宪法环境权的可诉性研究——基于宪法文本与司法裁判的实证分析

　　
　　【作者简介】吴卫星，南京大学法学院教授，法学博士。
　　
　　【基金资助】本文系国家社科基金重大项目“社会源危险废弃物环境责任界定与治理机制研究”（项目编号16ZDA1072）的阶段性研究成果。
　　
　　【文章来源】本文的删减版原刊载于《华东政法大学学报》2019年第6期。
　　
　　【摘 要】我国否定环境权可诉性的学者大多囿于“美日中心主义”的视野，忽视了其他国家有关环境权的宪法文本和司法实践以及环境权从不可诉到可诉的动态发展。20世纪九十年代以来，随着积极权利与消极权利两分法的动摇以及国家义务层次论在法理和实践中的确立，环境权的可诉性在许多国家的司法实践中得以承认。可以运用“四步法则”判断一国宪法环境权是否可诉：宪法关于环境权是否可诉的明文规定、文义解释、体系解释、宪法文本与司法实践的互证。在环境权可诉性的逐步发展过程中，一些国家还承认了环境权的水平效力，并且在宪法和法律中确立了公益诉讼制度以便为环境权提供司法救济。我国有必要继“生态文明入宪”之后在下次修宪时增加一个独立的环境权条款，入宪后的环境权可以透过我国的行政诉讼制度获得一定程度的司法救济。
　　
　　【关键词】环境权；可诉性；国家义务层次；四步法则；宾州葛底斯堡案

　　
　　目录

　　
　　一、问题的提出
　　
　　二、宪法环境权可诉性司法裁判的实证考察
　　
　　三、“四步法则”：宪法环境权是否可诉的判断标准
　　
　　四、宪法环境权可诉性的发展趋势
　　
　　五、结论

　　
　　一、问题的提出
　　
　　环境权是我国环境法学界近二十年来的一个研究热点，近年来也颇受我国宪法学界的瞩目。然而，毋庸讳言的是，在环境权议题受到学术研究高度关注的同时，我国质疑、否定环境权的观点也一直存在，其理由之一便是环境权不具有可诉性。例如，朱谦教授认为：“除了立法上将宪法及其基本法中的环境权作政策性、宣示性条款外，司法实践中，法院对环境权适用的拒绝也进一步证明环境权条款并非对一实体性权利内容的设置。”巩固教授认为，西方社会在20世纪六、七十年代环境权研究“热”过一阵后即渐趋降温，并没有在现实法制中留下多少痕迹，环境权在司法实践中更是屡屡遭拒。更有甚者，有人认为环境权是一个伪命题，环境法学应果断摒弃环境权论。上述几位学者是我国环境权否定论者的代表性人物，可是，他们的论断是否有充足的证据予以支持呢？如果仔细研读他们的论文，可以发现，三位学者的论据基本雷同，都是以美国与日本20世纪七、八十年代的案例为论据，并且无论在资料还是观点上都深受我国台湾地区学者叶俊荣教授1990年发表的《宪法位阶的环境权：从拥有环境到参与环境决策》一文的影响。
　　
　　对于以上质疑或者否定环境权可诉性的论断，笔者有以下两方面的疑问：第一，仅以美国、日本两国司法实践为样本能否推论环境权在世界范围内的司法诉讼中受挫？美、日两国虽是环境权理论的主要发源地，但是其国家层面的宪法或者宪法修正案至今尚未增设环境权条款，在司法实践中法院以环境权缺乏实定法的依据等为理由拒绝予以承认和救济，并没有令人值得诧异的地方。而且，联合国会员国有193个国家，仅以美、日为例断言环境权之不可诉，是否属于“事实不清，证据不足”？第二，20世纪七、八十年代的案例、材料只能说明当时的境况，在21世纪的今天，环境权可诉性的理论与实践是否还一如既往呢？难道没有发生“情势变更”吗？
　　
　　在理论上证成环境权等经济、社会和文化权利可诉性的有国家义务层次论、最低核心义务理论、权利的“一体化”保护等等。本文的重点不在于从法理上论证环境权的可诉性，因为已有的研究已经较为充分。我将运用实证研究的方法，以全球视野深入分析各国的宪法文本，并结合司法实践，提出环境权可诉性的判断标准，揭示环境权是否可诉的现状与发展趋势。笔者期待通过本文的实证研究特别是对宪法文本的“解码”，能够为环境权的可诉性议题描绘出一幅相对真实的图景，以期在我国生态文明入宪的新时代推进我国环境权研究的理性对话和深入展开。
　　
　　二、宪法环境权可诉性司法裁判的实证考察
　　
　　在本部分，笔者并不打算也不可能将所有环境权案例予以展现，我将分区域考察部分国家环境权诉讼的典型案例。为避免研究中的主观偏见，这些案例既包括承认环境权可诉的案例，也包括否认环境权可诉的案例，力求反映该议题的全貌。
　　
　　（一）亚洲
　　
　　1．韩国
　　
　　韩国是环境权入宪最早的亚洲国家，其现行宪法第35条第1款规定“全体国民均享有在健康、舒适环境中生活的权利”。对于环境权条款的效力，韩国学界存在几种观点：（1）方针规定说，认为仅有宪法规定，还不能行使具体权利，其不过是立法、行政的指针而已；（2）抽象的权利说，认为宪法上的环境权不过是可以要求环境保全立法的权利；（3）具体的权利说，认为环境权是可以请求排除、预防环境侵害行为的具体权利；（4）两面的权利说，认为环境权从自由权的角度是作为具体权利的环境侵害排除请求权，从生存权的角度是作为抽象权利的环境保护措施的请求权。
　　
　　无论学说上有怎样的差别，在司法实务中韩国宪法法院与大法院（最高法院）都对宪法环境权的司法保护采取比较保守的立场，认为宪法环境权条款不具有自动执行性。韩国大法院（最高法院）在1995年9月15日判决的“停止施工假处分异议案”中认为，很难把宪法第35条所规定的环境权理解为是宪法赋予各个国民的直接的具体的司法上的权利，如环境权作为司法上的权利被认定，必须要有对它的明确的法律规定或相关法令及条例上对权利主体、内容、实施方法等具体的规定。在2010年4月23日判决的“撤销工程规划许可处分等诉讼案”中，首尔行政法院的判决认为：通常来讲，宪法第35条第1款规定了作为基本权的环境权，国家应充分地保障这样的基本权。但仅仅依据作为宪法上基本权的环境权和其保护对象之环境的内容及范围、权利的主体等不明确的前提下很难认为该规定赋予了各个国民直接和具体的环境权。所以，不能认为原告具有请求撤销或无效确认本案处分的原告资格。
