大保护背景下的长江水权问题探讨

　　
　　【作者简介】黄萍，上海政法学院法律学院教授，研究方向：民法、环境资源法。
　　
　　【基金项目】上海市高原学科环境资源法建设项目。
　　
　　【文章来源】本文原刊载于《南京工业大学学报(社会科学版)》2019年第6期。
　　
　　【摘要】长江水资源的开发利用推动了长江经济带发展，但也造成了长江水资源污染、浪费和破坏日益加重。修复长江生态环境、生态优先、绿色发展是今后长江经济带发展的目标。科学的长江水权制度是实现这一发展目标的重要保障之一。在“共抓大保护、不搞大开发”的背景下，根据长江流域的自然条件、人口及经济发展状况，科学界定水权，明晰长江水资源所有权性质及行使主体，加强水资源使用权法律规制、政府监管和市场机制建设，充分发挥水权在优化水资源配置、提高水资源利用效率、促进水资源合理利用和保护长江水生态环境等方面的作用，实现在保护中利用、在利用中保护。
　　
　　【关键词】水权；长江水权；立法原则；水资源所有权；水资源使用权

　　
　　目录

　　
　　一、水权界定
　　
　　二、大保护背景下建立科学的长江水权制度的意义
　　
　　三、大保护背景下的长江水权立法原则
　　
　　四、大保护背景下的长江水资源所有权
　　
　　五、大保护背景下的长江水资源使用权
　　
　　长江干流流经上海、江苏、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、重庆、四川、贵州、云南11个省市，干流全长约6 300千米，仅次于尼罗河和亚马逊河，位居世界第三，是我国第一大河，也是亚洲第一大河，其经济价值和生态价值无法估量。我国一直都很重视长江流域资源的开发，但随着经济的发展，长江流域的生态问题也引起了国家的重视，长江的保护问题逐渐提上了议事日程。2018年12月31日，生态环境部、发展改革委联合发布了《长江保护修复攻坚战行动计划》，指出“推动长江经济带发展必须从中华民族长远利益考虑，把修复长江生态环境摆在压倒性位置，共抓大保护、不搞大开发”，为长江流域的开发与保护定下基调。但是，长江流域各地区人民的生产生活、经济发展对长江水资源及其他自然资源的高度依赖也是不争的事实，长江经济带的发展离不开长江，长江流域包括水资源在内的自然资源开发利用仍将继续，如何处理长江保护和开发利用的关系，是国家决策者要考虑的问题，也是社会各界和广大人民群众高度关心的问题。在此背景下，长江保护立法被纳入国家的立法计划，2018年9月，十三届全国人大常委会发布立法规划，“长江保护法”被列入一类立法项目，其中一项重要制度就是长江水权制度。完善水权制度，充分发挥水权制度在长江水资源保护中的作用，是实现长江水资源可持续利用的重要方面。
　　
　　一、水权界定
　　
　　《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》)对水权没有作出明确界定，2016年4月，水利部发布的《水权交易管理暂行办法》(水政法〔2016〕156号)第二条规定，水权包括水资源的所有权和使用权。我国理论界对水权有不同理解，形成了一权论即水权是指水资源使用收益权[1-2]，二权论即水权指水资源所有权和使用权[3-4]，三权论即水权包括水资源所有权、使用权和经营权[5]，多权论即水权是由水资源所有权、水资源使用权(用益权)、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权利组成的水权体系[6]等多种观点。对水资源使用权的理解，学界也形成了一权说和多权说两种观点。一权说认为，水资源使用权是指取水权[7]；多权说则认为，由于水资源的多用性，水资源使用权的类型也表现为多样化，不限于取水权，还包括航运权、水能水权、娱乐性水权等[1]。之所以出现如此混乱的局面，一是作为基本法的《水法》没有明确规定，而行政法规和部门规章规定又不统一；二是学者在探讨与水资源有关的权属问题时，思考的角度不同[8]。
　　
