论行政罚款的补偿——基于环境违法事件的视角

　　
　　【作者简介】刘长兴，华南理工大学法学院教授。
　　
　　【基金项目】国家社科基金一般项目“环境法律责任的功能协调与体系重构研究”（项目批准号：18BFX174）。
　　
　　【文章来源】本文原刊载于《行政法学研究》2020年第2期。
　　
　　【摘要】罚款作为常用的行政违法惩戒手段面临不足以遏制违法的窘境，环境保护执法的实践表明，提高罚款数额和实行按日计罚的重罚思路并未根本解决违法成本低的问题。行政罚款以惩戒维持公共秩序、促进公共利益，但当前公共利益日益成为独立于公共秩序的存在，其维护不仅需要对违法者的惩戒，更需要由违法者支付金钱进行补偿。行政罚款在补偿公共利益损失上具有独特优势，应当在理论上承认行政罚款的补偿性，并在实践中通过罚款标准的完善实现行政罚款对公共利益损失的补偿功能。充分发挥行政罚款的惩戒性和补偿性才能实现其遏制违法行为、维持公共秩序、维护公共利益的功能，解决当前在环境保护等领域存在的普遍违法问题。
　　
　　【关键词】行政罚款；公共秩序；惩戒性；公共利益；补偿性

　　
　　目录

　　
　　一、引论
　　
　　二、秩序与惩戒：行政罚款的公共秩序维护功能
　　
　　三、秩序到利益：行政罚款惩戒性的不足及弥补
　　
　　四、损失的补偿：行政罚款的损失补偿功能
　　
　　五、惩戒与补偿：行政罚款的双重性质
　　
　　六、结论
　　
　　一、引论
　　
　　行政罚款可能是我国执法实践中运用最多的行政处罚方式，[1]在国外例如美国也日益成为联邦监管机构日益频繁使用的执法手段。[2]在多数行政管理性法律法规的罚则部分，罚款都是处罚方式之一甚至是主要的处罚方式，以至于存在行政罚款设置的泛化、随意化趋势。[3]但是，对于行政罚款之基础理论的研究文献却少之又少，[4]行政法教科书和行政处罚研究论著中关于行政罚款的讨论也多是寥寥数语。行政罚款似乎是对行政违法行为的当然处罚措施，从而无需探究其性质等理论根源，仅仅关注其处罚标准等操作规则就足够了。然而，忽视对于行政罚款之性质的关注终究还是无法解释其面临的实践难题。
　　
　　在我国环境违法普遍化的背景下，行政罚款也被寄予遏制环境违法的厚望，以提高罚款额度、频度和降低启动门槛来解决“违法成本低”问题的思路已经被付诸实践，罚到违法者倾家荡产的呼声仍不绝于耳，[5]环境行政罚款数额也不断创出新高，但罚款的效果仍远未达到预期。这凸显了行政罚款手段不足以遏制环境违法行为的窘境，解决途径可能是加大惩罚的力度，包括扩大刑罚的适用范围[6]、强化环境行政处罚的规制功能[7]等，甚至羞辱性执法也被认为可以作为治理工具的选项。[8]但重罚思路的合理性难免受到质疑，[9]实效性也有待考察。我国台湾地区也曾在“修法”中通过“严刑峻法”来遏止环境犯罪，但其效果和合理性都存争议。[10]那么除此之外，是否有其他制度途径可以更好应对环境保护等领域的普遍违法现象？比如行政罚款本身是否可以以及如何在应对行政违法方面发挥更大的作用？
　　
　　受限于行政处罚的过罚相当原则，无限度地提高行政罚款的数额不是解决上述问题的最优方案，实践也证明，受种种条件制约，罚款限额的提高不总是能够达到预期的效果。[11]那么，重新认识行政罚款的性质，并基于其应有属性合理设定其功能，从而在立法上确定行政罚款的合理边界、执法上衡量行政罚款的适当标准，当是完善行政罚款理论并化解其实践窘境的有效途径。
　　
　　二、秩序与惩戒：行政罚款的公共秩序维护功能
　　
　　（一）公共秩序的行政控制
　　
　　相对稳定的秩序是公共生活的必要条件，追求合理的公共秩序是社会治理的主题，[12]但由于人们的诉求差异和利益冲突，维持一定的秩序并非易事。一般来说，维持公共秩序须依赖某种公共性的力量，在现代社会主要是政府的行政管理。
　　
　　公共秩序的维持是一个复杂的过程，权力机关的立法决定着秩序的形式和实质，在很大程度上是建立公共秩序的前提；司法机关更多承担秩序遭到破坏后的矫正功能，是公共秩序得以维持的最终保障。相对而言，处于二者之间的行政执法过程才是维持公共秩序的主要力量，行政机关承担着经常性的公共秩序维持职能，行政许可、行政强制和行政处罚等行政控制过程都是服务于公共秩序维持这一目标的。在现代社会公共事务和私人事务相互区隔的条件下，政府的公共职能的基本方面就是维护公共秩序，其次才是提供公共服务，而且公共服务在一定程度上也是服务于公共秩序的。
　　
　　通过行政过程来实现和维护公共秩序的过程体现为政府对社会公共事务的行政控制，即将特定领域的事务纳入政府行政管理的范围。例如，当污染成为影响社会公众的重要问题时，将污染的排放纳入政府的许可范围，并在违反管理规定时予以罚款等行政处罚，以实现该领域的有序状态。因此，行政管理是公共秩序得以维持的基础。