　　
　　2．菲律宾
　　
　　关于环境权的司法保护，菲律宾和印度在亚洲国家中是非常突出的，可谓双峰并峙，二水分流。1987年《菲律宾宪法》的第16条规定：“国家保护和促进人民根据自然规律及和谐的要求，享有平衡和健康的生态环境的权利。”在著名的“欧博萨案”（Oposa v. Factoran）中，菲律宾最高法院认为，原告声称受到侵犯的环境权规定于《菲律宾宪法》第二章“关于原则和国家政策的宣告”的第二节“国家政策”，而非第三章 “权利法案”。但是，这并不意味着环境权没有第三章所列举的公民权利和政治权利重要。最高法院推翻了原审法院的裁决，最终承认了环境权可以作为诉之利益以及起诉人的原告资格。欧博萨案的判决持续在菲律宾国内产生影响，为有关环境保护的判决提供支持。该案判决已经在8个案件中被援引，并且都是肯定性地援引。
　　
　　3．土耳其
　　
　　在土耳其，涉及健康环境权的最著名的案例是欧洲金矿案（Eurogold case）。在本案中，欧洲金矿公司使用氰化物作为开采金矿的过滤材料，原告提出撤销采矿许可的诉讼请求。土耳其第一行政法院1996年判决驳回原告请求，在上诉审中土耳其最高行政法院基于宪法的生命权和健康环境权支持了原告的诉求。但土耳其政府在2002年对欧洲金矿公司重新发放了许可证，土耳其最高法院在2004年发布了一项临时关闭金矿的新的裁判。之后，当矿井再次恢复开采后，公民们将该案上诉至欧洲人权法院。人权法院基于土耳其政府未能关闭矿井判决支持了十位公民的请求，人权法院提及了对宪法健康环境权的违反，并判决给予赔偿。
　　
　　（二）美洲
　　
　　1．美国
　　
　　美国是环境权理论的发源地，但是联邦宪法及其修正案并无环境权的明文规定。在20世纪七十年代，不少人试图通过环境诉讼使法院以司法解释的方式从现行宪法中引申出公民环境权，典型案例有1971年的环境保护基金会诉美国陆军工程兵团案（Environmental Defense Fund v. Corps of Engineers of the U.S. Army）、1972年的谭勒诉阿姆科钢铁公司案（Tanner v. Armco Steel Corp.），但是这些努力均未成功。例如在谭勒案中，联邦德克萨斯州南区地方法院认为，无论是联邦宪法的第十四修正案还是宪法的其他任何条款都不保障可在法律上强制执行的、能够作为损害赔偿之诉诉因的健康环境权。
　　
　　与联邦宪法相映成趣的是，20世纪70年代美国有五个州（宾夕法尼亚、伊利诺伊、夏威夷、马萨诸塞、蒙大拿）通过宪法修正案确认了环境权。其中最早也是最受关注的是1970年宾州宪法，其第1条第27款规定“人民拥有对于清洁空气和水和保存环境的自然的、风景的、历史的和美学的价值的权利”。但在葛底斯堡案（Commonwealth v. National Gettysburg Battlefield Tower, Inc.）中，商家向国家公园局（National Park Service）申请在葛底斯堡战役旧址建立瞭望楼。宾州州长与州检察长代表州民，认为拟建项目将破坏该战场的自然与历史环境，主张依宾州宪法第1条第27款有关环境权的规定，诉请法院禁止该建设，但是该诉讼请求在一审、二审和终审判决中均被驳回。叶俊荣教授认为，法院驳回的理由是认定该条款仅是原则性的宣示，在欠缺立法者透过法律将环境权的理念具体实现的情况下，不能作为直接主张权利的依据（not self-executing）。我国一些学者却误将宾州最高法院的判决作为先例，认为宾州宪法环境权条款不具有自我执行性，并将此案作为环境权不具有可诉性的主要例证，笔者特在此作出澄清。
　　
　　理解宾州宪法环境权是否具有可诉性的关键在于判断宪法第1条第27款是否具有“自我执行性”。当宪法中的某一条款提供了足够的规则，使得它所赋予的权利能被享有，它所设定的义务能被执行，这一条款即为自动执行的宪法条款；当某一条款仅仅指明了原则，而没有规定使原则产生法定效力的具体规则，需要辅助性立法时，这一条款即不是自动执行的宪法条款。关于美国州宪中的环境权条款是否具有自动执行的性质，从宪法文本分析的角度而言，各州不尽相同。夏威夷州、伊利诺伊州和马萨诸塞州的宪法似乎表明环境权不具有自动执行的性质，而蒙大拿州、宾夕法尼亚州宪法对此问题是沉默的，没有予以规定。
　　
