【作者简介】于文轩，男，黑龙江伊春人，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，中国法学会环境资源法学研究会副会长，中国政法大学环境资源法研究所所长。黄思颖，女，福建漳州人，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生。
　　
　　【基金资助】本文系国家法治与法学理论研究重点项目“生态文明建设法治保障研究”（19SFB1010）的阶段性成果。
　　
　　【文章来源】本文原刊载于《南京工业大学学报(社会科学版)》2020年04期。
　　
　　【摘要】在风险社会语境下，有效应对制度风险是走出制度困境的重要途径。我国现行野生动物管理法律机制的不足主要表现在三个方面：保护范围过窄，无法实现全面充分的保护；人工繁育制度存在漏洞，对商业目的人工繁育规制不足；执法不力，非法利用野生动物现象严重。为此，应坚持保护优先原则，扩大保护范围，加强对商业目的人工繁育的管理，健全管理体制，注重监管职能协同与执法监督。
　　
　　【关键词】野生动物保护；人工繁育；生物多样性；生物安全

　　
　　目录

　　
　　一、分类管理：从重点保护到全面保护
　　
　　二、人工繁育：合理利用的限度
　　
　　三、管理体制：注重协同与监督
　　
　　四、结语

　　
　　野生动物作为生态系统中的重要组成部分，对维护生物多样性和生态平衡具有重要意义。它既是一种生态要素，同时也是一种自然资源，因此无论是国际法还是国内法，均未完全禁止人们对野生动物进行合理利用。但是，这种合理利用应不违背野生动物保护的宗旨和原则，并应防止过度利用对野生动物生存和生物多样性造成威胁。目前，我国形成了以《野生动物保护法》为核心、以《陆生野生动物保护实施条例》《水生野生动物保护实施条例》《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》等法规和规章为补充的野生动物保护法律体系，为我国野生动物保护和管理提供了重要的法律基础。然而近些年来，我国非法利用野生动物现象非常严重，其根本原因在于野生动物管理方面的一些法律机制存在缺陷。在如今这样一个自然风险、技术风险和制度风险并存的风险社会中，有效解决这些法律机制层面存在的问题，成为走出制度困境的必由之路。
　　
　　一、分类管理：从重点保护到全面保护
　　
　　生态环境损害的发生，往往是自然风险与制度风险相互交织、相互作用的后果。由制度风险角度观之，追本溯源地发现“原点性”问题，就尤为关键。基于重点保护思路的野生动物分类管理制度，在很大程度上可以视为制度层面的一个“原点性”问题。
　　
　　我国《野生动物保护法》所保护的野生动物可分为两类：重点保护野生动物，以及有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物（下文简称“三有”动物）,其中重点保护野生动物又分为国家重点保护和地方重点保护两级。这种以珍稀性和价值性为基础的定义方式，本质上反映了“重点”保护而非“全面”保护的思想，在此基础上形成的法律机制亦延续了这一思路。
　　
　　目前，我国立法允许的野生动物利用方式主要包括科学研究、公众展示展演、药用以及食用四种。依据不同利用对象和利用方式，采用分级分类管理模式。首先，针对国家重点保护野生动物，其利用仅限于科学研究、公众展示展演等公共目的和药用等特殊用途。无论是利用野生种群还是人工种群，均需经相关主管部门批准，取得相应的专用标识并进行检疫检验后方可利用。对于人工繁育技术成熟稳定、列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》中的人工种群，可凭人工繁育许可证、专用标识及相应检疫证明出售利用。自2月24日全国人民代表大会常务委员会《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（下文简称《决定》）出台后，人工繁育的《人工繁育国家重点野生动物名录》中的野生动物也不可食用。其次，针对地方重点保护野生动物以及“三有”动物的利用。对此类动物的科学研究、公众展示展演以及药用，法律规定应以人工繁育种群为主，需具备狩猎、进出口等合法来源证明和检疫证明即可利用，但药用还应遵守药品管理的相关法律法规。再次，非珍稀、非“三有”之外的一般野生动物，由于不在《野生动物保护法》的保护范围内，因而对于此类动物的利用限制更为宽松。《野生动物保护法》还对野生动物利用的宣传和交易场所作出较为严格的限制，禁止为违法利用野生动物进行广告宣传以及提供交易场所，这也符合《野生动物保护法》的“保护优先、规范利用”的基本原则。