　　
　　（二）惩戒是维护公共秩序的基本手段
　　
　　行政控制有多种手段，从时间性角度大致可以分为事前、事中和事后的控制，其中事后控制以行政处罚为典型，是破坏公共秩序的惩戒性措施。传统的社会治理主要依赖惩戒手段来维护公共秩序，以惩戒来确立法律权威进而维护社会秩序，[13]表现为对违法犯罪行为的事后处罚和追诉。随着风险预防理念和服务行政理念的日益深入人心，行政许可、行政指导等预防性和过程性行政控制手段越来越受到重视，在行政管理实践中发挥越来越重要的作用。但是，任何规制都存在被违反的可能性，预防性、过程性的行政控制措施织入行政管理之网，也使得违法现象出现的可能性增加。因此，惩戒性措施并不因行政管理理念的转变而变得不重要，相反其保障功能更加凸显。
　　
　　惩戒仍然是维护公共秩序的基本手段。当行政机关的预防性和过程性控制不能实现立法设定的公共秩序目标时，对于破坏公共秩序者予以惩戒不仅是矫正正义的要求，更是预防其他同类违法所必须。行政处罚的本义即在于对违反行政法律的行为的惩戒，[14]与刑罚共同发挥对公共秩序的保障功能。
　　
　　（三）行政罚款的惩戒性与公共秩序维护
　　
　　行政罚款是行政处罚的重要方式，也是最常用的法律惩戒手段。行政法上的罚款分为秩序罚和执行罚，通常所讲的行政罚款仅指秩序罚，[15]即以责令缴纳一定金钱的方式给予违法当事人的处罚，本文即采用此义。行政罚款对公共秩序的维护体现在其惩罚作用和戒除意义上。
　　
　　对于违法行为的惩罚是行政罚款的主要作用，即通过责令违法者缴纳金钱体现对其违法行为的惩罚。美国行政会议的研究报告指出，行政罚款为执法者提供了一种理想的惩罚手段，它的优势在于可以逐案处理，以更符合现实主义哲学基础的方式加以运用。[16]
　　
　　对于违法现象的戒除意义是行政罚款的重要作用。罚款形成了对于违法行为的反向激励，潜在的违法者会出于经济成本的考虑而避免实施违法行为，但发挥该功能要求罚款数额大于违法收益。当然，对特定行为设置行政罚款也是一种社会价值宣示，这种宣示也具有制约违法行为的作用。
　　
　　行政罚款可以从对既有违法行为的惩罚和对潜在违法行为的戒除两个方面来发挥维持公共秩序的作用，已经成为现代社会维护公共秩序的重要行政控制手段，行政罚款在行政管理实践中的大量运用即说明了这一点。
　　
　　三、秩序到利益：行政罚款惩戒性的不足及弥补
　　
　　（一）公共秩序与公共利益的统一与分野
　　
　　公共秩序表现人类特有的德性与理性之美，维系着社会的和谐与秩序。[17]虽然正义被认为是社会的首要价值，但是一定的秩序毫无疑问是社会运行和发展的基础，因此秩序也被认为是法律制度的基本价值。[18]从这个角度来看，特定秩序的维护本身是公共利益之所在，维护公共秩序就是维护公共利益。
　　
　　在相互统一的意义上，公共秩序是维持社会生活的必要条件而有利于整个社会，从而包含了公共利益。这里的公共利益并未脱离公共秩序而单独算计，其实现借助于公共秩序的恢复。例如交通秩序的破坏损害公共利益但很难计量，因此只能以尽快恢复交通秩序来维护公共利益。虽然同时对破坏交通秩序者处以罚款等处罚，但罚款并不对应于可算计的公共利益损失，主要目的也不在于补偿公共利益损失，只能视为是对破坏公共秩序的惩戒。但是随着利益观念的转变，公共利益逐渐从公共秩序中分离出来成为可区分的追求目标，同时在一定程度上成为可计量的对象。例如环境管理秩序的破坏伴随着环境公共利益的损失，特别是生态环境破坏的损失是可以计量的，在恢复环境管理秩序之外还有必要通过环境修复或者赔偿损失加以补救。专门的环境修复有助于恢复秩序、补救损失，对于社会的意义重大；而无法修复或者修复之前的公共利益损失更有别于环境管理秩序的恢复本身。
　　
　　正是诸如环境公共利益这类随公共秩序的破坏而被损害、但却需要在公共秩序恢复之外另行计量和维护的公共利益，体现了公共利益和公共秩序的逐步分离，使公共利益的维护不仅需要公共秩序的维护，还需要其他的补救措施，乃至于产生补偿的需求。这一过程与利益概念在语言和观念中的演化过程具有一致性，经济含义成为主导含义在利益概念中是很晚近的事，[19]正是随着利益的核心含义转变为经济上的好处，“公共利益”所指也更加偏向经济含义，从而在一定程度上成为独立于公共秩序的概念。
　　
　　（二）行政罚款在公共利益维护中的不足
　　
　　行政罚款的惩戒性是其在公共秩序的维护中发挥重要作用的基础，但在公共利益维护中显现出不足。在公共秩序与公共利益统一的范围内，行政罚款当然也在维护公共利益；在公共利益需要在恢复公共秩序之外单独补救的情形，行政罚款仅关注于惩戒就无法起到补救作用。
　　