　　笔者认为，任何一项法律制度的建立都离不开一定的社会背景，具有一定的目的性。德国法学家鲁道夫·冯·耶林说：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机”[9]。我国水权制度的建设是在我国水资源浪费、污染、破坏日益严重、淡水资源日益短缺等背景下提出的，其根本目的是改变过去仅依靠行政手段管理水资源的模式，通过明晰水权，实行水资源的有偿开发、利用，培育和建立水权市场，通过市场手段最大程度地提高水资源配置效率和效益，建立水权交易机制，实现水权有偿转让，从而达到节约用水、合理用水、保护水资源的目的，使水资源污染、破坏、浪费的程度降到最低。那么，此背景下的水权应是指水资源使用权人对国有水资源享有的使用权。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《水法》和《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)均明确规定，水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使。但是，国务院也不能亲自行使水资源所有权，我国水资源等自然资源所有权行使主体虚位是不争的事实，这一状况导致国有水资源所有权主体并不能有效行使所有权的各项权益，国有水资源浪费、污染、破坏严重，因此，进一步明确水资源等自然资源国家所有权行使主体，明确其权利、义务和责任是解决水资源等自然资源浪费、破坏和污染严重的重要举措。从这个角度分析，水权应包括水资源所有权和使用权。虽然水利部发布的《水权交易管理暂行办法》(水政法〔2016〕156号)所规定的水权交易是指“在合理界定和分配水资源使用权基础上，通过市场机制实现水资源使用权在地区间、流域间、流域上下游、行业间、用水户间流转的行为”，但其界定的水权仍然包括水资源所有权(1)参见：《水权交易管理暂行办法》第二条规定。。2016年11月水利部、国土资源部联合发布的《水流产权确权试点方案》指出，水流产权确权主要是确定水域、岸线等水生态空间范围，分清水资源所有权、使用权及使用量，明晰水流产权的所有权人职责和权益、使用权的归属关系和权利义务。因此，基于上述分析，笔者所探讨的水权是指国有水资源所有权和使用权，其中水资源使用权不限于取水权，还包括航运权、水能水权、娱乐水权等，是复合型权利。
　　
　　二、大保护背景下建立科学的长江水权制度的意义
　　
　　水资源是人类社会可持续发展的重要物质基础和环境要素。长江经济带覆盖上海、江苏、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、重庆、四川、贵州、云南11省市，面积约205万平方公里，人口和生产总值均超过全国的40%，是我国经济重心所在、活力所在，也是中华民族永续发展的重要支撑。长江两岸工厂密布、航运繁忙，不仅为长江流域带来了经济发展，也带来了水资源的污染和破坏。现有数据显示，长江沿岸分布着五大钢铁基地、七大炼油厂以及40多万家化工企业，仅规模以上排污口就有6 000多个，每年向长江排放的废污水近400亿吨，占全国污水排放量的一半以上，相当于黄河的总水量[10]。而流域内还存在水资源时空分布不均，水权权属不明，水权纠纷不断，水资源开发利用效率不高，利用手段比较简单粗放，水资源利用过程中浪费、污染、破坏比较严重等问题。这些问题的存在不利于长江水资源的有效利用，也不利于长江水生态环境的保护，长江水资源的可持续利用迫切需要解决。要实现长江水资源的可持续利用，除了行政管理部门依法管理外，在市场经济条件下，还应建立行政管理与市场机制相结合的水权制度，充分发挥水权制度在保护长江水生态环境方面的作用。如前文所述，水权包括水资源所有权和使用权。目前的状况是，无论是水资源所有权还是使用权，在发挥水资源保护方面都存在一些不足。根据我国《宪法》《水法》和《物权法》的规定，由国务院代表国家行使国有水资源所有权，但是，国务院作为最高行政机关，也不可能亲自行使水资源所有权，需要再授权有关行政管理部门行使水资源所有权。当前的情况是，长江水资源行政管理部门包括水利部门、生态环境保护部门、交通运输管理部门、自然资源管理部门、农业农村管理部门、建设部门、海事部门及长江流域水资源保护机构等，形成了“多龙治水”的局面。一方面，令出多门，导致各部门出台的政策常常互相冲突，难以对流域水资源进行统一规划和协调。另一方面，长江水资源遭受污染等损害，所有权受到侵害后，各部门或相互扯皮或相互牵制或相互推卸责任，难以有效维护国家所有权权益。破解“多龙治水”的困局，解决水资源所有权行使主体虚位、水资源所有权权益难以及时维护的局面，必须明确长江水资源所有权物权性质，明确长江水资源所有权人的权利义务和责任以及长江水资源所有权行使主体。
