一条，这里的“自由和权利”更像是指“上述自由和权利”。从其他国家的宪法中概括性人权条款的位置来看，德国和日本宪法中都位于基本权利条款的开始部分，美国宪法中的概括性人权保障条款虽然位于基本权利条款的最后，但标明了“人民的其他权利”，所以不会产生这里的“自由与权利”是指哪些权利的困惑。如果说未列举权利来自于我国《宪法》第51条后半句的“其他公民的合法的自由和权利”，则问题更大。因为这里的“合法”两字，从1982年我国《宪法》的原意来看，是指“合法地行使”，即其他公民只有合法行使自己的自由和权利，对方才不能损害。如果其他公民违法地行使其自由和权利，比如发表违法言论，其他公民将其检举，则不能认为其他公民损害了其言论自由。如果这么理解的话，那么未列举权利也必须合法行使。然而，未列举权利，既然宪法没有规定，需要合乎哪个法呢？此时，只能再次追溯到我国《宪法》第51条，但是这样一来，未列举权利的合法行使是指不得损害其他未列举权利的合法行使，显然变成了一个套套逻辑。其次，我国《宪法》第51条不适宜作为概括性人权保障条款的主要困难在于如何解释“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这到底是未列举权利的构成要件还是对其的限制呢？构成要件说认为，未列举权利只有符合“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的情况下，才能称之为权利。限制说认为，既然其他列举的权利都有具体、个别的限制，那么，对于未列举权利，就只能适用我国《宪法》第51条这一抽象、概括的限制。笔者赞成限制说，因为如果以“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”作为权利的构成要件，那么试想一下，有哪个权利在行使的时候不会对公共利益和其他公民的合法的自由和权利构成损害呢？行使集会游行示威权，必然对社会秩序造成损害，同时占用道路也会导致其他公民的行动自由和营业自由受到损害。基于资源的有限性，权利与公共利益以及与其他权利的冲突几乎是必然的。因此，不是说某种权利只有“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”才能成为权利，而是为了“保护国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”可以去限制某种权利。当然，如果从限制说出发，那么限制的就不一定是未列举权利了，而是也可能限制宪法上列举的但没有规定具体限制条款的权利，比如宪法上的社会权大多缺乏限制性条款。所以，我国《宪法》第51条更接近一个概括性人权限制条款，而非一个概括性人权保障条款。

  实践中，我国已经有法院以我国《宪法》第33条第3款为依据来推导新兴人权。比如在“裘伟与张晔、裘欣然等返还原物纠纷案”中，法院指出：“宪法明确规定，尊重和保护公民的基本人权。居住权是为生存而必须提供的住房方面的保障。”

  （二）新兴人权的推导方法

  如果认为我国《宪法》第33条第3款是新兴人权的“来源”，那么，如何从中推导出环境权呢？屠振宇教授指出了三种路径。其一，诉诸传统的认定方法。比如美国联邦最高法院依据历史传统认定父母享有指导自己子女教育的基本权利。其二，人的尊严的认定方法。比如德国联邦宪法法院在确认信息自决权的判决中指出，作为在数据处理的现代条件下自由发展个性的前提，个人必须被保护免受个人数据的无限收集、储存、使用和传递。其三，捍卫民主的认定方法，即一项权利如果为维系或促进民主制度所必需就应该被认定为基本权利。虽然有学者对此提出批评，但争论的焦点并非否定这三种路径，而是在这三种路径之外是否存在其他的方法或标准。对此，笔者认为，批评者提出的原旨主义方法、文本主义方法、建构性的方法、推定的方法，严格来说，前三个是解释方法，第四个是审查方法，并不只针对未列举权利，而是也针对其他列举的基本权利；关于严格审查与合理依据审查，更是审查基准而非认定标准。因此，笔者仍然以屠振宇教授提出的三种认定方法为准。