　　让我们再回到葛底斯堡案，该案历经三审，从亚当县法院（Court of Common Pleas of Adams County）初审、宾州法院（Commonwealth Court of Pennsylvania）二审一直到宾州最高法院（Supreme Court of Pennsylvania）终审，一审原告宾州州长和总检察长都是败诉的。一审判决认为，宪法第1条第27款能够自我执行，但原告并未能以清楚的、令人信服的证明标准（clear and convincing proof）证明拟建的瞭望塔工程将损害葛底斯堡地区自然的、风景的、历史意义上的价值，故驳回其诉讼请求。二审法院维持了一审判决，但是肯定了环境权条款的自我执行性。宾州最高法院的终审判决同样是维持了二审判决，但是判决理由并非是上诉人举证不能，而是认为宪法中的环境权条款是不能自我执行的，州不能够在欠缺补充性立法（supplemental legislation）的情况下基于环境权条款提起诉讼。但是，需要注意的是环境权条款不具自我执行性并非是宾州最高法院判决的多数意见（Majority Opinion），而仅仅是一个相对多数意见（Plurality opinion）。在审理该案的七名法官中，就环境权的自我执行性议题分化成三组，其中两名法官（O’Brien和Pomeroy）明确持否定意见，三名法官（Robert、Manderino和Nix）并未表态，两名法官（Jones和Eagen）持肯定意见。因此，在宾州最高法院的判决中，就环境权条款的自我执行性议题未能形成多数意见，这样宾州法院的二审判决关于环境权条款具有自我执行性的裁判意见构成了具有法律拘束力的“先例”。
　　
　　因此，宾州葛底斯堡案所呈现的环境权条款的自我执行性议题容易被误解，我们应当在阅读终审判决的相对多数意见时结合一审、二审的多数意见，才能够形成正确的理解。一审原告要求法院发布禁止令的请求被驳回而败诉，但是在另一个层面上却是胜诉的，即宪法的环境权条款是具有自我执行性的。在随后的Payne v. Kassab案中，宾州法院的判决再次肯定了环境权条款的自我执行性。
　　
　　2．哥斯达黎加
　　
　　在1993年一个有关废物倾倒的案件中，哥斯达黎加最高法院首次确认了环境权。法院认为，所有公民在免于污染的环境中生活构成了一项权利，这是一个公正、多产的（productive）社会的基础。哥斯达黎加法院还作出了许多涉及保护濒危物种及其栖息地的判决。例如1999年的Justicia Para la Naturaleza（JPN） v. Geest Caribbean Ltd.，原告是一个非政府组织，诉称被告（一家跨国香蕉公司）在临近Tortuguero国家公园非法砍伐大约700公顷的森林，破坏了濒危的绿色鹦鹉的栖息地，侵犯了公民的宪法环境权。在该案中，哥斯达黎加法院第一次运用自然资源损害评估技术去衡量生物多样性损失和生态系统价值，任命了一个跨学科的专家工作组以提供环境评估的建议。最后该案当事人双方达成和解，被告Geest公司同意支付大约每公顷1500美元的损失以及相关的专家费用。
　　
　　3．智利
　　
　　在1988年的Comunidad de Chanaral v. CODELCO案件中，智利最高法院命令被告国家铜矿公司停止向海滩及附近水域排放矿渣废物。尽管在本案中被告没有违反现行的环境法，法院裁决对海洋生物的严重影响侵犯了人民生活在免于污染的环境中的宪法权利。最高法院认为，污染问题不仅影响人民的福利，而且影响其生命；如果环境受污染、自然被破坏的话，不仅现在的一个社区人民的生计受到影响，未来世代也会谴责其先辈缺乏先见之明。在1997年的延龄草（Trillium）案件中，智利最高法院认为生活在免于污染的环境中的权利乃是一项具有宪法位阶的人权，并且认定原告通过司法实施环境权不需要证明其具有直接的、个别的损害。
　　
　　（三）欧洲
　　
　　1．法国
　　
　　法国2004年《环境宪章》是关于环境权与环境义务的专门规定，并成为2005年3月1日第2005—205号宪法性法律而载入现行宪法之中。该宪章除序言之外共有10个条款，其中第1条规定了“人人有权在一个平衡和不妨害健康的环境中生活”的实体性环境权。《环境宪章》可以作为法国宪法委员会根据宪法第61条所做事先合宪性审查的依据，在第2008—724号关于合宪性先决程序的宪法性法律于2010年3月1日生效之后公民可以在普通诉讼程序中以法律之规定违反《环境宪章》提出违宪抗辩，因此宪章也可以在宪法第61—1条规定的合宪性先决程序中作为事后审查的宪法依据。例如，2008年法国宪法委员会在审查《转基因生物法》的合宪性时，判定宪章第5条风险预防原则与宪章中规定的其他权利与义务一样具有宪法地位和价值。宪法委员会适用合宪性先决程序作出的涉及《环境宪章》的第一个重大判决是2011年4月8日作出的第116号判决（Decision 2011-116 QPC of 8 April 2011），该案涉及《住房与建设法典》第L112—16条的合宪性问题，申请人认为法典关于“近邻妨害”的规定违反了《环境宪章》第1条—第4条。宪法委员会判定《住房与建设法典》第L112—16条既没有排除责任原则也没有排除《环境宪章》第1条—第4条项下的权利与义务，因而并不构成违宪。有学者评论，如果说委员会的判决对于该案的申请人来说是令人失望的，但是对于《环境宪章》本身来说却是一个极好的结果。因为宪法委员会认可一个合宪性先决程序不仅可以根据1789年《人权宣言》而且也可以根据《环境宪章》提出，经过委员会的释义，宪章中的权利与义务被认为是受宪法保障的规定。
　　
　　自《环境宪章》生效特别是第2008—724号宪法性法律生效以来，《环境宪章》（包括第1条所规定的实体性环境权）对个人具有直接效力，个人可以成为环境权宪法诉讼的主体。截至2017年底宪法委员会援引环境宪章、适用宪法审查程序的判决共31项（其中22项是适用合宪性先决程序作出的），从宪章条款援引的频次来看，第7条的程序性权利最受重视，被援引17次，其次是第1条实体性环境权利，被援引7次。从结果上看，31项宪法判决中，17项含有违宪或部分违宪认定，3项含有附保留合宪认定。
　　
　　2．比利时
　　