　　过罚相当是确定行政罚款的标准和具体数额的基本原则，这在理论和立法实践上似无争议。[20]但所谓的“过”主要是行为人的主观过错程度和违法行为的严重程度，或者说是对公共秩序破坏的程度，并不与公共利益损失的程度直接关联。在罚款金额的设置上，要么基于对违法行为严重程度的大致衡量，规定罚款额度的范围，这是常见的罚款规则；要么基于违法所得或者造成的直接损失的一定比例，例如《水污染防治法》第83条规定“对造成一般或者较大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之二十计算罚款”。这两种方式都未覆盖公共利益的损失，无法体现对受损公共利益的补偿，特别是在利益损失可以单独计量的情形更是明确将其排除在外，而仅关注损害补偿之外的惩罚。
　　
　　这就是说，行政罚款的基本立足点仍然是惩戒违法行为以恢复公共秩序，并不针对特定的利益损失。违法行为造成的私人利益损失有另外的救济途径和索赔动力，置于罚款覆盖范围之外并无问题；但是将公共利益排除于罚款的范围之外显然会带来进一步的问题。在公共利益可单独计量而超出一般公共秩序所涵盖的范围时，仅仅恢复秩序不足以补救公共利益损失时，行政罚款仍立足于对违法者的惩戒无法实现对特定公共利益的救济，从而在特定公共利益的维护方面无所作为。这是行政罚款等处罚措施不足以遏制环境违法行为的根本原因，公益诉讼正是在这一背景下进入制度视野的，即试图以独立的损失救济程序来实现对公共利益损失的救济，但公益诉讼也存在主体资格、损失范围和损失认定等方面的问题。
　　
　　（三）行政罚款的扩张及其局限性
　　
　　从表面上看，行政罚款不足以遏制违法行为的原因通常被认为是惩戒性不足，即罚款的力度不够，因此加重处罚包括提高罚款额度似乎是遏制违法行为的必然选择；在行政罚款不足以解决问题时，停产、区域限批等更严厉的行政处罚措施以及刑罚手段都是备选，风险刑法等理论已经导致刑法的处罚范围不断扩张、对犯罪的处罚日益扩大化。[21]
　　
　　就行政罚款来讲，其扩张主要体现在处罚范围的扩大、罚款额度的提高和按日计罚制度的引入。近年来中央和地方环境立法都采用更多、更重的罚款手段来惩罚违法行为，这一点在环境法律法规的修订中体现的特别明显。[22]而按日计罚制度是2014年《环境保护法》修订中的重要创新，曾因违反一事不再罚原则而备受争议，但由于理论上认为基于利益权衡的需要一事不再罚原则也应有例外，[23]具有行政强制执行的性质，[24]现实中也存在加大对环境违法行为之处罚力度的呼声，因此得以入法。总之，为应对环境违法问题，刑事和行政法律都表现出重罚的倾向，甚至民事赔偿的惩罚性也被倡导，[25]行政罚款手段在适用范围和处罚力度上都有明显的扩张。
　　
　　不可否认行政罚款的扩张对于遏制环境违法行为有一定的作用，[26]但是到目前为止的行政罚款规则设计仍然基于其秩序罚的传统定位，立足于以惩戒性来维护公共秩序，“不能填补已经产生的损害”[27]。对于公共利益的损失并未纳入考量范围，在环境污染等已经造成严重的公共利益损失的情形，以行政罚款来惩戒违法者对公共秩序的破坏虽然可以恢复公共秩序，但并不能补偿相对独立的公共利益损失。而且，环境违法行为具有显著的外部性特征，相关公共利益损失难以通过合理的交易安排得到补偿。也就是说，致力于公共秩序维护的行政罚款措施没有实现对受损害的公共利益的补救。
　　
　　因此，如果行政罚款仍然固守通过惩戒来维护公共秩序的思路，将罚款的设定聚焦于违法行为本身（包括行为的严重程度、违法所得或直接损失等），而不考虑或者只在间接的意义上考虑违法行为对公共利益的损害，从而未能将罚款数额与特定的公共利益损失对应起来，那么上述行政罚款扩张措施仍旧无法解决“违法成本低”等污染管制中的现实问题，受损公共利益难以获得适当的补偿，也就难以实现环境管理秩序的真正恢复。
　　
　　四、损失的补偿：行政罚款的损失补偿功能
　　
　　（一）公共利益损失补偿的客观需要
　　
　　社会稳定是经济发展和权利实现的必要条件，维护公共秩序仍不失为现代政府的首要目标。但是环境污染等问题的出现使公共利益超出了一般公共秩序的范畴而具有独立价值，即不再是维持公共秩序就可以自动实现公共利益，因此需要有另外的损失补偿机制。
　　
　　公共利益在法律上是一个重要但不易把握的概念，“可能就不是一个法定标准”，[28]传统上注重公共秩序的维护而不是直接界定公共利益，至少部分原因是由于公共利益概念的模糊性。但是随着利益概念的日益清晰化并在社会生活中占有越来越重要的地位，利益观念“变成了真正的时尚和范式”，[29]同时环境污染等现代性问题的显现，公共利益的界定和计量也逐渐成为一个独立的问题。例如，环境污染导致的公共利益损失，目前已经可以在相当程度上开展科学的评估和计量。[30]
　　