  环境权作为新兴人权，是工业化时代的产物，是制宪者当初无法预见的新价值，自然不可能采取诉诸传统的认定方法。环境权保护的法益虽然是公共的，但谈不上跟民主有什么直接联系，且环境权作为一种可以由集体成员来主张的集体权利，在形式上恰恰是“反民主的”，故也无法采取捍卫民主的认定方法。目前最有可能的认定方法就是从环境权对人的尊严的实现意义入手，然而，关于环境的价值，历来有人类中心主义和生态中心主义两种立场。前者认为，自然是没有价值的，有价值的只能是人。后者认为，自然具有独立的价值，人为了自身的独立意志，需要考虑自然。这两种立场又引入了两种极端的观点，一种认为，只有当自然能够为活人所直接利用时，才值得保护。另一种认为，保护环境是对人的自我意志的限制，人的利益原则上不比人之外的需求更重要。这两种立场和观点协调的结果为，保护环境也是为了下一代人的利益。当然，环境除了对下一代人的尊严具有意义之外，对现在活着的人的尊严实现也是重要的。一方面，生态环境关系到人的生存，是人的尊严实现的前提；另一方面，生活环境关系到人的发展，正所谓“近朱者赤、近墨者黑”，对个人人格成熟具有重要影响。

  三、环境权作为社会权

  承认了环境权是宪法未列举的基本权利，接下来需要明确的就是这种权利的请求内容是什么。诚如前述，权利的请求内容能否实现也是决定权利成立的因素。自耶林内克提出地位理论以来，基本权利根据请求内容的不同，被划分为四种类型，即体现为不作为请求权的自由权、体现为实体性给付请求权的社会权、体现为程序性给付请求权的程序权、体现为确认请求权的参政权。环境权显然不属于程序权和参政权，那么，它到底是自由权还是社会权呢？人们通常会习惯性地将环境权理解为一种自由权，即公民防御国家破坏环境的权利。然而，问题在于，人们如何判断国家侵犯了公民的环境权呢？如果该侵犯不涉及公民自身的生命和健康，比如国家法要求企业在无人居住的沙漠里倾倒废水，此时，如何证明公民个人所在的环境被影响呢？所以，如果公民的环境权是防御国家对公民个人所处环境的破坏，这一破坏必然以国家侵犯公民的生命权和健康权的形式体现出来，此时又会犯跟民法环境权同样的“错误”，即环境权的保护范围被生命权和健康权吸收了，环境被破坏只是国家侵犯公民生命权和健康权的损害后果。类似的问题在2001年《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》中曾经出现过。该案（齐玉苓案）审理法院判定，陈晓琪冒名顶替上学导致齐玉苓丧失了受教育的机会是侵犯了齐玉苓宪法上的受教育权。这一立场忽视了宪法上的受教育权是指公民向国家请求提供受教育机会的真实内涵，事实上，丧失受教育的机会只是侵犯姓名权的损害后果。因此，如果将环境权作为自由权，会导致环境权的保护范围与其他权利的保护范围完全重合，从而使得环境权丧失了作为一种独立权利的可能。王建学教授指出，既然环境权是从我国《宪法》第33条第3款的“国家尊重与保障人权”中推导出来的，那么，国家尊重就意味着该权利具有防御权的性质。应当讲，“保障”反映了国家的积极义务、“尊重”的确更倾向于国家的消极义务，但是我国《宪法》第33条第3款并非要让这两种义务在同一种人权上同时体现，它们在不同的人权上体现也不违反该条的意旨。认为基本权利同时兼具自由权功能和社会权功能，这是德国《基本法》因为缺乏社会权条款而试图从自由权中解释出社会权的独特做法，并且容易导致权利保护范围的模糊，最高人民法院之所以在齐玉苓案中认为陈晓琪侵犯了齐玉苓的受教育权，就是把本是社会权的受教育权作为自由权来理解的结果。

  也许有人会指出，如果不将环境权作为自由权，那么，对于那些没有造成公民生命和健康损害而纯属于“对环境本身的损害”的公权力行为，如何救济？笔者认为，这就是我国《宪法》第26条作为客观法的国家环境保护义务存在的必要了。也就是说，对于不仅损害环境公益而且侵犯了公民生命权和健康权的公权力行为，应当通过公民的生命权和健康权来提起主观诉讼；对于只是单纯损害环境公益的公权力行为，应当通过环境行政公益诉讼或者合宪性审查等客观诉讼来敦促国家履行其保护环境的客观法义务。作为社会权的环境权救济的主要是国家在环境保护上的不作为和给付不足。当然，将环境权作为社会权，即请求国家在环境保护上积极给付的权利，也并非没有障碍，主要障碍就在于传统上有关社会权的争议以及社会权的请求内容能否实现（即可请求性）的问题。