　　1994年比利时修改宪法，在宪法第23条第3款第（4）项规定了“保护健康环境的权利”，虽然长期以来宪法第23条的效力具有不确定性，但按照修宪原意和一般学术观点，包括环境权在内的宪法第23条所规定的经济、社会和文化权利没有直接效力，没有施加直接可强制实施的义务予政府。这样，健康环境的宪法保护更多地依赖于《比利时宪法》第22条和《欧洲人权公约》第8条所规定的“尊重私生活和家庭生活的权利”，因为该权利具有直接的规范效力。但是值得注意的是，比利时法院在司法实践中逐渐宽泛地对宪法第23条的法律概念进行解释，通过判例法慢慢地将宪法第23条规定转变为个人的主观权利。这种转变主要通过如下两个路径：
　　
　　（1）将《比利时宪法》第23条与宪法第10条平等原则和第11条非歧视的规定联结起来，也即健康环境的保护应当在非歧视的基础上予以保障，以确保法律上的平等，否则相关法律规范将被宪法法院宣布为无效。具体而言，当国家已经主动提供某种环境保护的给付行为，则人民享有基于平等原则而来的分享权或曰共享权，它是间接由平等原则衍生出来的“衍生给付请求权”，这种请求权具有可请求性与司法救济性。（2）赋予宪法第23条以“维持现状效力”（Standstill effect），所谓“维持现状”可以描述为对于宪法规范效力的保障，现行环境保护法律、标准和措施构成环境保护的底线，如果没有充分的理由政府只能提高而不能降低该底线。因此，“维持现状”这一法律概念实际上是宪法自我执行条款的一种特殊形式。比利时制宪会议的一系列预备文件明确认可宪法第23条所规定的权利具有“维持现状效力”，但是直到2006年比利时宪法法院才明确承认该效力。在宪法法院第137/2006号判决所涉案例中，涉及到的是瓦隆地区（Walloon）区域土地利用规划相关要求的变化，新规定取消了先前存在的环境影响评价和公众调查的程序，宪法法院认为这些区域的居民面临着原先立法所提供的保护水平的实质性倒退，因而判决侵犯了宪法第23条规定的环境权。
　　
　　3．匈牙利
　　
　　在1994年的森林保护案（Protected Forests Case）中，匈牙利宪法法院推翻了一项关于在森林保护区农业合作的法律修正案，该修正案试图将原先受保护的区域予以私有化。法院判决法律修正案侵犯了宪法上的健康环境权和最高水平的身体与精神健康的权利。法院进一步陈述道，必须按照客观标准进行高水平的环境保护，一旦设定了一定水平的环境保护，政府此后不得撤销或降低此种保护。
　　
　　（四）非洲
　　
　　非洲国家虽然自20世纪九十年代以来有很多已经在宪法中导入环境权条款，但是非洲国家环境权司法实践相对还比较滞后，相关案例较为少见。
　　
　　1．南非
　　
　　1995年的Minister of Health and Welfare v. Woodcarb（Pty）Ltd. 是南非的一个环境权案件。在该案中，原告南非卫生与福利部部长诉请法院发布要求一家锯木厂停止排放有毒气体的命令，法院承认部长的行政职责以及针对侵犯（南非临时宪法规定的）公民环境权的行为寻求救济的权利，进而授予卫生与福利部部长以原告资格，并且判决被告未经许可的排污行为侵犯了附近居民的宪法上的健康环境权。
　　
　　2．肯尼亚
　　
　　在Republic v. Kenya Forest Service Exparte Clement Kariuki  2 Others一案中，被申请人肯尼亚林业局于2012年6月14日在《国家日报》上发出通知，号召个人和有兴趣的机构申请国家林场的特许权。申请人认为，被申请人的行为除非受到限制，否则可能会导致严重后果，对环境、经济和动植物造成严重伤害，且这一行为所带来的对森林管理和森林使用的影响将不利于肯尼亚森林社区的生存与发展。肯尼亚宪法法院依据宪法第42条关于清洁健康环境权的规定支持了原告这一主张，认为尊重和支持环境是宪法的价值观和原则之一，判定禁止被申请人采取进一步行动实施该通知。
　　
　　三、“四步法则”：宪法环境权是否可诉的判断标准
　　
　　由上可见，当下环境权的可诉性在不同国家具有不同的命运，那么，我们如何甄别和判断当下某个国家宪法环境权条款是否可诉呢？笔者认为，若要回答此问题我们必须得不满足于个案分析，因为我们基于个案获得的认知很可能是支离破碎的、甚至是错误的。我们必须得返回“原点”——宪法文本，根据宪法环境权条款的文义、逻辑和宪法体系进行分析。我们最好还得关注该国环境权的司法实践，将其宪法文本和司法实践相互参照和验证，才能得出更为可信的结论。在此，笔者提出“四步法则”用以判断某国环境权条款的可诉性问题，这个“四步法则”判断的过程是一个从宪法文本到司法实践、从简单到复杂的逐步递进和深入的过程。
　　
　　（一）宪法关于环境权是否可诉的明文规定
　　
　　“四步法则”的第一步是观察宪法文本是否有环境权可诉的明文规定，如果宪法条文明确肯定环境权的可诉性，那么一般来说环境权就是可诉的，反之环境权就是不可诉的。笔者通过考察各国宪法文本，尚未发现宪法专门有环境权不可诉的明文规定，但是明确承认环境权可诉的宪法规定却是存在的，以下试以肯尼亚为例。
　　
　　《肯尼亚宪法》第四章“权利法案”第42条规定了清洁健康的环境权，并在第五章“土地与环境”的第70条专门地、明确地规定了环境权的强制执行（enforcement of environmental rights）：
　　
　　（1）当有人主张受第42条所确认和保护的清洁健康环境权已经、正在或者可能被否认、违反、侵害或者受到威胁，则除获得其他法律救济之外，其还可以就同一事项向法院申请救济。
　　
　　（2）在接到第（1）款规定的申请后，法院在认为适当的下列情形下，得作出裁定或者发出指令——