　　虽然公共利益的界定还面临一些困难，但至少在可以辨别和独立对待的限度内，仅通过维护公共秩序来促进公共利益实现已经失之片面或“刻板”，因此有必要对公共利益的损失进行专门的填补或修复，以适当的机制直接致力于特定公共利益的补救。例如“对环境的损害”等公共利益损失填补的技术条件已经具备，保护的必要性毋庸置疑，而保护的方式除了预防之外，对既成损失的补偿不可忽视。
　　
　　（二）公共利益损失的救济途径及其局限性
　　
　　由于长期以来对公共利益的保护隐藏在公共秩序的维持背后，当公共利益损失超出公共秩序范畴而显现为一个独立问题时，法律上的救济途径并不顺畅，传统的民事、行政和刑事法律手段都不直接关注对公共利益损失的补偿。而在公共利益损失明确、致害人也明确的情况下，损失补偿应当是维护公共利益的直接和有效途径，但是由谁来追究致害人对公共利益损失的补偿责任却是一个法律难题，公益诉讼和生态环境损害赔偿制度也没有解决这一问题。
　　
　　公益诉讼途径对公共利益的救济存在如下缺陷：一是现行法律将公益诉讼原告限定为社会组织和检察机关，但不管社会团体还是检察机关起诉都存在起诉标准不明、诉讼对象不确定的问题，并不是对公共利益损失提供普遍救济方案，个案上可能取得成效但在整体上难免顾此失彼。二是公益诉讼赔偿能否用于补偿公共利益损失存疑，目前还存在赔偿资金的去向、用途等方面的争议，例如江苏泰州天价环境公益诉讼案的赔偿金被法院指定支付到泰州市环保公益基金专用账户，[31]并明确要“用于泰兴地区的环境修复”，但环境修复效果、是否应当补偿其他环境损失等存在争议，下游的污染损失未获得补偿更是受到质疑。从实践推进状况看，公益诉讼的效果也未得到社会预期，在某些领域已经出现退缩现象。生态环境损害赔偿制度寄望于政府索赔以补救公共利益损失，其推行也举步维艰。由此看来，公共利益损失的救济有必要采取与公益诉讼、生态环境损害赔偿并行乃至替代的其它方式。
　　
　　《报告》的研发历程
　　
　　（三）行政罚款的损失补偿功能
　　
　　定位于秩序罚的行政罚款的主要功能在于对违法行为的事前遏制和事后惩罚而不是事后的赔偿，但是“在某种意义上，罚款也有通过国家或其行政机构赔偿多位受害人的功能”，[32]有学者更进一步认为罚款具有损害补偿功能，美国制度经济学家贝克尔即认为罚款可以保护资源、赔偿社会整体利益的损失，而且国外已有立法将罚款作为环境损害的一种补偿方式。[33]在违法行为损害特定公共利益的情形，如果由政府对违法者课以相当于或者超过公共利益损失的罚款，实际上可以实现补偿公共利益损失的目标，并且可以同时体现对于破坏公共秩序的惩戒。
　　
　　相对于公益诉讼等其他公共利益救济途径，通过行政罚款来完成公共利益损失的补偿也具有一定的优势：
　　
　　首先，作为行政机关的政府及其部门是公共利益的直接代表者，在公共利益出现损失时由其向责任者要求损失补偿具有当然的正当性。现代政府的职责即在于维护公共利益，[34]直接运用行政强制力维护公共利益是其职责所在。由其他主体通过公益诉讼途径虽然也可以达到维护公共利益的目标，并且在特定情形下具有相对优势，但是也存在诉讼周期长、不能利用职能部门的专业管理优势等不足。在可能的公共利益代表者中，政府基于其公共管理职能具有当然和正当性和相对的优势。
　　
　　其次，以行政途径强制性要求责任者补偿公共利益损失是维护公共利益的适当方式。不管是公益诉讼制度的构架，还是少数法律中规定的由政府部门代表国家提出公共利益损害赔偿要求，都是以诉讼作为实现公共利益损失救济的途径，借由司法强制力而不是直接适用行政强制力。这借用了私益损害赔偿的救济途径，有舍近求远之嫌，即放弃行政权的直接强制而绕道于司法权的强制，忽视了公共利益保护和私益救济的本质不同。直接以行政强制性方式要求损害公共利益的责任者支付经济代价补偿公共利益损失，不仅可以发挥行政手段的效率优势、避免诉讼程序冗长导致的公共利益维护滞后而失去意义，[35]而且并未排除司法对行政强制性决定的审查，仍可以通过行政诉讼途径加以纠正。因此，以行政罚款手段救济公共利益损失是兼具效率和公平的途径，而当前依赖的诉讼途径显然无法实现公共利益的及时保护。
　　
　　再次，以行政途径救济公共利益损失更符合统一和普遍性要求。当前经由公益诉讼救济公共利益损失的另一问题在于起诉标准不一、诉讼对象具有随机性，并未将公共利益损失的统一救济作为目标，更遑论实现公共利益损失的普遍救济。在环境保护等领域，政府的相应职能部门承担管理秩序维护和公共利益保护职能，在公共利益遭受损失时具备实施统一和普遍救济的基本条件。目前的问题在于法律未明确规定的情况下，能否要求责任者补偿公共利益损失。从政府维护公共利益的一般职能出发，在相关法律中明确政府职责、以罚款补偿公共利益损失具有必要性和正当性，可以解决这个问题。