　　
　　水权中的水资源使用权是指单位和个人对国有水资源的使用权。水资源是人类社会生存发展和生态安全须臾不可或缺的物质基础和环境要素，仅仅规范以水资源所有为目的的所有权制度，不能满足人类社会生存发展和生态安全的需要。水资源权属制度还体现在以水资源开发利用为目的的使用权制度上。在水资源管理中，只有明晰水资源使用权，建立并实现水资源使用权交易机制，才能体现水资源的价值，才能最大限度地发挥水资源配置效率和效益，调动水资源使用权人节约用水、合理用水、保护水资源的积极性，使水资源浪费、破坏、污染降到最低限度。具体到长江水权制度建设上，除做好长江水资源所有权和使用权的确权工作，保障权利人的权利外，还应在“共抓大保护、不搞大开发”的指导思想下，制定水资源开发利用红线，严格开发利用的审批条件，加强水资源使用权的管理和法律规制，规定水资源使用权的生态环境保护义务及相应的法律责任，将“生态为先，绿色发展”贯彻到长江水权制度建设的各个环节。
　　
　　三、大保护背景下的长江水权立法原则
　　
　　当前，长江保护立法已提上立法机关的议事日程。“长江保护法”定位为“保护”法，是综合性立法，其中建立科学的长江水权制度是“长江保护法”立法中的重要部分，笔者认为，构建长江水权制度应遵循以下原则：
　　
　　1.生存性水权优先原则
　　
　　习近平总书记提出的“生态为先，绿色发展”“共抓大保护，不搞大开发”，指明了长江流域生态与发展、保护与资源开发的方向。一方面，长江是长江经济带发展的重要支撑，长江经济带居民生活、工农业生产、航运、城市建设等都离不开长江，不开发利用长江水资源是不现实的；另一方面，长江流域动植物的生存繁殖也离不开长江水系，长江水环境对长江流域的生态安全也起着至关重要的作用。因此，长江水质、水量既是维持流域内居民基本生活和社会经济发展的重要物质基础，也是维持长江流域生态环境的要素。水资源生态价值和经济价值的双重属性，决定了在长江水资源上既存在生态性的水权，也存在为满足民众基本生活需要的生存性水权和基于经济发展而产生的经济性水权，在“生态为先，保护为先”的背景下，如何处理生态性水权、生存性水权和经济性水权之间的关系需要立法进一步明确。“水是生命之源”，水资源对人类的生命维持、社会发展及生态平衡具有重要的意义，确定水权类型，应同时兼顾这三个方面的需要。但在上述为不同目的设立的水权中，即使是“生态为先，保护为先”，维持生存需要的水权仍是最高利益的水权，水权是一项基本人权。生态优先是相对于经济发展而不是相对于生存而言的。在人类社会各种利益中，维持生存安全的生命利益是最高利益。因此，在长江水权制度建设中，在加强长江生态环境保护的同时，必须首先保障维持基本生存需要的水权。在生存性水权与生态性水权、经济性水权发生冲突时，优先保障生存性水权。《水法》第二十一条规定，“开发、利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要。在干旱和半干旱地区开发、利用水资源，应当充分考虑生态环境用水需要”，该原则在长江保护立法中应该沿用。
　　
　　2.行政管理和市场机制相协调原则
　　
　　传统的水资源保护主要依靠行政手段，但是，行政管理手段不仅管理成本高昂、效率低下，还常常出现权力寻租的现象，难以有效保护水资源。运用市场手段引导水资源使用权人节约用水、合理用水、保护水资源的产权制度，在美国、澳大利亚等西方国家已率先建立。我国进入二十一世纪以来，陆续颁布了一些行政法规和部门规章规范水权，在各地进行了水权试点工作，并在节约水资源、保护水资源、合理配置水资源等方面取得了一些成效。但是，完全依靠市场调节，也会导致市场失灵。因此，在长江水权制度建设中，应吸取国内外的经验教训，确立行政管理和市场机制相协调原则。