  （一）有关社会权的争议

  反对社会权的理由及对其辩驳理由主要有以下几点。其一，是宪法约束力。社会权需要通过法律具体化，从而，一方面，社会权缺乏宪法的直接约束力，另一方面，立法取决于民主原则，社会权所产生的义务将限制政治的形成自由和阻碍议会的未来立法。对此的反驳是，社会权对立法者的约束体现为一种可能性，即社会政策的形成必须保留或者考虑给予公民社会给付这种可能性，同时尽管采用了不确定法律概念，但法院的监督仍然是可能的。其二，是预算负担。社会权增加了未来国家预算的负担。然而，问题在于，自由权的实现也需要成本，更何况宪法中还有一些涉及金钱给付的权利，比如国家赔偿请求权和征收补偿请求权。因此，财政需求与基本权利的效力并非无法融合。其三，是社会权的模糊性。这可以通过将社会给付局限在最低标准来克服。尽管在国家财政困难的时候，社会权的要求特别令人讨厌，但也正是在困难时期，对公民基本社会地位的保障更显重要。其四，对自由权的消解。传统上将社会权与自由权视为对立的存在，从而忽视了很多自由权如果没有国家的帮助将陷入空转。比如，从事特定的行业需要职业训练，国家需要先建立培训机构，并且保障每个人都有进入该机构的机会，从而使得职业自由得以维护。所以，社会权不是要否定自由权，而是帮助自由权实现。

  （二）社会权的可请求性

  否认社会权的可请求性的主要理由是，社会权要求国家给付的程度不够清晰，也就是说，国家到底给付多少才算是履行了给付义务是存在疑问的。这又取决于国家的财政能力。如果要求国家给付的太多，国家的财政将面临沉重的负担。

  最早对社会权的可请求性进行论述的是学者博肯福德，他将社会权视为一种宪法任务，即立法和行政在客观法上负有义务通过适当的措施去实现任务中的形式目标或规划。任务实现的范围和程度属于国家机关的政治裁量权，应当诉诸于政治过程。然而，问题是，当民主法治国的宪法任务处于危险中时，也可以从宪法任务中得出主观权利的内容。博肯福德认为这是一种例外情形，即国家在履行宪法任务的时候处于不作为、重大疏忽或者不存在可替代的措施。此时，社会权就成为了国家机关行使政治裁量的界限和条件，也就是说，当国家的裁量权收缩为零的时候，国家就要承担针对社会权的给付义务。在后来的判决中，德国联邦宪法法院指出：“对贫困者的照顾自然是社会国家的义务，这包括了对身体或者精神上的残疾者进行必要的社会救助，这些残疾阻碍或者使他们没有能力进行人格和社会的发展。国家必须确保符合人的尊严的最低生存条件。”因此，考虑到国家财政能力，国家无法向公民提供过高的给付，但符合其生存需要的最低给付是必须提供的，对国家的财政负担的考虑不能压倒人的尊严。

  目前，社会权的请求内容主要有以下两种。其一，原始的给付请求权，即提供符合人的生存需要的最低给付。在环境权层面，国家在环境保护上要给付到何种程度呢？根据学者对目前各国宪法环境权条款的总结，大致可以分为两种情况：一种是存在客观判断标准的、最低的环境要求，比如适合人类发展或者生存（10次）、清洁的（7次）、安全的（6次）；另一种是相对主观的、更高的环境要求，比如保护完好的（7次）、有利的（5次）、令人满意的（5次）、自然的（3次）、未受污染的（2次）、可靠的（2次）、免受玷污的（2次）、可持续的（2次）、良好的（2次）、多样的（2次）、和谐的（2次）、有益健康的（1次）、持久的（1次）、人性化的（1次）、富有成效的（1次）、舒适的（1次）、与人为善的（1次）。前者属于原始给付请求权的范畴，反过来，如果是后者，则要取决于另一种社会权的请求权类型，即分享权。其二，派生的给付请求权，又称分享权，即对于超过最低限度的给付，国家原则上并无给付的义务，但是如果国家对某个公民或者团体提供了较高的给付，那么，其他公民或者团体就可以基于平等原则，请求国家给予相同的给付，即分享该给付。分享权实际上是社会权与平等权结合的产物。对于环境权来说，“良好生态环境是最普惠的民生福祉”。2018年5月习近平总书记在全国生态环境保护大会上所讲的这句话是对分享权性质的生动写照。