　　
　　野生动物分类管理模式在实践中发挥了重要作用，但在实践中也发现至少存在三方面的问题。第一是保护范围过窄。国家重点保护野生动物名录之外的一般野生动物未纳入《野生动物保护法》的保护范围内，导致无法对一般野生动物的非法利用进行有效监管。另一方面，由于名录更新不及时，难以及时反映野生动物的种群情况和物种保护的实际需求。《野生动物保护法》第十条虽规定每五年更新的定期评估机制，但仅限于国家重点保护野生动物名录，地方重点保护野生动物名录以及“三有动物”名录都缺乏相应的制度安排。名录自1989年颁布至今，仅在2003年作过一次调整，将偶蹄目麝科麝属所有种由国家二级保护野生动物调整为一级，除此之外再未作调整。而在此期间，许多未列入名录的野生动物进入濒危状态，但却无法得到充分保护。受此影响，一些管理措施在实施上也存在适用范围过窄的问题。例如，专用标识是野生动物溯源的重要手段，若有效实施，既可保证野生动物的利用过程有迹可循，也便于执法人员确认违法责任的归属，提高执法效力。但在目前，专用标识制度仅适用于国家重点保护野生动物以及人工繁育野生动物的利用；对于地方重点保护动物以及“三有”动物，仅强调合法来源证明。在此情形下，查清此类动物的来源就变得困难重重，由此也为野生动物的非法利用留下空间。
　　
　　第二是商业性利用管理不规范。无序的商业性利用是导致野生动物滥食滥用的重要原因。无论是科学研究、公众展示展演还是药用、食用，都有可能以商业利用为目的开展，或最终成为商业性利用的手段。例如，对于科学研究结束后淘汰或剩余的野生动物，若没有合理的回收制度和相应的配套措施，就有可能非法流入市场，成为商业性利用的对象。
　　
　　第三是可操作性有待加强。现行立法对野生动物利用所采取的管理措施主要包括许可证制度、专用标识制度以及检疫制度。在许可证制度方面，目前的立法未对颁发许可证的后续管理措施做出详细规定，使得利用已经颁发的许可证（特别是人工繁育野生动物许可证）进行野生动物非法交易的现象屡禁不止。尽管《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》规定了定期查验制度，但是并未规定具体的查验期限，导致不少以人工繁育为名，行野生动物非法交易之实的现象存在。专用标识制度也存在类似的问题。我国虽然规定国家重点保护动物应当适用专用标识制度，但是对于具体的管理程序未作详细规定，仅在2003年国家林业局、国家工商总局出台的《关于对利用野生动物及其产品的生产企业进行清理整顿和开展标记试点工作的通知》中规定了标识的技术服务、管理以及认定的负责机构，对于其他内容未作规定。在野生动物检疫制度方面，由于检疫标准和程序不明，加之缺乏专用的疫苗和免疫程序，制度实施情况也不容乐观。许多野生动物未经检疫就流入市场。
　　
　　如吉登斯所言，“在各种现代制度的范围中，风险不仅作为脱域机制的不良运作所导致的损害而存在，而且也作为‘封闭的’、制度化的行动场所而存在。”为了解决这样的制度异化及其在实施过程中面临的问题，就需要针对造成特定的制度性风险的特定的因素采取应对措施。从上述三方面因素出发，可分别从保护范围、利用规制和管理措施三个层面入手。首先，扩大保护范围。实行“一般保护与重点保护相结合”的原则，将非珍稀、非“三有”的野生动物纳入法律保护范围；对于原有的“三有”动物，仍然可以以原名录制进行重点保护。同时，建立科学的重点保护野生动物名录的动态调整机制。在调整时，应当根据生物多样性保护的要求，在充分考虑生态系统、物种和生物遗传资源等因素后，在现有的定期评估机制的基础上，缩短评估周期，原来规定的五年可以调整为二至三年，确保能够更及时地反映野生动物的种群状况，并将评估结果作为调整名录的重要依据。同时，还应对现行的国家和地方重点保护野生动物名录进行整合，解决名录间物种交叉重叠的问题，最终形成全国统一的重点保护野生动物名录，并基于名录动态调整机制及时更新和公开。
　　
　　其次，加强对商业性利用的合理规制。应严格限制野外种群的获取，只有在没有人工繁育种源的情况下，方可允许利用野外种源。对于因科学研究等用途利用野生动物，应当建立淘汰野生动物流向监督机制，完善实验动物管理，防止实验剩余野生动物非法流向市场。对于公众展示展演，则应严格限制商业性野生动物园的审批，规范野生动物展示的商业利用行为。对于医药用途，鼓励采用替代原料入药；对于没有替代材料的中药，可以建立允许药用人工繁育野生动物清单；一旦发现可替代药物，即移出该清单。同时还应建立相应的监管制度，防止此类人工繁育转变成非法利用野生动物的“洗白”手段。