　　
　　3.区域差别化原则
　　
　　长江流域上中下游各区域经济发展不平衡，对水资源的利益需求不同，水资源的水量、水质也存在差异。因此，应考虑各区域自然条件和经济发展的实际情况以及各方的利益诉求和水生态保护的实际情况，确立区域差别化的长江水资源使用权秩序。首先，尊重长江自然条件，实行差别化水权。长江干流全长约6 300千米，其源头、上中下游的水质、水量、动植物资源、气候等各不相同，应考虑不同区域的不同发展定位，建立各有侧重的水权及其顺位。如长江源头在唐古拉山脉，气温低，常年冻土广泛分布，没有人烟，但生长着一些珍稀动物，如野驴、白唇鹿、野牦牛、雪豹、藏羚羊、棕熊、岩羊等，因此，长江源头以保护为第一要务，不宜建立私权性的水权。其次，应考虑人口分布、经济发展、对水资源利用的不同利益诉求等情况，确立各种水权及其顺位。
　　
　　4.永续利用原则
　　
　　“水是生命之源、生产之要、生态之基”，水资源是维持人类社会生存及经济发展的物质基础，也是维持生态安全、国家安全的重要环境要素。在淡水资源短缺，水资源污染、破坏、浪费等现象日益严重的今天，各国都很重视水资源、水环境的保护。长江是中华民族的母亲河，也是中华民族发展的重要支撑，长江流域水资源可持续利用在经济发展、生态安全和国家安全中的地位不言而喻。在建立长江水权制度时，应将节约和合理利用长江水资源、保护长江水环境作为长江水权中的基本义务，并建立相应的法律责任，以实现长江水资源的永续利用。
　　
　　5.公平与效率的原则
　　
　　水资源具有多功能性、稀缺性等特性，开发利用的目的和手段不同，就会产生各种不同类型的水权；各类水权主体对水资源的利益诉求不同，流域内上中下游不同区域的利益诉求也不同。在规范长江水权制度时，应遵循公平原则，平衡各方利益。首先，协调好生存性水权、经济性水权和生态性水权的关系，合理确定水权优先次序，公平地保障不同水权主体的用水权；其次，合理核定流域内不同区域的用水量，平衡流域内不同区域的用水权，公平地进行初始水权分配；再次，建立水权生态补偿制度，对为生态环境保护作出牺牲的主体进行补偿；最后，建立科学的水权市场竞争机制和水价机制，保障公平地进行水权交易。效率是指在既定的技术条件和资源状况下，将资源效益发挥到最大化。在传统的经济发展模式中，效率通常指经济效益，而绿色发展观指导下的经济发展还应考虑生态效益。长江水权制度建设中，水资源初始分配、水资源使用权的设立、水权的行使、水权交易等都应体现效率原则，将水资源的经济效益和生态效益发挥到最大化。
　　
　　6.类型化原则
　　
　　水资源的多功能性及人们的需求不同，决定了水资源使用权不是单一的权利，而是复合性权利。开发利用的目的、方式等不同，水资源使用权的类型也会不同。如：根据用水目的的不同，水权可分为居民基本生活用水权、农业水权、工业水权、生态性水权、航运水权、水能水权、娱乐用水权等。根据水权行使的方式不同，水权可分为取水权和水域使用权。根据水权能否转让这一标准，水权可分为可交易水权和不可交易水权。根据是否引起水量变化的不同，水权可分为消耗性水权和非消耗性水权。根据水权支配的水资源的价值不同，水权可分为经济性水权和生态性水权[8]。水权类型化，有利于明确各类水权的特点及权利内容，有利于有关部门对水资源利用进行分类管理，有利于水资源的优化配置，有利于水权的流转，有利于建立水权秩序。
　　
　　四、大保护背景下的长江水资源所有权
　　
　　所有权产权明晰、行使主体明确既是高效管理水资源的保障，也是有效行使所有者权利以及时保护水资源的保障，因此，保护长江水资源、水生态环境，必须解决当前存在的所有权产权不明晰、所有权行使主体虚位等问题。
　　
　　1.进一步明确长江水资源所有权的性质
　　