　　
　　最后，以行政罚款手段收缴的资金直接或者间接用语公共利益损失的弥补，可以防止资金去向违背补偿公共利益损失的目标。公共利益损失有直接的可见损失和隐性的间接损失，以环境污染损失为例，前者体现为治理污染和修复环境的成本，后者体现为环境质量下降带来的环境福利损失。政府通过收缴罚款获得的资金可以用于履行环境治理责任以恢复环境，也可以通过其他公共支出弥补公众的福利损失。而诉讼个案获得的赔偿金除了直接用于特定的环境治理外，很难用于弥补间接的公共利益损失。由于很多环境污染是相互交叉转移的，政府统一实施环境治理也更容易统筹安排。
　　
　　总之，在公共利益遭受损失而需要责任者补偿的情形，以行政罚款方式来强制责任者承担责任是更合适的途径，但是目前还存在一定的障碍，表面的原因在于法律规定的不明确，政府及其部门不能随意处以罚款；实质上是由于对于行政罚款惩戒性的坚持而忽视了其补偿性功能，行政罚款的基础和标准未能适时调整，立法上对于罚款规则的设计不够科学。
　　
　　五、惩戒与补偿：行政罚款的双重性质
　　
　　（一）行政罚款补偿性的证成
　　
　　综上所述，在惩戒性功能之外，行政罚款可以发挥公共利益损失的补偿功能，并且相对于其他可能的法律途径具有特定优势，从而可以满足补偿公共利益损失的制度供给需求。行政罚款的惩戒性并无疑问，但补偿性显然需要更充分的理由才能得到确认。上述功能主义视角的分析只能说明以行政罚款补偿公共利益损失的潜在价值，行政罚款补偿性的确立还需要探究其抽象意义上的价值正当性，以及实践意义上的现实可行性。正当性构成行政罚款补偿功能的理论基础，可行性决定着行政罚款补偿功能的实践路向，都与社会发展的制度需求密切相关，但属于行政罚款补偿性的不同论证路径。
　　
　　以行政罚款补偿公共利益损失的正当性基础是矫正正义。矫正正义自亚里士多德始成为制度化正义，即由法官通过适用法律使当事人得其所不应失、失其所不应得，[36]侵权法的主要功能就在与实现矫正正义，是矫正正义的体现。[37]但通常论及矫正正义都关注于作为个体的人之间的公平，侵权法矫正争议理论即蕴含了个人主义观念，[38]而不涉及公共利益主体。这与公共利益通常由具有强制力的政府代表有关，也与公共利益的界定和计量困难有关。政府强制力意味着公共利益保护无需诉讼机制也可能强制实现，而公共利益的界定和计量困难也会随着世界的日益数字化而解决。因此，即使传统上所谓矫正正义未将公共利益的保护纳入，也不应成为阻止公共利益损失由加害人补偿的理由。不管是私人利益还是公共利益的损失，在符合特定要件时都应由加害人予以补偿，才能实现矫正正义。
　　
　　以行政罚款补偿公共利益损失的可行性在于政府强制力保障、公共利益的可计量性、公共资金的分配功能以及公共利益补偿的可能性。即使具有理论正当性和客观的制度供给需求，确认行政罚款的补偿性仍需要从实践出发考察其现实可行性。其一，行政罚款可以借助政府强制力直接实现利益偏差的矫正。由于私人主体之间的强制为法律所不许，私人间的损失补偿只能经由法院通过司法程序的强制来实现。而政府强制力可以直接作用于加害人，以罚款方式强制其补偿公共利益损失，不仅具有便捷性而且符合政府权力设置的目标，从而为公共利益维护提供强制力保障。其二，在政府作为公共利益代表的前提下，公共利益的可计量性是其能否得到补偿的前提。虽然公共利益损失的计量还存在困难，例如自然资源损害的计量即存在技术困难，[39]但当前的社会技术条件下，至少特定的公共利益损失是可以明确计量的，例如特定污染事故造成的环境公共利益损失。因此至少在此范围内，具备向加害人提出明确补偿要求的现实性。其三，政府以强制手段要求加害人支付公共利益损害补偿金，以国库资金或者专项基金的形式成为公共资金，可以发挥公共资金的分配功能，对遭受损失的不特定多数人进行补偿，例如提供社会保障等公共服务、减少税收等。也就是说，通过公共资金的运用最终可以实现对公共利益损失的补偿。进而在特定情形下可以运用补偿资金直接修复公共利益损失，例如进行环境修复以恢复生态环境，是直接对承载公共利益的客体的补救，从形式和实质上实现对公共利益损失的补偿。
　　
　　作为法律责任的重要形式，行政罚款的惩戒性也并不排斥其补偿性。我国合同法及其司法解释中，在惩罚性违约金之外规定了补偿性违约金，并且明确损害赔偿与补偿型违约金不并行执行，[40]即表明违约金在承担惩罚功能的同时也具有对损失的补偿功能。因此，以行政罚款来补偿公共利益损失不仅具有现实需求，也具有理论正当性和现实可行性，并且有相关立法例可以借鉴，应当在理论上承认行政罚款的补偿性、在实践中发挥其公共利益补偿功能。
　　
　　（二）行政罚款补偿性与惩戒性的内在统一
　　