　　
　　再次，完善管理措施。一方面是健全专用标识制度，应当及时出台专用标识颁布程序和标准，公布不同环节中不同专用标识的使用样式，确保有法可依。另一方面，由于《决定》已禁食包括人工繁育和饲养在内的重点保护动物、“三有”动物以及其他陆生野生动物，因此检疫的重点应当放在家禽家畜以及水生野生动物的检疫上。卫生健康部门应当进一步完善这两类动物的检疫标准和程序。同时还应建立相应的监督机制，严防未经检疫的野生动物及其制品输入市场。
　　
　　二、人工繁育：合理利用的限度
　　
　　在一个运行正常的社会系统中，经由科学论证构建的制度，其初衷均指向“善”的目标。目前饱受诟病的野生动物人工繁育制度的初衷之一，是减少对野外种群的需求、推动物种保护。为了实现这一目标，野生动物人工繁育制度主要包括许可证、种源管理以及经营利用制度等三方面内容。目前，除物种保护目的之外的人工繁育国家重点保护野生动物均需要获得许可，许可的机关为省级野生动物主管部门。同时法律规定了例外情形，省级主管部门可以委托同级有关机关进行审核。申请人工繁育许可需要具备相应的场所、设施、人员、技术和饲料来源，如果存在野生动物资源不清、不足以及人工繁育技术水平低的情况，则不得发放许可。获得许可后，应当严格依证繁育，不得超越许可证所规定的野生动物数量和种类。许可证由县级以上主管部门定期查验，若发现违反相关规定，可以注销其许可证。在种源管理方面，立法要求使用人工繁育的子代种源，并建立物种系谱、繁育档案和个体数据。立法原则上禁止采用野外种源，但出于物种保护目的的可以允许，但应符合特许猎捕的相关规定。人工繁育野生动物的经营利用，需经有关部门的批准并取得专用标识。对于国家一级保护野生动物及其制品，需国家林草局或授权单位批准；对于国家二级保护野生动物，则需省级林业部门或授权单位批准。
　　
　　然而在现实中，原初的目标与实现的结果并非总是能够按照既定安排达成一致。由于目前的人工繁育制度本身内容上的瑕疵——由此导致吉登斯语境下的“被制造出来的风险”（Manufactured Risk），以及实施过程中存在诸多问题，导致野生动物利用方面乱象丛生。一是未区分目的地鼓励人工繁育，导致商业目的人工繁育产业成为非法利用野生动物的重灾区。目前，野生动植物贸易已成为全球第三大走私行业。在我国，庞大的市场使人工繁育野生动物能够攫取高额利润，吸引越来越多的人以商业利用为目的从事野生动物人工繁育产业，这显然与《野生动物保护法》的立法目的和“保护优先”的基本原则相冲突。二是对野生动物人工繁育的种源管理规制不足。《野生动物保护法》规定，因物种保护的确需要采用野外种源的，经国家林草局或省级林草部门颁布特许猎捕证后可以猎捕野外种源。但仅以目的作为利用野外种源的条件，并不足以遏制非法利用野外种源的现象。法律并未明确规定物种保护目的的证明要求以及后续监督等内容，这为野外种源的非法利用留下可乘之机。三是未建立人工繁育野生动物的全方位监管体系。对于人工繁育野生动物的产地、繁育方式、专业标识的颁发以及具体流向等事项，目前均未作明确规定，使得对非法利用人工繁育野生动物行为的规制力度大打折扣。
　　
　　整治人工繁育乱象，应从生态系统保护、物种保护和生物遗传资源保护的角度，对人工繁育野生动物的行为实行区分目的地全方位管理。应限制商业目的的人工繁育，强化对人工繁育野生动物野外种源利用的管理。只有在不存在人工繁育子代种源或是因技术等客观原因无法获得人工种源的情况下，方可允许凭借相应许可获取野外种源。同时，还应当对因管理而受到影响的、已经取得人工繁育许可证的相关产业人员的补偿以及遗留野生动物的收容问题做出具体的规定，尽量减少对相关产业者的损失。可以根据人工繁育野生动物的属性将其分配至有需求的科研机构、动物园，在不引发生物入侵的前提下，可在科学评估后放回自然。养殖产业如需转型的，应当逐一合理确定转型的时间表，必要时应给予相应的技术援助和资金援助。
　　
　　三、管理体制：注重协同与监督
　　
　　科学的管理体制，以及这种体制在实践中的高效运行，是风险管理机制顺畅运行的重要条件。设计良好的管理体制安排和有效的监督机制，是实现预设的管理目标的关键所在。
　　