　　关于包括水资源国家所有权在内的自然资源国家所有权的性质，理论上有私权说、公权说[11]、公权私权双重性说[12-14]等不同观点，笔者赞同双重性说。相较于一般私法上的所有权，自然资源国家所有权的主体、客体、行使方式等具有特殊性，但这并不妨碍自然资源国家所有权成为私权性的权利[15]。因自然资源的全民福利性，自然资源国家所有权必然具有促进自然资源公共福祉的价值，国家必须为全民利益妥善管理、保护和利用自然资源，因此，自然资源国家所有权具有公权性。正是因为自然资源国家所有权的公权性，私权性的自然资源国家所有权应受到一定的制约，如一般所有权人可以放弃所有权，当财产受到侵害时，所有权人可以放弃赔偿请求权。但是，因自然资源国家所有权的公权性，非依法定程序国家不得放弃所有权，国有自然资源受到侵害时，不得放弃赔偿请求权[15]。水资源所有权是自然资源所有权的一种，同样具有私权和公权的双重属性。确立了水资源所有权的私权性，有助于国家所有权的代表主体行使所有权的各项权利，有效保护水资源。
　　
　　2.进一步明确长江水资源所有权的行使主体
　　
　　如前文所述，目前长江水资源管理部门众多，形成了“多龙治水”的局面，不利于长江水资源的保护。要破解这一局面，笔者建议，建立统一的长江管理机构，由国务院授权代表国家行使长江水资源所有权。代表国家行使长江水资源所有权的机构应依照民法的规定，行使所有人的权利。当然，由于水资源具有私权和公权的双重属性，所有权行使主体不得放弃所有权，国有水资源受到侵害时，必须行使损害赔偿请求权。
　　
　　3.加快长江水资源所有权确权
　　
　　我国近年一直在推进包括水资源在内的自然资源确权制度的建设。2015年中共中央、国务院发布的《生态文明体制改革总体方案》中提出“坚持资源公有、物权法定，清晰界定全部国土空间各类自然资源资产的产权主体。对水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等所有自然生态空间统一进行确权登记，逐步划清全民所有和集体所有之间的边界，划清全民所有、不同层级政府行使所有权的边界，划清不同集体所有者的边界，推进确权登记法治化”。2016年11月，水利部、国土资源部为落实该方案印发了《水流产权确权试点方案》，该方案选择宁夏回族自治区全区、甘肃省疏勒河流域、陕西省渭河、江苏省徐州市、湖北省宜都市、丹江口水库(水库库区管理范围)六个流域和区域，通过两年左右时间，开展水流确权试点。当前，各地的水流产权确权的两年试点期限已经期满，各地在试点过程中积累了一些有益经验。根据《水流产权确权试点方案》的规定，水流产权确权主要是确定水域、岸线等水生态空间范围，分清水资源所有权、使用权及使用量，明晰水流产权的所有权人职责和权益、使用权的归属关系和权利义务。该方案明确了水资源确权包括水资源所有权确权和水资源使用权确权。2016年12月，国土资源部、中央编办、财政部、环境保护部、水利部、农业部、国家林业局联合发布的《自然资源统一确权登记办法(试行)》(国土资发〔2016〕192号)第二条规定：“国家建立自然资源统一确权登记制度。自然资源确权登记坚持资源公有、物权法定和统一确权登记的原则”。上述政策和部门规章明确了自然资源确权的方向和目标，长江水资源确权同样遵守相关规定，同时需要明确以下几个问题。
　　
　　(1)长江水资源国家所有权客体的范围。未来的“长江保护法”调整的长江水资源所有权的客体是仅限于长江干流还是包括长江支流？要解决这个问题，必须明确长江保护法是不是流域立法？从2016年9月12日《长江经济带发展规划纲要》，2018年9月24日国务院办公厅发布的《关于加强长江水生生物保护工作的意见》(国办发〔2018〕95号)，2018年12月31日生态环境部、发展改革委联合发布的《长江保护修复攻坚战行动计划》(环水体〔2018〕181号)等文件看，对长江的保护是指对长江流域的保护。长江水系由数以千计的大小支流及湖泊组成，长江水资源所有权确权，有关部门必须要对长江干流、支流和湖泊的水文地理情况进行科学勘测，明确长江干流、支流和湖泊的水域、岸线等空间范围。
　　