　　
　　（a）以防止、制止或者停止有害于环境的作为或者不作为；
　　
　　（b）以促使公职人员采取措施阻止或者制止任何有害于环境的作为或者不作为；或者
　　
　　（c）为清洁健康权受到侵害的人提供赔偿。
　　
　　（3）对本条而言，申请人无须证明有人受到了损失或者遭受了伤害。
　　
　　由上可见，《肯尼亚宪法》第70条之规定不仅明确肯定了环境权的可诉性，还规定了环境权救济的条件以及救济措施，尤为重要的是该条极大地放宽了起诉要件，不再要求损害的证明。肯尼亚新宪法对于环境权及其救济的高度重视还体现在其第162条第（2）款（b）项授权国会在一年之内设立具有高等法院地位的专门法院，以审理和裁判与环境和对土地使用、占用和所有权相关的纠纷。2011年肯尼亚制定了《环境与土地法院法》（Environment and Land Court Act），该法规定法院的管辖权包括与宪法第162条第（2）款（b）项相一致的环境与土地纠纷，且不排除其受理宪法第42条、第69条和第70条项下的涉及清洁健康环境权被否认、违反、侵害或者受到威胁的救济申请。
　　
　　（二）文义解释
　　
　　如果宪法明确规定了环境权是否可诉，固然就解决了环境权可诉性的纷争。但是，绝大多数国家的宪法并没有一个明确的规定，此时我们又如何解释这种“沉默的宪法”？按照典型的法律解释方法，应当先进行文义解释，再继之以论理解释（包括体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等）和社会学解释。笔者将依次从文义解释和体系解释来分析、判断宪法环境权的可诉性。
　　
　　文义解释需要分析宪法的措辞，如果环境权条款规定，环境权的内容和行使保留给法律予以具体规定。那么，环境权一般就不可诉，因为这里意味着存在一个对于立法机关的宪法委托。所谓宪法委托是指宪法在其条文内仅为原则性之规定，而委托其他国家机关（尤以立法者为然）之特定的、细节性的行为来贯彻之。即宪法委托权力机关进行立法，以具体规定和规范环境权的内涵、外延以及权利的行使。宪法明确地把这种权力保留给权力机关行使，故司法机关一般不得染指，只能在权力机关立法之后才能适用该环境权条款，也即是说在权力机关立法之前，该环境权不具有可司法性。概而言之，在宪法委托情形之下，宪法环境权条款仅为抽象性或纲领性之权利，而非具体的权利，不具有自我执行性。
　　
　　在分析各国宪法环境权条文时，笔者发现有些国家符合上述情况，故其环境权一般也就不可诉。例如，《韩国宪法》35条第2款规定“环境权的内容由法律规定”。《比利时宪法》第23条规定了经济、社会和文化权利，其第3款第（4）项具体列举了“保护健康环境的权利”，但是在第2款中授权法律、邦法或规则在考虑相应义务的基础上保障经济、社会和文化权利，并确定行使这些权利的条件。比利时制宪会议的准备文件反复强调宪法第23条包括环境权在内的经济、社会和文化权利没有直接效力，它们并非是赋予公民的主观权利。另外，《罗马尼亚宪法》第35条、《斯洛伐克宪法》第44条、《挪威宪法》第110b条关于环境权的规定也属宪法委托之情形因而一般不可诉。
　　
　　（三）体系解释
　　
　　如果通过文义解释无法确定环境权的可诉性，则我们可以诉诸宪法的体系解释。也即是要考察宪法环境权条款在宪法中的位置，通过宪法的结构、文义等予以综合的判断。美国的Carl Bruch等人认为，非洲国家宪法环境保护条款可以分为以下三类：（1）基本权利和责任；（2）一般宪法权利与义务；（3）模糊的权利与义务。一些非洲国家的环境条款规定在“基本权利与义务”的章节中，这些条款无疑是有拘束力的、可执行的，关于这些所列举的权利的基本性质立法者的意图是清晰的。非洲国家宪法列举健康环境的基本权利的有安哥拉、佛得角、莫桑比克、乍得等。大部分非洲宪法并没有把环境权和环境义务规定于“基本权利与义务”的章节中，但是根据宪法条款的语言和性质，环境权与环境义务具有基本权利与义务的地位。在这种情形下，特定的宣告性词语的运用例如应当（shall），表明了这些权利与义务具有拘束力和可执行性的性质。例如《多哥宪法》第41条规定“每个人应当享有清洁环境的权利”，并且施加给国家保护环境的义务。最后，一些非洲国家宪法环境条款的地位是不明确的，环境权利与义务条款位于“国家目标”或“指导原则”的章节中，或者在宪法的序言中，或者条文措词模糊。
　　
　　根据对各国宪法文本的分析，笔者发现环境权条款在宪法篇章结构中的位置存在如下几种常见情形：
　　
　　这里可以区别以下四种情况来分析判断环境权的可诉性：（1）如果环境权条款规定于国家政策、目标或者指导原则章节内，往往是不可诉的。（2）如果一国宪法采取公民权利和政治权利/经济、社会和文化权利的两分法，将两者在不同章节加以规定，此时环境权条款若置于公民权利和政治权利章节之中，往往是可诉的；反之，如果位于经济、社会和文化权利章节之中，一般就不可诉。（3）环境权既未列入公民权利和政治权利之中，也不在经济、社会和文化权利之中，而是作为新兴的集体权利单独列为一个章节，此时其可诉性具有较大的不确定性。（4）将包括环境权在内的所有宪法权利不加区分统一规定于权利法案（一体化权利法案）之中，那么环境权一般就具有可诉性。20世纪末以来的新宪法很多采用一体化权利法案模式，典型的国家有南非、肯尼亚、斐济等。
　　