　　以行政罚款补偿公共利益损失没有直接体现对违法者的惩戒，但维护公共利益本身是维持公共秩序的重要方面，公共利益都无法保障的状况很难说是有秩序的，因此强调行政罚款补偿性的意义不仅在于补偿公共利益损失，也在于维持公共秩序，在这一点上行政罚款的补偿性与惩戒性具有内在的统一性。合同法上的违约金具有的惩罚性和补偿性也表明，法律责任的补偿性和惩戒性可以统一在同一责任形式中。具体来说，行政罚款的补偿性与惩戒性的关系可以从以下方面来观察：
　　
　　首先，行政罚款的补偿性和惩戒性都体现在公共目标的维护之中，而且由于公共利益和公共秩序的交叉重合，补偿和惩戒的属性也很难截然分开。行政罚款是对相对人财产的剥夺，在这个意义上补偿公共利益损失的罚款也具有对相对人进行惩戒的意味；从破坏公共秩序本身损害一般意义上的公共利益来看，惩戒破坏秩序者的罚款也具有对公共利益进行补偿的性质。因此，虽然在特定情形下的罚款可以侧重于补偿功能或者惩戒功能，但是也可以认为行政罚款都同时具有补偿性和惩戒性。传统以惩戒为主的罚款主要基于违法行为的严重程度确定罚款数额，已经暗含了根据公共利益损失程度进行补偿的意味。在公共利益受损成为严重的社会问题时，需要突出行政罚款的补偿功能，同时也要充分体现其惩戒价值。
　　
　　其次，行政罚款的补偿性是惩戒性的前提，只有超出公共利益损失的罚款才具有真正的惩戒性。行政罚款不足以遏制违法行为并进而导致普遍违法成为环境保护等领域的社会性难题，其根本原因在于公共利益损害未获得补偿，进而才显示为行政罚款的惩戒性不足。如果违法行为导致的公共利益损害能够得到充分补偿，即使没有加重的惩戒也可以保证公共秩序得到基本维持；相反如果公共利益损害还没有得到补偿，仅以罚款进行惩戒从本质上无法体现惩戒性，反而相当于设置了一个“违法成本低、守法成本高”的陷阱，使政府和企业都陷入两难境地。因此，只有首先发挥行政罚款的补偿功能对公共利益损失进行充分补救，再额外处以罚款才能真正体现出行政罚款的惩戒性。至少在环境违法等领域，行政罚款的补偿性是惩戒性的前提，如果罚款数额不足以填补公共利益损失就无所谓惩戒。
　　
　　再次，行政罚款的补偿性和惩戒性都针对行政违法行为，体现在对行政违法行为的否定性评价中。行政罚款以行政违法为前提，正是行政违法行为损害公共利益、破坏公共秩序才需要行政介入、以罚款的形式强制违法者付出金钱成本。相反根据处罚法定原则，未违反“法律”的行为不能处以罚款，[41]即使某些行为可能损害公共利益或者破坏公共秩序也不会被处以罚款，这是行政行为合法性的基本要求，也是补偿性行政罚款必须坚持的原则。除了可能存在法律漏洞之外，坚持违法标准而非实际损失标准体现了补偿性行政罚款仍立足于对违法行为的否定评价，与惩戒性行政罚款在适用情形上具有一致性。
　　
　　因此，即使补偿和惩戒代表了行政罚款的两种不同思路，但二者在实质上具有一致性，表现在目标价值和实践操作等方面。因此，实现行政罚款的公共利益补偿功能并不需要新的罚款制度，只要在确定罚款的标准上反映对公共利益的补偿即可。
　　
　　《报告》的研发历程
　　
　　（三）行政罚款补偿性的立法确认和实现
　　
　　以罚款来实现对违法行为的惩戒至少在形式上是显而易见的，但要实现补偿则须将行政罚款的额度与公共利益损失对应起来，由违法者支付相当数量的金钱以补偿公共利益损失。这需要在立法上确认将公共利益损失作为衡量罚款数额的依据，在执法中落实公共利益损失的计量、罚款的征缴以及合理使用等规则。
　　
　　首先，将公共利益损失作为计算罚款的依据是确立行政罚款补偿性的基础。行政合法性原则要求行政处罚有明确的法律依据，罚款处罚依法可以由法律、行政法规或者地方性法规设置，由于关系到罚款的确定依据并最终决定罚款数额，是否以及何种情况下将公共利益损失作为行政罚款的计算依据也须在相应法律法规中明确。事实上，已有立法将“直接损失”作为确定罚款数额的依据，[42]反映了罚款与损失对应的思路，但是在解释适用时直接损失往往不能涵盖全部的公共利益损失，甚至不能涵盖可以通过鉴定性科学计算的公共利益损失，无法体现行政罚款的补偿性。因此需要在立法中明确将“公共利益损失”作为计算罚款的基本依据并按其一倍以上的标准确定罚款数额。
　　
　　罚款标准是行政罚款制度实践中的核心问题，行政罚款设定和执行中遇到了违法程度判定、行政自由裁量权规范等难题，其中的一个重要原因是罚款计算依据的模糊性，甚至仅以“过罚相当”的一般原则确定行政罚款的标准。[43]将公共利益损失确定为计算行政罚款的依据，至少在当前已经可以计量的环境公共利益损失等领域内可以实现罚款标准的确定化，为行政罚款的实施和补偿性的实现提供明确的立法指引。
　　