　　(2)水资源国家所有权确权登记的性质。水资源国家所有权登记是行政登记还是物权登记？所谓行政登记是为便于行政管理部门的管理而进行的登记。物权登记是以物权变动为内容的登记。物权变动即物权的产生、变更和消灭。根据民法理论，不动产物权变动和法律规定的某些动产物权的变动需依法登记。物权法上的登记主要有两种效力，一是物权生效要件主义，二是物权对抗要件主义。物权生效要件主义即物权变动必须进行登记，不登记不发生物权变动。物权对抗要件主义即物权登记不是物权变动的生效要件，但不登记不能对抗善意第三人。所有权的取得方式有原始取得和继受取得。按照民法理论，原始取得的不动产所有权，不以登记为所有权取得的要件，但是，在所有权转让时，不登记不能对抗善意第三人。继受取得的不动产所有权，登记为所有权取得的要件，不依法登记不能取得所有权，法律另有规定的除外。《物权法》《水法》已明确规定，水资源归国家所有，水资源国家所有权禁止流转。所以，对于国家所有的自然资源所有权，不存在不登记不能对抗善意第三人的问题。根据《自然资源统一确权登记办法(试行)》第九条的规定，自然资源所有权确权登记的主要任务是为了明确所有权客体即自然资源的自然状况，自然资源所有权主体、代表行使主体以及代表行使的权利内容等权属状况，自然资源用途管制、生态保护红线、公共管制及特殊保护要求等限制情况以及其他相关事项。从该规定看，自然资源所有权登记表现为行政登记的性质。自然资源所有权确权登记不是为了明示其物权属性，只是为了便于国家掌握自然资源的实际状况，便于自然资源管理，不登记不影响自然资源所有权的物权属性。
　　
　　(3)长江水资源国家所有权确权登记部门。《自然资源统一确权登记办法(试行)》第五条规定，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国自然资源统一确权登记工作。省级以上人民政府负责自然资源统一确权登记工作的组织，各级不动产登记机构具体负责自然资源登记。2014年1月，国土资源部在地籍管理司下设不动产登记局，随后，各地建立了各级不动产登记机构。2015年国务院发布的《不动产登记暂行条例》第五条规定了需要登记的不动产物权类型，没有明确水资源权属登记。那么，水资源权属登记是否属于《物权法》规定的“法律规定需要登记的其他不动产权利”呢？然而《水法》《物权法》都没有明确水资源权属需要登记。2016年1月1日国土资源部发布的《不动产登记暂行条例实施细则》也没有明确规定水资源的权属登记问题。2019年4月中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》(以下简称《自然资源产权改革指导意见》)第七条提出，“要加快自然资源统一确权登记，重点推进国家公园等各类自然保护地、重点国有林区、湿地、大江大河重要生态空间确权登记工作，将全民所有自然资源资产所有权代表行使主体登记为国务院自然资源主管部门”。按照该指导意见，水资源确权登记应纳入自然资源统一确权登记范围，由不动产登记部门进行登记。《自然资源统一确权登记办法(试行)》第六条规定，“自然资源确权登记由自然资源所在地的县级以上人民政府登记机构办理。跨行政区域的自然资源确权登记，由共同的上一级人民政府登记主管部门指定办理”。长江干流流经11个省市，有的支流在一个行政区划内，有的支流流经两个以上行政区划。按照该办法规定，长江流域水资源登记仍是分散登记的状况，不利于长江水资源的管理。笔者建议，未来的长江保护立法，应建立统一的长江流域自然资源登记机构，专门负责长江流域自然资源权属登记，以有利于对长江流域自然资源进行统一管理，避免地方保护主义。
　　
　　五、大保护背景下的长江水资源使用权
　　
　　在“共抓大保护，不搞大开发”指导思想下，应加强对长江水资源使用权法律规制，政府监管和市场引导双管齐下，充分发挥水资源使用权在保护长江水资源环境中的作用。
　　
　　1.强化长江水资源使用权设立条件、权利限制及法律责任
　　
　　大保护背景下，需要处理好保护和长江水资源开发利用的关系，保护的目的不是禁止水资源的开发利用，也不是禁止在水资源上设立水资源使用权，而是在处理两者的关系时，遵循“生态为先，保护为先”的指导思想。要践行这一指导思想，法律在保障水资源使用权人的权利的同时，必须对水资源使用权的设立、使用权人权利作出限制，明确使用权人的义务及法律责任。
　　