　　以上所述第一种情形我们以西班牙为例。《西班牙宪法》第45条环境权条款位于宪法第一编第三章“经济和社会政策的指导原则”而非第二章“权利和自由”之中。该条虽然明确地采用了权利的字眼（right to enjoy an environment suitable for personal development），但是通过对该款的体系解释，该款所规定的环境权不能产生直接的法律效力，宪法环境权只有透过进一步的立法才能成为可以诉诸司法的主观权利（Subjective right）。西班牙环境权的不可诉也可以结合宪法第53条第3款加以印证，该款规定：“政府当局的正式法律、司法实践和行为均应承认、尊重和保护第三章所承认的原则。只有根据执行上述原则的法律，它们才可在普通法院程序中得以适用。”
　　
　　第二种情形我们以捷克和安哥拉为例。作为《捷克宪法》组成部分的《捷克基本权利与自由宪章》共有六章，分别是第一章“总则”、第二章“人权和基本自由”（该章包括第第一节“基本人权和自由”、第二节“政治权利”）、第三章“少数人的权利”、第四章“经济、社会和文化权利”、第五章“司法和其他法律保护的权利”、第六章“共通条款”。该宪章第35条所规定的环境权位居第四章“经济、社会和文化权利”之中， 关于环境权的可诉性可以从宪章第六章第41条找到答案，该条第1款规定：“宪章第26条、第27条第4款、第28—31条、第32条第1款和第3款、第33条和35条所列之权利只有在实施这些条款的法律规定的范围内才可以提出主张。”可见，第35条所规定的环境权不能被直接适用。
　　
　　《安哥拉宪法》第二编“基本权利和义务”分为三章，第一章是“一般原则”，第二章规定的是“基本权利、自由和保障”，第三章是“经济、社会、文化权利和义务”。但是与一般国家不同的是，宪法第39条环境权条款位于第二章“基本权利、自由和保障”之中。根据宪法第28条之规定，有关基本权利、自由和保障的宪法原则直接拘束和适用于所有公私实体，而对于经济、社会和文化权利国家应当采取措施确保其逐步和有效的实现。该条将“基本权利、自由和保障”与“经济、社会和文化权利”的效力与适用作了区分。不仅如此，《安哥拉宪法》第二章第74条还针对环境权等确立了“民众诉讼权利”（right to popular action）：“每个公民都有权以个人或通过代表特定利益的社团采取法律行为，依法撤销对公众健康、公共场所、历史和文化遗产、环境、生活质量、消费者权益、行政行为的合法性和任何其他的集体利益有害的行为。”综上所述，我们认为，在安哥拉作为“基本权利”的环境权是可诉的。
　　
　　第三种情形我们以哥伦比亚为例。《哥伦比亚宪法》第二章“权利、保障与义务”分别规定了“基本权利”（第一节）、“社会、经济和文化权利”（第二节）、“集体权利和环境”（第三节）、“权利的保护与适用”（第四节）、“义务和责任”（第五节），其中宪法第79条规定的环境权条款位于“集体权利和环境”一节之中。根据该章第四节“权利的保护与适用”第85条之规定，宪法第11—21条、第23—24条、第26—31条、第33—34条、第37条和第40条规定的权利是即时适用的。换言之，该章第二节“社会、经济和文化权利”（第42—77条）、第三节“集体权利和环境”（第78条—82条）所列各项权利无法直接适用。
　　
　　第四种情形可以斐济为例。《斐济宪法》第二章专门规定了权利法案，将所有宪法基本权利以及权利法案的解释、实施和强制执行一体化地涵盖其中。该章第40条是一个专门的环境权条款，第44条则规定了宪法权利的强制执行（enforcement），其中第1款规定：“如果一个人认为与其有关的本章规定的任何权利已经或者可能被违反（或者在某一个人被羁押的情形下，任何其他人认为该被羁押人的权利已经或者可能受到侵犯），则该人（或者其他人）可以向高等法院申请救济。”据此规定，包括环境权在内的权利法案所列举的所有基本权利应当都是可诉的。
　　
　　（四）宪法文本和司法实践的互证
　　
　　我们知道，“文本中的法律”和“社会生活中的法律”有时不相一致。故欲探究一国宪法环境权是否可诉，除了分析宪法文本，尚需关注司法实践。通过宪法文本和司法实践的“互证”，我们才能对环境权可诉性有更准确的把握。例如，根据宪法文义分析，韩国宪法中的环境权不具有可诉性。这一结论得到了韩国司法实践的证实，从而加强了该结论的可信度。但是，有时候通过研读判例，可以发现司法机关关于环境权可诉性的立场与我们分析宪法文本得到的初步结论不尽一致，司法实践可能会颠覆我们的“常识”和认知，菲律宾欧博萨案是一个极好的例子。《比利时宪法》第23条提供了另一个范例，从宪法文本来看，环境权条款属于宪法委托情形，不具有直接的可诉性，但是比利时宪法法院通过判例法的发展却承认了在特定情形下环境权的可诉性。
　　
　　四、宪法环境权可诉性的发展趋势
　　
　　综上所述，宪法环境权是否可诉，不能一概而论，需要经由对宪法环境权条款的文义解释、体系解释和对司法实践的考察而予以判断。但是，总的来说，环境权等经济、社会和文化权利的可诉性已被越来越多的国家所承认。在本部分，笔者将对环境权可诉性的现状和发展趋势进行理论和实践上的总结和概括。
　　
　　（一）从国家尊重义务的可诉性到保护义务与实现义务一定程度的可诉性
　　