　　其次，行政执法中基于公共利益损失的计量确定罚款数额，并将征缴的罚款运用于公共利益损失的补救是行政罚款补偿性的最终体现。所谓补偿是对应于损失的，公共利益损失的准确计量是补偿的前提，补偿性行政罚款的征缴须先计算公共利益损失的具体数额，实践中可以运用鉴定等技术途径完成。在保证行政罚款能够执行的前提下，罚款所得资金用于受损公共利益的补救是体现行政罚款补偿性的最后一步。虽然通常将罚款上缴国库的做法也可以认为是对公共利益的补救，毕竟国库资金最终须用于公共目的。但在更加直观的意义上，对特定公共利益损失所征缴的罚款可以设立相应的基金，将资金直接用于修复环境等，可以直接体现行政罚款的补偿公共利益损失的功能。在环境污染治理等领域，基金机制被广泛采用并取得了显著成效，[44]将行政罚款纳入基金机制补偿公共利益损失无疑有利于公共利益的维护，也可以促进违法者责任承担的公平。
　　
　　六、结论
　　
　　人类文明的发展伴随着对世界的量化过程，越来越多的事物成为可以计量的对象，大数据时代的来临更使一切看起来似乎都可以量化了。在此背景下，还仅仅将行政罚款的数额大致对应于公共秩序的破坏程度已经不合时宜，应当以精确的公共利益损失计量为基础重建行政罚款的标准，首先凸显其公共利益补偿功能才能继而真正实现其惩戒功能。在既有行政罚款理论和实践发展的基础上，进一步突破行政罚款的惩戒思路、承认其补偿属性，将其公共秩序维护功能与公共利益补偿功能在新的社会条件下重新协调起来，才能发展行政罚款制度以适应社会发展的实践需要。针对当前在环境保护等领域存在的普遍违法现象，需要强制违法者补偿公共利益损失并额外缴纳惩戒性罚款才能真正解决违法成本低的问题，遏制违法行为并补救违法造成的后果。固守行政罚款的惩戒属性无助于问题的解决，发展并运用行政罚款的补偿属性才能在新的社会经济条件下发挥行政罚款制度的价值。当然，行政主体针对环境违法扩大行政罚款适用范围之后，也需注重预防引起负面效应，单纯的罚款方式并不能解决所有问题，系统、全面地构建环境保护监督、防控、惩罚和补偿机制才能最大限制地发挥治理功能。
　　
　　注释
　　
　　[1] 行政罚款是我国行政执法运用最为频繁的一种制裁方式，同时存在的问题也最多。参见罗豪才、湛中乐：《行政法学》（第二版），北京大学出版社2006年版，第230页。
　　
　　[2] 参见苏苗罕：《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》，载《环球法律评论》2012年第3期。
　　
　　[3] 参见阎锐：《行政处罚罚款设定普遍化研究》，载《行政法学研究》2005年第2期。
　　
　　[4] 对行政罚款的研究主要是实践应用方面的，包括行政罚款的设置、处罚标准、适用范围、程序等主题。
　　
　　[5] “把重大污染企业罚到倾家荡产”“让违反食品安全法者倾家荡产”之类的报道还不时见诸报端。当然也有质疑的声音，如马涤明：《“罚到倾家荡产”于法有据吗》，载《济南日报》2016年3月8日第F02版。
　　
　　[6] 参见穆丽霞：《论我国环境刑法的立法价值取向及其实现》，载《法学杂志》2015年第1期。
　　
　　[7] 参见谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，载《法学研究》2018年第4期。
　　
　　[8] 参见段礼乐：《羞辱性执法的信息经济学阐释——以企业负面信息发布制度为分析对象》，载《政法论丛》2018年第1期。
　　
　　[9] 参见刘艳红：《环境犯罪刑事治理早期化之反对》，载《政治与法律》2015年第7期。
　　
　　[10] 参见林俊仁：《环境刑法与修复式正义之探讨》，载《犯罪学期刊》2005年第1期。
　　
　　[11] 2010年实施的《深圳经济特区环境保护条例》规定对环境污染事故按照直接损失的一定比例罚款，“直接损失难以核算的，对重大环境污染事故处一百万元罚款，对特大环境污染事故可处三百万元罚款。”但实践表明，提高罚款额度并未从根本上扭转普遍污染的局面。2014年《环境保护法》的按日计罚制度实施后也面临同样的情况。
　　
　　[12] 参见周光辉：《政治文明的主题：人类对合理的公共秩序的追求》，载《社会科学战线》2003年第4期。
　　
　　[13] 参见蒋传光：《法律权威源自于惩戒性》，载《法制日报》2015年8月28日第7版。
　　
　　[14] 参见刘莘：《行政处罚问题研究》，载《行政法学研究》1994年第3期。
　　
　　[15] 参见洪家殷：《行政秩序罚论》，台北五南图书出版有限公私1998年版，第8页。
　　
　　[16] 参见苏苗罕：《美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究》，载《环球法律评论》2012年第3期。
　　