　　(1)进一步规范长江水资源使用权设立。①禁止或限制在长江流域生态保护区内设立水资源使用权，如在三江源国家保护区段禁止设立经济性水权。②严格审查申请用水企业或个人是否具有保护水环境的技术条件和能力。对于在长江上及沿岸建设工程项目的，应进行建设前的环境影响评价，申请水资源使用权时，应提交环境影响评价报告。③规范立体水资源使用权的设立。长江水资源总体来说比较丰沛，但是，由于沿岸工厂林立，因污染导致的水质性缺水是客观存在的，节约、合理利用水资源也是保护长江水资源的重要方面。一方面通过技术手段提高水资源的利用效率；另一方面，利用水资源的多用性，设立立体性水资源使用权，以达到合理利用的目的，如在同一水域，可以设立取水权、娱乐水权、航运权等。
　　
　　(2)将节约水资源、合理利用水资源、保护水生态环境规定为使用权人的强制性义务，对使用权进行限制。
　　
　　(3)强化法律责任，提高违法成本。违反法律规定，污染、破坏、浪费水资源的，提高行政、刑事处罚力度；追究行为人的民事赔偿责任，规定惩罚性赔偿责任，从经济上制裁故意损害生态环境的行为。
　　
　　2.大保护背景下的长江水资源使用权的政府监管
　　
　　(1)加强用水规划，严格实施水资源总量控制制度，划定长江水生态安全红线。在全面掌握长江水资源状况的前提下，制定长期、中期和短期长江水资源开发利用规划，严格实施水资源总量控制制度，划定长江水生态安全红线，科学进行水权初始分配。适时监控长江流域水质、水量变化并及时进行调整，确保长江水生态安全。
　　
　　(2)完善水资源使用许可制度。目前我国有关水资源使用权许可制度法律法规和部门规章主要有《水法》(2016年修订)、《中华人民共和国水污染防治法》(2017年修订)、2006年国务院颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》(2017年3月1日修订)、2008年水利部颁布的《取水许可管理办法》(2015年12月16日修订)、2015年住房和城乡建设部发布的《城镇污水排入排水管网许可管理办法》、2018年1月10日发布的《排污许可管理办法(试行)》《水路运输管理条例》《水路运输管理条例实施细则》《国内水路运输管理规定》(2016年12月修订)、《水利工程建设项目管理规定(试行)》(1995年4月21日发布，2016年修订)等。从目前的法律法规看，水资源使用许可法律法规比较分散，缺少统一的水资源使用许可的法律法规；法律位阶较低，多数是行政法规，还有不少属于部门规章；管理部门众多，不同用途的水资源开发利用需向不同管理部门提出申请。如取水许可需向水行政主管部门提出申请，水上运输需向交通运输部门提出申请，排污许可需向环境保护部门申请。这样的管理模式不利于水资源的立体利用、高效利用。建议加强水资源使用权许可法律规范建设，在未来的长江保护立法中，设立统一的管理部门，水资源使用许可向该管理部门提出申请。
　　
　　(3)建立严格的行政监管制度。行政监管的目的是监督水资源使用权人是否依法和依照行政许可行使权利，是否履行法律规定的义务。为保障更加高效地行使行政监管，首先，应改变现行的分割管理模式，根据长江流域水资源环境特征，建立统一的监管部门，对长江水资源使用权实施统一监管。其次，应明确监管事项、监管范围、监管职责、监管实施及不履行监管的法律责任等。监管制度应贯穿水资源使用权始终，包括水资源使用权取得审核、水资源使用权取得后的监管及水资源使用权终止后的水环境影响监管。
　　
　　(4)实行水权用途管制制度。禁止水权人擅自改变水资源用途，水权交易时，受让方也应遵守水权用途管制，不得擅自改变水资源用途。水权人违反法律规定和用水许可的规定，应当承担相应的法律责任。
　　
　　3.大保护背景下的长江水权市场机制
　　
　　健全的水权市场能起到保护水环境的功能。水资源价格机制既能调节水资源的需求，保障水资源的高效利用、合理利用，也能促进水资源使用权人积极保护水环境。水权交易市场有助于水权流向更需要、更有效利用水资源及更有能力保护水环境的用水户。而健全、高效的水权市场机制的建立，以水资源使用权产权明晰为前提，只有明确了水资源使用权的权利归属，明确了权利的内容，才能保证水权交易的顺利进行。因此，水资源使用权确权是水权交易能否顺利开展的关键。