　　环境权等经济、社会和文化权利是否可诉的一大桎梏是传统的权利两分法——即将自由权（公民权利和政治权利）对应于消极权利、将社会权（经济、社会和文化权利）对应于积极权利。后来兴起的国家义务层次论批判和动摇了这种两分法，义务层次论认为所有宪法权利都同时对应着国家的积极义务和消极义务。美国的亨利·舒（Henry Shue）是较早提出义务层次理论的学者，他认为每种基本权利都对应着三种国家义务：①避免剥夺的义务；②保护个人不受剥夺的义务；③帮助被剥夺者的义务。挪威学者艾德则将舒的义务层次论的术语作了适当改变，将三个层次的义务分别称为尊重的义务（the obligation to respect）、保护的义务（the obligation to protect）和实现的义务（the obligation to fulfill），其中实现的义务又包括两个方面，一个是促进（facilitate）的义务，另一个是提供（provide）的义务。
　　
　　国家义务层次论后来被联合国经济、社会和文化权利委员会所采纳，自1999年发布关于《经济、社会和文化权利国际公约》第11条适足食物权的“一般性意见”起，委员会开始运用义务层次论来分析和说明缔约国的义务。20世纪末以来一些国家的新宪法也明确规定了国家对于宪法基本权利的多重义务，尽管义务的层级和具体措辞不尽相同。例如，1996年《南非宪法》第7条第2款规定：“国家必须尊重（respect）、保护（protect）、促进（promote）以及实现（fulfill）权利法案中的诸项权利。”
　　
　　参照艾德的义务层次论，尊重的义务是一种消极性义务，保护的义务和实现的义务则是积极性的义务。国家义务层次论说明宪法自由权和社会权之间并不存在泾渭分明的鸿沟，也有助于澄清环境权等社会权与可司法性的关系。托比斯指出，有充分的理由认为尊重的义务是可审判的；在一定的情况下，保护的义务也是可以审判的；只有实现的义务是最难准确定位的，也因而是最不可能诉诸审判的。我国也有学者认为，尊重义务是典型的可诉义务，保护义务是部分可诉的，给付义务或者实现义务具有有限可诉性。笔者认为，环境权可诉性的发展趋势之一是从承认尊重义务的可诉性，到逐渐承认国家保护义务和实现义务的某种程度的可诉性。
　　
　　三个层次的国家义务的可诉性在一些与环境权密切相关的案例中已经获得了确认。例如，在Residents of Bon Vista Mansions v. Southern Metropolitan Local Council案件中，南非高等法院认为，水源供应的切断在表面上（prima facie）违反了尊重水权的宪法义务，这样做需要宪法上的正当理由，但是被告不能证明其行为的合法性。因此，法院命令在最终判决作出之前被告先行恢复居民的水源供应。在阿根廷的一个案例中，一群低收入居民家里尚未接入公共供水管道，而依赖井水提供水源。但是一家处理厂将其未经处理的废水排入该河从而影响了居民的水源。阿根廷法院强调获取安全的水对于实现健康权是必不可少的，命令政府建设污水管道系统来预防污水的溢出，另一方面要求政府采取紧急措施解决问题，特别是在找到一项最终解决方案之前需要将处理厂的环境影响降至最低。法院进而命令政府在居民获取充分的水资源服务之前每天为每个家庭提供200升安全的饮用水。该判决实际上确认了政府的两项义务：一是保护的义务，即保护居民免受处理厂污水之侵害；二是实现的义务或者提供的义务，即在问题最终解决之前，政府直接提供每天每户200升安全饮用水。同时该判决实际上也承认这两项义务被违反之后的可诉性问题。
　　
　　（二）承认环境权的水平效力也即针对私人的可诉性
　　
　　通观前文所述案例，可以发现这些案件中的被告大多是国家公权力机关，有的案件被告是企业，还有的是国家机关和企业作为共同被告。这里就提出了一个问题：个人能够以宪法环境权受到侵犯而起诉另一个私人（包括自然人、法人）吗？也即环境权能否在私人之间适用？实际上这就触及了基本权利理论上的水平效力（horizontal effect）问题，德国的“基本权利对第三人效力”理论和美国的“国家行为”理论就是承认水平效力的代表性理论。
　　
　　现今在理论上绝对坚持基本权利无水平效力的并不多见，大多承认基本权利具有一定的水平效力。实际上基本权利的水平效力不仅在理论上基本得以承认，而且在一些国家的实证法层面也得到确认。例如，《南非宪法》第8条第2款规定：“在考虑过权利的性质以及权利所加诸义务的性质以后，在适用程度上，权利法案的条款也拘束自然人或法人。” 南非学者大多认为《南非宪法》第24条（a）款规定的防御权性质的环境权可以直接针对私人实施，而第24条（b）款规定的受益权性质的环境权条款明显是针对国家的，故不能直接适用于私人之间。在司法实践中，前文提及的南非、智利和哥斯达黎加等国的法院都认可了环境权的水平效力。例如在Woodcarb案件中，南非法院判决被告Woodcarb有限公司未经许可的排污行为非法侵犯了附近居民宪法上的健康环境权。在1988年的Comunidad de Chanaral v. CODELCO案件中，智利最高法院命令被告国家铜矿公司停止向海滩及附近水域排放矿渣废物。
　　
　　（三）通过环境公益诉讼为环境权提供司法救济
　　
　　环境权与传统宪法基本权利的一大差别在于其具有超越个人的特质，属于典型的扩散性权利（diffuse right）或者集合性权利（collective right）。环境权虽具有扩散性，但仍然不失为一项个人的、个体性的权利（individual right），从各国宪法环境权条款来看，一般都确认环境权的主体是每个人、每个公民或者所有公民、所有人。换言之，环境利益的公共性与个体性并不截然对立，环境公共利益与个体环境权可以并存。诚如有学者所认为的，在各种可以特定化为公民的利益诉求和政府的法律义务的环境公共利益中，每个公民个体都能够独立享受的那部分环境公共利益（例如公民呼吸清洁的空气不需要其他公民和团体的帮助）在理论上可以制度化为公民的个体环境权利。
　　