　　在我国目前的野生动物管理体制中，林草部门负责主管陆生野生动物，渔业部门（隶属农业农村部）负责水生野生动物，其他有关部门按照职责分工对野生动物利用过程中的相关问题进行监督管理。实践中涉及的主要是生态环境、市场监督、农业、卫生健康、公安、海关等部门。具体而言，林草和渔业部门主要负责制定并更新人工繁育国家重点保护野生动物名录、“三有”动物名录等名录的具体内容，国家重点保护野生动物利用的批准以及专用标识的发放，人工繁育野生动物的许可和专用标识的发放等；生态环境部门主要负责生物多样性保护的相关工作以及生态保护红线和自然保护地的监管工作；市场监督部门则负责监管野生动物的经营、利用和广告等行为；农业部门除保护水生野生动物外，还管理外来物种；卫生健康部门则侧重野生动物相应的疫病工作和药物管理；公安部门主要负责野生动物犯罪的执法，海关则负责管理出入境野生动植物的检验检疫等跨国利用野生动物的行为。这一管理框架在我国野生动物管理中发挥了重要的作用，但也存在如下三方面问题。
　　
　　其一，具体职责不明。部门间职责不明是现有野生动物管理体制的最大问题，具体表现有四个方面：一是主管部门存在监督与管理职能合一的现象，如林草部门同时负责人工繁育野生动物的许可审批和经营管理。二是管理部门职责设置的不合理，出现了负责具体管理的部门缺乏专业知识、无法管理，而拥有专业知识的部门却无力管理的现象。如市场监督管理部门虽然负责市场监管，但缺乏相应专业知识；而自森林公安划归公安部门后，许多基层林业部门基本没有执法权，也难以在基层管理时及时开展执法活动。三是存在职责交叉重叠的情况，如机构改革后，林草部门的职责涉及到水生野生动物的保护工作，这就与原来主管该领域的渔业部门发生冲突。四是缺少部门联动协同机制，导致各部门之间缺乏协调与配合，难以形成合力。
　　
　　其二，执法不力。造成执法不力的原因，一是技术能力限制，缺乏相应的技术手段支持，违法线索获取途径有限，特别是对当前通过互联网进行的非法利用野生动物行为，无法及时有效应对。二是在执法过程中，野生动物鉴定存在障碍，基层缺乏专门的野生动物鉴定机构和鉴定技术，无法及时进行野生动物鉴定。同时，在处理野生动物的跨国非法利用时，对《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录物种的鉴定存在较大困难。该公约中的物种来自全球，有的甚至未在中国出现过，要准确确定涉案野生动物是否属于公约所保护的野生动物，需要有更为专业和资历更为丰富的鉴定机构和鉴定人员。三是缺乏相应的责任机制，导致无法对工作不力的执法部门和人员进行有效追责。
　　
　　其三，监督机制不完善。执法部门内部缺乏相应的监督机制，是导致林草部门违法发放许可证、执法不力的重要原因。同时，司法监督和公众监督的不足，导致执法缺乏外在约束力。《野生动物保护法》虽然规定公民有对非法利用野生动物行为检举控告的权利，也要求有关机关应当及时处理，但何谓“及时”以及如何处理，法律并未明确规定。在实践中，司法机关更侧重对公安移送的非法利用野生动物犯罪的诉讼处理，较少针对执法机关的不作为提起行政诉讼。
　　
　　为了解决这些问题，一方面是要理顺执法部门之间的职责，将野生动物管理职能同监督职能相分离，确保监督职能切实有效得到履行，同时还应注意厘清野生动物非法利用链条中所涉及到的各个部门的职责，减少交叉重叠现象的产生。由于野生动物非法利用产业链长，需要各部门之间的协同合作，因此，有必要建立多部门协调机制，以解决执法部门间的职责推诿或争议。目前最为紧迫的是形成野生动物保护和利用的科学的名录体系，其中包括保护名录、人工繁育名录和允许食用动物名录。基于《中国畜禽遗传资源名录》确定可食用动物的做法，长远看无法更好地满足有效管理滥食野生动物的需要。鉴于此，在制定和完善名录的过程中，尤其需要农业农村与林草部门之间更好地协同配合，以形成更为科学的允许食用动物名录。另一方面是要健全监督机制。主管机关内部应当建立相应的监督机制，加强内部监督，同时还应健全非法利用野生动物的公众监督和司法监督制度。同时，还应提高管理能力，包括线索、证据搜集能力，野生动物鉴定能力以及对通过网络进行非法利用行为的侦查应对能力等。为了解决主管机关不作为、慢作为的问题，还应建立相应的责任制和考核制度，对违法失职人员追究责任。
　　
　　四、结语
　　
　　健全和完善野生动物管理法律机制不仅是加强物种保护的内容，而且对生物多样性保护乃至生物安全保障均具有重大意义。生态环境法制应当积极回应生态文明建设的内在要求，进一步推动法律制度内容的科学性，并确保制度得到有效实施。当务之急是积极采取措施，补足立法短板，严格执法。同时，还应努力推动形成文明健康的生活方式和生态友好的社会公德，加强环境保护和环境法制宣传，提高社会风险认知水平，使社会公众深刻理解和认同野生动物保护对保护生命健康的重要性。唯有如此，方可在全社会的支持下，推动形成更加完善的野生动物管理法律机制，同时为生物多样性保护和生物安全保障提供更为科学、更为健全的制度资源。
　　
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