　　
　　(1)水资源使用权确权。水资源使用权确权的目的是明晰水资源使用权的客体范围、权利主体和权利义务内容等。①权利客体。水资源的类型不同，水资源使用权的客体也不同，但大抵可分为两类：一是一定数量的水，如取水权、取水权客体受用水规划和水资源总量控制限制。二是一定区域的水，如航运权、娱乐水权、排污权、水能水权等水域使用权。水域使用权客体的确定需要通过地理位置或技术手段确定。②权利主体。水资源使用权人是依照法律规定，取得用水许可证的单位或个人，法律另有规定的除外。根据《水法》规定，水资源使用权人自取得用水许可证时取得水权。目前正在试点的水流产权确权，要求充分考虑水资源作为自然资源资产的特殊性和属性，研究水资源使用权物权登记途径和方式。《自然资源产权改革指导意见》明确水权按照《自然资源统一确权登记办法(试行)》进行统一登记。如前文所述，长江流域不宜进行属地化登记，而应建立统一的长江水资源登记部门负责长江水权登记。关于登记的效力需进一步明确，现行法律规定，水权自取得用水许可证时取得。有关政策和法律对水资源使用权的物权属性基本确认，如《物权法》第一百二十三条规定了取水权，《水流产权确权试点方案》“研究水资源使用权物权登记途径和方式”的表述，承认了水资源的物权属性。从各国(地区)法律规定看，水权取得一般需经行政许可，但有些国家(地区)的水法还规定除法律另有规定的以外，水权需进行登记，不登记不能取得物权或不能对抗善意第三人，如我国台湾地区将水权视为物权，准用民法物权的规定，台湾地区“水利法”第27条第1款规定，“水权之取得、设定、移转、变更或消灭，非依本法登记不生效力。”水权登记是物权变动的生效要件，未来的水权立法或长江保护法应进一步明确水权的性质及登记的效力。③水资源使用权人的权利和义务。如前文所述，水资源的使用目的和使用方式不同，水资源使用权的类型不同，权利人的权利和义务内容也不同。法律应详细规定各类水资源使用权的权利和义务内容，用水许可证审批机构应依法认真审查用水申请是否符合法律规定，并将水资源使用权人的主要权利义务记载于用水许可证和确权登记簿上。
　　
　　(2)建立科学的长江水权价格机制。合理的水权价格是保障水权交易顺利进行的前提，过低的价格不能促进水权人节约多余的水资源进行交易，也不能促使水资源使用权人合理用水，保护水环境；过高的价格又会给购买方带来较高的交易成本，买方市场的购买力下降，水权交易也不能顺利进行，因此，科学的水权定价在水权交易中至关重要。价格机制的形成，主要取决于供需关系，通过市场形成合理的水权定价。但为防止垄断水权、哄抬水价等行为的发生，长江流域水资源管理部门应适时监控长江水权价格，必要时，可进行行政干预，定期发布水权政府指导价。长江流域水资源管理部门在确定长江水权指导价时，既要考虑长江水资源的时空分布、水量、水质变化，也要考虑各地经济发展水平、水权用途等实际情况。
　　
　　(3)建立长江水权交易市场，促进长江水权交易。《水权交易管理暂行办法》明确水权交易，是指“在合理界定和分配水资源使用权基础上，通过市场机制实现水资源使用权在地区间、流域间、流域上下游、行业间、用水户间流转的行为”。也就是说，水权交易是水资源使用权交易。《水权交易管理暂行办法》按照确权类型、交易主体和范围划分，把水权交易分为区域水权交易、取水权交易、灌溉用水户水权交易。上述交易均是水权在不同主体之间进行的转让，交易形式比较单一，应充分发挥水权价值属性，除水权转让外，还应发展其他交易形式，如出租、抵押、入股等。目前国内的水权交易平台主要有两种，一种是专门开展水权交易业务的水权交易所，如中国水权交易所；另一种是由水利部门或农村用水合作社搭建的各类水权交易平台。长江流域跨多个行政区域，用水户多，用水量大，水权类型多，随着水权制度建设的推进及长江流域因污染等原因而导致的水资源短缺的加剧，长江流域将成为水权交易包括跨行政区域水权交易比较活跃的区域，可考虑建立长江流域水权交易平台，专门开展长江水权交易。
　　
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