　　因此，环境权是一项个体性权利，为每个人所享有，环境权与一般宪法基本权利的本质并不冲突。但是，环境权与一般宪法权利的一大区别在于其具有扩散性。因而在司法救济层面，就需要作有别于“一对一”的传统诉讼的制度设计，在此背景下环境公益诉讼制度应运而生，其与环境权具有天然的契合性。环境权需要通过公益诉讼制度得到更好的保护，而环境权本身又为环境公益诉讼制度提供了法理基础和权利基础。拉美、非洲一些国家继承了罗马法上的“民众诉讼”（popular action）制度，将该项公益诉讼制度上升为宪法规定并且适用于环境权保护。例如，《玻利维亚宪法》第135条规定：“民众诉讼应当针对政府当局、个人或者团体侵犯或者即将侵犯公共遗产、空间、安全和健康、环境以及本宪法所承认的其他具有类似性质的权利的作为或者不作为而提起。”此外，《哥伦比亚宪法》第88条、《巴西宪法》第5条第73项、《秘鲁宪法》第200条第5款等都有民众诉讼制度之规定。
　　
　　五、结论
　　
　　宪法环境权的可诉性是一个因国别而异、因时代变迁而变动的议题，纯粹抽象地、脱离时空背景地肯定或者否定环境权的可诉性是武断的、经不起实证检验的。研究环境权的可诉性既不能脱离各国的宪法文本和环境权条款的具体规定，也不能忽视宪法和国际人权法理论和实践的巨大变迁。20世纪七、八十年代环境权在可诉性方面遇到的困境并非是其自身的独特遭遇，而毋宁说是宪法社会权或者经济、社会和文化权利所共同面临的问题。但是自20世纪九十年代以来，环境权的可诉性逐渐被越来越多的国家所肯定。就环境权所施加的国家义务层次来看，国家不履行实现的义务、保护的义务、尊重的义务其可诉性逐渐增强。不仅如此，很多国家承认了宪法环境权的水平效力，并且基于环境权的扩散性、公共性特点建立了环境公益诉讼制度以便为其提供司法救济。在国际人权法上，经济、社会和文化权利的可诉性也有了新的发展，联合国大会于2008年12月10日以A/RES/63/117号决议批准通过了《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》，该议定书的一大突破是建立了与《公民权利和政治权利国际公约》类似的个人申诉制度。
　　
　　因此，无论在理论上还是在实践中宪法环境权不可诉的教条正逐渐被打破，环境权不是一个伪命题，环境权不具可诉性却逐渐成为一个伪命题。环境权与传统宪法基本权利的主要区别不在于可诉性之有无，而在于可诉性的程度或者限度有别，在于诉讼救济机制、司法审查的技术、方法、标准之不同而已，绝不能以不具可诉性来否定环境权在当代宪法中的客观存在及其正当性。我国2018年《宪法修正案》在宪法序言中将生态文明、美丽中国建设纳入“国家的根本任务”之中，在国家机构章节中将领导和管理生态文明建设纳入国务院的职权。生态文明入宪，“标志着宪法将生态文明所具备的规划国家发展目标、实现中华民族永续发展、伟大复兴以及保障人民美好生活的政治整合功能予以了根本法上的确认，标志着生态文明从政治规范走向了法律规范”。《宪法修正案》中的生态文明条款与宪法第9条自然资源国家所有和国家保护条款、第26条国家保护和改善环境的环保国策条款以及其他具有环保意义的隐形宪法条款，一同构成了当今中国的“环境宪法”。对此，学界应当运用宪法解释学，在宪法与部门法“交互影响”的原理下作出体系融贯的解释。不过，需要指出的是，生态文明入宪是我国环境宪法发展的一个里程碑，但绝不是终点。随着我国社会主要矛盾的转化和生态文明建设的深入开展，现行宪法有必要继“生态文明入宪”之后在下一个修正案中增加一个独立的环境权条款。环境权入宪不仅具有宣示功能、警示功能、教育功能和促进立法功能，而且具有人权保障功能和安全网功能。有学者认为，即便我国宪法规定了环境权，法院也无法直接援引宪法环境权审理案件，我国环境立法的相对完备性消解了环境权可诉性效力的必要性，宪法尚未司法化否定了其可行性。笔者认为，由于我国尚未建立违宪审查诉讼制度，故环境权入宪的实质意义有所削弱，法院也不太可能仅仅依据宪法环境权条款作出裁判。但是，宪法环境权与其他宪法权利一样仍然可以被司法适用，法院可以援引其作为裁判理由甚至作为裁判依据之一。
　　
　　特别需要指出的是，环境权入宪后可以在我国行政诉讼中发挥一定的作用，尤其是能够解决在行政诉讼原告资格方面的障碍。目前由于缺乏实定法的明确规定，我国公民的环境权益往往被视为公共利益或者“反射性利益”，公民个人没有原告资格，只有人民检察院可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4款之规定提起行政公益诉讼。例如，在“百旺家苑业主诉北京市规划委员会建设工程规划许可上诉案”和“楚德升诉郑州市环境保护局环保行政审批案”中，法院均认为（一审）原告主张被诉行政行为侵犯其相邻环境权缺乏法律依据。在“李百勤诉郑州市二七区人民政府不履行法定职责案”中，再审法院未从正面直接确认我国实体法中是否存在公民环境权，认为以维护“郑州市每个公民”的环境权为目的的诉讼显然属于环境公益诉讼范畴，而对于提起环境公益诉讼的权利，《中华人民共和国环境保护法》只赋予特定的符合法定条件的社会组织；《行政诉讼法》只赋予人民检察院，公民个人尚没有提起环境公益诉讼的原告资格。笔者认为，公民环境权入宪之后虽然目前仍然无法通过专门的违宪审查诉讼获得保障，但是由于某种程度上解决了公民起诉的“诉之利益”要件问题，因而可以透过现有的行政诉讼制度获得保护和救济。

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