　　[17] 参见刘建荣：《公共秩序：人类德性与理性之维》，载《道德与文明》2008年第3期。
　　
　　[18] 参见[英]彼得•斯坦、约翰•香徳：《西方社会的法律价值》，王献平 译，郑成思 校，中国法制出版社2004年版，第2页。
　　
　　[19] 参见[美]阿尔伯特•赫希曼：《欲望与利益：资本主义胜利之前的政治争论》，冯克利 译，浙江大学出版社2015年版，第28页。
　　
　　[20] 参见许传玺：《行政罚款的确定标准：寻求一种新的思路》，载《中国法学》2003年第4期。
　　
　　[21] 参见刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，载《法商研究》2011年第4期。
　　
　　[22] 例如2015年修订的《大气污染防治法》，与2000年修订的旧法相比，规定了行政罚款的条文从13个增加到25个，规范的范围也更广；行政罚款的最高限额从20万元提高到100万元。
　　
　　[23] 参见洪家殷：《论“一事不二罚”原则在行政秩序罚上之适用》，载《台大法学论丛》1997年第4期。
　　
　　[24] 参见杜殿虎：《按日计罚性质再审视——以法解释学为解释视角》，载《南京工业大学学报（社会科学版）》2018年第5期。
　　
　　[25] 参见阳庚德：《私法惩罚论：以侵权法的惩罚与遏制功能为中心》，载《中外法学》2009年第6期。
　　
　　[26] 按日计罚成为2014年《环境保护法》实施后环境执法领域的亮点，社会普遍认为收到了威慑效果。例如童彤：《半年超两亿的按日计罚彰显威慑力》，载《中国经济时报》2016年8月26日第3版。
　　
　　[27] 李承亮：《侵权责任法视野中的环境损害》，载《现代法学》2010年第1期。
　　
　　[28] [美]奥利弗•A.霍克：《夺回伊甸园：改变世界的八大环境法案件》，尤名清 译，北京大学出版社2017年版，第16页。
　　
　　[29] [美]阿尔伯特•赫希曼：《欲望与利益：资本主义胜利之前的政治争论》，冯克利 译，浙江大学出版社2015年版，第38页。
　　
　　[30] 参见邢洁、曲茉莉、李立欣、刘继凤：《中国环境污染损害鉴定评估研究进展》，载《环境科学与管理》2016年第5期。
　　
　　[31] 参见“江苏省泰州市人民检察院支持泰州市环保联合会起诉江苏常隆农化有限公司等企业环境污染公益诉讼案”，江苏省高级人民法院(2014)苏环公民终字第00001号民事判决书。
　　
　　[32] 许传玺：《行政罚款的确定标准：寻求一种新的思路》，载《中国法学》2003年第4期。
　　
　　[33] 参见陈太清：《行政罚款与环境损害救济——基于环境法律保障乏力的反思》，载《行政法学研究》2012年第3期。
　　
　　[34] 参见麻宝斌：《公共利益与政府职能》，载《公共管理学报》2004年第1期。
　　
　　[35] 在上文提到的泰州天价公益诉讼案中，即存在诉讼时水污染已经自然稀释、水质恢复的情况，被告方也据以进行抗辩。判决的赔偿金也被指定用于该地区的环境修复，而不是直接针对该案污染的修复。
　　
　　[36] 参见傅鹤鸣：《亚里士多德矫正正义观的现代诠释》，载《兰州学刊》2003年第6期。
　　
　　[37] 参见叶金强：《论侵权法的基本定位》，载《现代法学》2015年第5期。
　　
　　[38] 参见陈皓：《侵权法矫正正义论中的个人主义》，载《法制与社会发展》2014年第5期。
　　
　　[39] See Karen Bradshaw, “Setting for Natural Resource Damages,” Harvard Environmental Law Review, Vol.40, No.2，2016, pp.211-250.
　　
　　[40] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”
　　
　　[41] 参见陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第31页。
　　
　　[42] 例如《环境保护法》第59条第2款规定：“前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。”明确违法行为造成的直接损失是确定罚款处罚的因素。
　　
　　[43] 参见许传玺：《行政罚款的确定标准：寻求一种新的思路》，载《中国法学》2003年第4期。
　　
　　[44] 参见杜昀轩、姚瑞华、赵越：《国外环境保护基金的经验分析及启示》，载《环境保护》2014年第6期。

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