  四、结语——兼谈环境保护的国家目标模式与基本权利模式之比较

  据学者统计，目前世界各国宪法对环境保护的规定主要有两种模式，一种是环境权模式，另一种是环境保护基本国策或者环境国家目标模式。那么，这两种模式有什么区别呢？应当讲，最大的区别在于诉讼类型，当然由此导致的诉讼效果也是不同的。国家目标模式虽然也课予国家环境保护的作为义务，但当国家不作为的时候，公民不能以自己的权利受损为由来起诉，并要求国家作为。当然，这不是说国家目标模式就不能诉讼或者救济，只不过要通过客观诉讼，起诉人往往是特定的公益代表人。比如，在德国，如果法律违反了环境国家目标条款，要对其进行违宪审查。违宪审查要么是抽象审查程序（即不附随案件），由联邦政府、州政府或者四分之一的联邦议员向联邦宪法法院提起，从1951年到2017年的66年间只有180件这样的申请；要么是具体审查程序，由普通法院法官在个案审判中向联邦宪法法院提起，从1951年到2017年的66年间有3656件申请。然而，这些数量都无法跟由公民提起的、救济自己权利的宪法诉愿相比。从1951年到2017年的66年间，联邦宪法法院审结的宪法诉愿就有22万多件，近十年来每年收到的宪法诉愿申请约6000件。可以说，作为主观诉讼的宪法诉愿一年的申请量就超过了作为客观诉讼的违宪审查六十多年申请量的总和。同样是为了让宪法的规定得以落实，显然，主观诉讼比客观诉讼更高效。

  当然，有学者指出，环境权的内涵过于模糊，但实际上，国家目标条款的内涵同样具有不确定性。因为国家目标规定作为一种目标程式，其只规定了国家的目标，但对于实现目标的手段则开放给立法机关。同时，目标程式类似原则，追求最优化实现，从而需要与其他的国家目标乃至公民基本权利进行衡量。它与基本权利的区别只不过在于，国家目标条款需要经过立法具体化后才能适用，从而等于将裁量权留给了立法机关。环境权作为基本权利，具有直接约束国家机关的效力，不需要经过立法的转化就可以被司法机关适用，等于将裁量权留给了司法机关，这也就是一些学者质疑与国家财政能力直接相关的社会权会导致司法裁量取代立法裁量，从而破坏预算上的权力分工的原因。不过，问题是，就目前社会权的请求内容来看，无论是最低的给付请求权，还是基于平等原则的分享权，立法机关的裁量权都已经收缩为零，此时让司法机关裁量与让立法机关裁量的效果是一样的，担心破坏权力分工是多余的。

  在笔者看来，环境权入宪的意义除了学者所说的好处外，更主要的在于弥补我国当前环境公益诉讼的不足。如前所述，如果不承认个人的环境权，那么，对于环境保护的救济就只能采取公益诉讼的方式。这也是我国《环境保护法》、我国《民事诉讼法》和我国《行政诉讼法》所采用的制度设计。然而，正如一些学者所指出的，环境公益诉讼因为其起诉人受限（原本公益诉讼是任何人都可以提起的，但各国为了防止诉讼爆炸，大都采取限定公益诉讼的起诉主体的做法），有起诉资格的主体数量有限。据统计，我国符合法律规定具有环境公益诉讼资格的社会组织有700多个，截至2018年9月，真正提起了环境公益诉讼的只有22个。检察机关是我国法上唯一能够提起环境行政公益诉讼的主体，但是检察机关与行政机关同为国家机关，其监督的实效性有多大，是令人担忧的。在实践中已经出现了检察机关“选择相对容易、不会引起行政机关较大反应的案件来提起公益诉讼”的趋势，比如检察机关针对行政不作为的起诉数量要远远超过针对违法行政行为的起诉数量，针对影响面比较小的水污染、固体污染案件的起诉数量要远远超过针对影响面比较大的大气污染案件的起诉数量。因此，赋予公民环境权对于破解环境行政公益诉讼的“一元化”格局意义重大（因为在目前环境公益组织经费有限、意愿不高的情况下，即使将环境公益组织列入环境行政公益诉讼的起诉主体也不会带来多大的改观），一言以蔽之，环境权入宪的意义就在于“通过私人诉讼维护环境公益”。

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